Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2003, Az. IX ZR 76/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:27. November 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB §§ 675, 567 Satz 1 a.[X.] (544 Satz 1 n.[X.]); [X.] § 8 Satz 2Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn ein Rechtsanwalt bei Verhandlungen [X.] eines langfristigen Mietvertrages über Apothekenbetriebsräume die recht-lichen Grenzen mißachtet, die sich aus dem apothekenrechtlichen Verbot der [X.] und dem unabdingbaren Kündigungsrecht der [X.] beieinseitiger Verlängerung der Mietdauer durch Ausübung entsprechender Optionenüber die Zeitgrenze von 30 Jahren hinaus ergeben.[X.] § 51 a.[X.], § 51b n.[X.] 1. FallVerhandeln [X.] über einen [X.] des Mieters, so [X.] bei anwaltlich verschuldetem Einigungsmangel der [X.] Vermieters gegen seinen Rechtsanwalt erst, wenn sich das Risiko des [X.] Zustandes verwirklicht.[X.], [X.]eil vom 27. November 2003 - [X.]/00 - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. November 2003 durch [X.] Kreft und [X.] [X.], [X.], Dr. Bergmann und für Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 28. [X.] Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Dezember 1999 im [X.] der Annahme einschließlich des Kostenpunktes aufgehobenund der Rechtsstreit insoweit zur anderweiten Verhandlung [X.], auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende [X.] ist Eigentümerin eines Wohn- und Ge-schäftshauses in [X.]. Sie nimmt die beklagten Rechtsanwälte auf [X.] in Anspruch, weil ein Kostenzuschuß für den Umbau zweier Woh-nungen in Arztpraxen mit der Mieterin der im Erdgeschoß des Hauses belege-nen Apothekenbetriebsräume nicht wirksam vereinbart worden ist.Wegen des Umbaus schwebten seit dem Mai 1991 Verhandlungen zwi-schen der Klägerin und der Mieterin der Apothekenbetriebsräume über [X.] an den entstehenden Kosten. Die Mieterin äußerte in [X.] und 19. Juli 1991 ihre Bereitschaft, auf den Wunsch der [X.] einzugehen, stellte dafür jedoch Bedingungen, die sich auf die Wirt-schaftlichkeit der Apotheke, die Dauer des Rechtsverhältnisses und Kaufoptio-nen bezogen. In der Folgezeit wurde mit dem Umbau begonnen. Im [X.] die Klägerin die [X.]n, sie bei den Vertragsverhandlungen mitder Mieterin zu beraten. Der [X.] zu 2 unterbreitete der Mieterin für seinePartei mit Schreiben vom 30. Oktober 1991 einen Vertragsentwurf und einenweiteren Vertragsentwurf unter dem Datum des 12. November 1991.Mit Schreiben vom 13. und 24. November 1991 verlangte die Mieterin [X.] für die erörterten Zuschüsse eine von der Vermieterseite [X.] erfüllende weitere Mietoption über das [X.] hinaus oder eine Kaufop-tion ohne Überschreitung des ortsüblichen Preises. Mit Schreiben vom6. Dezember 1991, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, "widerrief" die [X.] ihre früheren Erklärungen, einen Umbaukostenzuschuß zu leisten, weildie Klägerin keines ihrer "Angebote rechtsverbindlich angenommen" habe. [X.] jedoch Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an.Am 17. Dezember 1991 fand eine Besprechung im Büro der [X.]nstatt, bei der die Parteien dieses Rechtsstreits übereinkamen, "die [X.] wegen möglicher Rückfragen auf zwei Jahre zu verfristen". Die Mieterinzahlte nach Fertigstellung des Umbaus ab April 1992 bis einschließlich [X.] 1995 Aufstockungen zur Miete entsprechend ihrer letzten [X.], stellte ihre Zuschußzahlungen ab März 1995 jedoch ein.Die von der Klägerin, vertreten durch die [X.]n, daraufhin im [X.] 1996 erhobene Klage auf Fortentrichtung des [X.] ge-- 4 -gen die Mieterin blieb in erster Instanz erfolglos. Das [X.] war der [X.], die Vereinbarung mit der Mieterin habe der nach § 313 BGB a.[X.] (jetzt§ 311b BGB) vorgeschriebenen Form ermangelt. Die dagegen eingelegte Be-rufung der Klägerin wurde zurückgenommen.Die Klägerin verlangt im gegenwärtigen Rechtsstreit Ersatz der in [X.] März 1995 bis März 1997 entgangenen [X.]en sowie Er-satz der im Vorprozeß gegen die Mieterin entstandenen Kosten. Zusätzlich [X.] sie festzustellen, daß ihr die [X.]n hinsichtlich des ab April 1997entstehenden weiteren Schadens gleichfalls ersatzpflichtig sind.Das [X.] hat der Klage wegen des Kostenschadens aus [X.] in Höhe von 8.464,05 DM nebst Zinsen [X.] sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.]n zurZahlung weiterer 78.000 DM wegen des entgangenen Umbaukostenzuschus-ses verurteilt, die von den Klägern beantragte Feststellung ausgesprochen unddie gegen einen Teil der erstinstanzlichen Verurteilung gerichtete [X.] der [X.]n zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision [X.], die der Senat mit Ausnahme ihrer weiterverfolgten Anschlußberu-fung angenommen hat.Entscheidungsgründe:Im Umfang der Annahme ist die Revision [X.] -[X.]Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der [X.] zu 2 habe die ihmobliegenden anwaltlichen Beratungspflichten gegenüber der Klägerin verletzt.Bei zutreffender rechtlicher Würdigung des Schreibens der Mieterin vom19. Juli 1991 hätte er erkennen müssen, daß bislang eine rechtsverbindlicheZahlungszusage für den [X.] nicht vorlag. Der [X.] zu [X.] der Klägerin infolgedessen anraten müssen, sich im Sinne des Schrei-bens vom 19. Juli 1991 [X.] mit der Mieterin zu verständigen. Es stehemit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, daß auch die inzwischenverstorbene weitere Gesellschafterin der Klägerin sich im Falle einer [X.] Beratung durch den [X.]n zu 2 entschlossen hätte, [X.] im Wege eines notariell beurkundeten Vertrages neben einer weiterenMietoption über das [X.] hinaus für den Fall, daß das Teileigentum anden Apothekenbetriebsräumen verkauft würde, ein Vorkaufsrecht zu gewährenund dieses im Grundbuch sichern zu lassen. Die Schadensersatzforderung derKlägerin sei auch nicht verjährt; denn das Mandatsverhältnis der Parteien [X.] im Dezember 1993 geendet und die [X.]n treffe die verjährungsrecht-liche Sekundärhaftung aufgrund des ihnen im [X.] 1995 erteilten [X.].[X.] Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punk-ten nicht stand.- 6 -1. Die mit Schreiben der rechtsunkundigen Mieterin vom 19. Juli 1991erklärte Bereitschaft, der Klägerin einen "Investitionskostenzuschuß" für [X.] einer internistischen Doppelpraxis im selben Hause zu zahlen, beruhteauf der ausgesprochenen Erwartung eines mit dem Betrieb dieser Praxis ver-bundenen Umsatzzuwachses der Apotheke. Die in den Verhandlungen erör-terte [X.] als Zuschuß zu den Umbaukosten solltedementsprechend auch in zehn Jahren nach Maßgabe einer "Wirtschaftlich-keitsprüfung" bei einem Mißverhältnis des [X.] zu den Umsatz-verbesserungen der Apotheke einer Herabsetzung unterliegen. Später war ei-ne zusätzliche Überprüfung nach Maßgabe der [X.] schon in [X.] drei bzw. einem Jahr Verhandlungsgegenstand, hätte sich insoweit nachdem Unterschreiten einer Mehrumsatzschwelle von 500.000 DM aus Kassen-rezepten der neuen Doppelpraxis aber nur für einen weiteren Aufstockungszu-schlag von 6.000 DM jährlich ausgewirkt. An diesem Ziel der Leistungsbestim-mung nach Umsatzentwicklung hat die Mieterin mit zunehmender Deutlichkeit,zuletzt im Schreiben vom 24. November 1991, festgehalten. Bereits eine solcheVereinbarung der [X.] hätte entgegen der Auffassung der Be-rufungsbegründung und des Berufungsgerichts das gesetzliche Verbot von § 8Satz 2, § 12 [X.] verletzt. Die Mieterin hat sich damit gegen die [X.] auf Fortentrichtung der freiwilligen Umbaukostenzuschüsse auch vertei-digt.Nach § 8 Satz 2 [X.] sind Vereinbarungen, bei denen die [X.] die dem [X.] überlassenen Vermögenswerte am Umsatz oderGewinn der Apotheke ausgerichtet ist, darunter auch am Umsatz oder Gewinnausgerichtete Mietverträge, unzulässig. Das Verbot der Umsatzmiete gilt dabeiinsbesondere für die Anmietung der Apothekenbetriebsräume. Eine umsatzab-- 7 -hängige Miete für Apothekenbetriebsräume hatte die Rechtsprechung frühergebilligt (vgl. [X.], [X.]. v. 4. April 1979 - [X.], NJW 1979, 2351,2352). Dem ist der Gesetzgeber jedoch mit Schaffung von § 8 Satz 2 [X.] inder Fassung des Gesetzes vom 4. August 1980 ([X.]) entgegenge-treten ([X.], [X.]. v. 6. Juni 1997 - [X.], NJW 1997, 3091 f m. Anm.[X.] LM [X.] Nr. 7). Mit der Regelung des § 8 Satz 2 [X.] sollen so-genannte partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die be-ruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apothekezunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, vermieden wer-den. Für die Annahme eines partiarischen Rechtsverhältnisses muß sich ausdem Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergeben, daß die Parteien die [X.] Umsatz oder Gewinn ausgerichtet haben und der Vermieter dadurch an denErträgnissen der Apotheke teil hat. Das kann auch der Fall sein, wenn einMietsockel umsatzunabhängig vereinbart, ein wesentlicher Aufstockungsbetragder Gesamtmiete indessen am Umsatz oder Gewinn der Apotheke "ausgerich-tet" ist. Diese Formulierung des Gesetzes weist auf die Zielsetzung hin, Ge-schäfte zur Umgehung des Verbotes einer Umsatzmiete zu verhindern. Für [X.] des § 8 Satz 2 [X.] genügt es, daß die Parteien in ihren [X.] von einem Zusammenhang zwischen der Miethöhe und dem Umsatzoder Gewinn ausgegangen sind und daß diese Verknüpfung in den Vereinba-rungen ihren Niederschlag gefunden hat ([X.], [X.]. v. 22. Oktober 1997 - [X.] 142/95, [X.], 609, 612). Das sollte nach den erklärten Verhandlungs-positionen der Mietparteien auch hier der Fall sein.Die [X.] bezweckte, die Klägerin zur Finanzie-rung ihrer Umbaukosten an den infolge der neugeschaffenen Arztpraxen er-warteten Umsatzsteigerungen teilhaben zu lassen. Dieser Umsatzbezug war im- 8 -Rahmen der Gesamtmiete für die Apothekenbetriebsräume wesentlich. [X.] wollte außerdem mit der nach zehn Jahren oder später vorgesehenen"Wirtschaftlichkeitsprüfung" und den bereits kurzfristig - nach drei bzw. einemJahr - stattfindenden Zwischenprüfungen, ob ein Mehrumsatz von 500.000 [X.] der Doppelpraxis unterschritten sei, ein Instrument in [X.] behalten, um die Umsatzbezogenheit der Mieterhöhungsstaffel und [X.] von bis zu 6.000 DM jährlich auch dann zu sichern, wenn dieursprünglichen Erwartungen eines erweiterten Kundenzustroms aufgrund derneugeschaffenen Arztpraxen nicht voll in Erfüllung gingen.Diese Vereinbarungen hätten nur dann wirksam sein können, wenn § 8Satz 2, § 12 [X.] mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig wären (ander Verfassungsmäßigkeit zweifelnd z.B. [X.] aaO). Es hätte daher [X.] einer rechtlichen Beratung der Klägerin bedurft, die dieses mietrechtli-che Wirksamkeitsrisiko verdeutlichte. Allerdings konnte in eine solche Bera-tung im Jahre 1991 noch nicht die spätere Klärung einfließen, die erst durchdas [X.]eil des [X.] vom 22. Oktober 1997 (aaO) erreicht [X.] ist. Jedoch war schon vor dieser Entscheidung aufgrund des [X.] erkennbar, daß das apothekenrechtliche Verbot der Umsatzmietedem Verhandlungsspielraum der [X.] im vorliegenden Fall en-ge Grenzen setzen könnte. Welche Folgen insoweit aus einer pflichtgemäßenRechtsbelehrung der Klägerin erwachsen wären, ergeben die [X.] [X.] und der bisherige Sachvortrag der Parteien nicht. DieParteien müssen jedoch Gelegenheit erhalten, auf diesen veränderten rechtli-chen Gesichtspunkt hin ihren bisherigen Vortrag zu [X.] 9 -2. Die Klägerin konnte ihrerseits eine entscheidende "Bedingung", [X.] die Mieterin für ihre in Aussicht gestellten Leistungen erhoben hatte, nach§ 567 Satz 1 BGB (jetzt § 544 Satz 1 BGB) nicht erfüllen. Erst die Revision hatauf die mit § 567 Satz 1 BGB a.[X.] im Streitfall verbundenen Schwierigkeiten [X.] zutreffend hingewiesen.Nach den genannten Bestimmungen kann ein Mietvertrag, der für [X.] als dreißig Jahre geschlossen ist, von jedem Teil unter Einhaltung dergesetzlichen Frist gekündigt werden. [X.] sind nach § 567 Satz 1 BGBa.[X.], § 544 Satz 1 BGB n.[X.] nicht nur Mietverträge, die von vornherein für einelängere Zeit als dreißig Jahre abgeschlossen worden sind, sondern nach Ab-lauf der Dreißigjahresfrist auch solche Mietverhältnisse, die der Mieter durchvor Beginn der Frist eingeräumte Optionen über diese Zeitgrenze hinaus ein-seitig verlängert hat ([X.], 143, 146; [X.], [X.]. S. 483zu Fn. 6; [X.], Mietrecht des BGB § 567 Rn. 2; [X.]/[X.] Aufl. § 567 Rn. 2; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 567 Rn. 2 ersterSpiegelstrich; Soergel/[X.], [X.]. § 567 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.]. 1997 § 567 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 544 Rn. 4 f).Das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 567 Satz 1 BGB a.[X.], § 544Satz 1 BGB n.[X.] ist in Fällen der [X.] - wie hier - auch nichtzum Teil durch den [X.] Schutz des Wohnraummieters überlagert. [X.] Kündigungsrecht bei [X.] kann nicht abbedungenwerden ([X.], 216, 218; 130, 143, 146; [X.], [X.]. v. 27. September 1951 - [X.] 85/50, [X.] § 581 Nr. 2 unter [X.] 2. a; v. 20. November 1967 - [X.] ZR92/65, [X.] § 581 Nr. 31 unter I[X.] 2 b; [X.] ZMR 1998, 28, 29;- 10 -[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO Rn. 1; [X.]/[X.], aaORn. 4; [X.], Mietrecht 8. Aufl. § 544 BGB Rn. 3; krit.[X.], aaO Rn. 1 und 6; Sternel, Mietrecht 3. Aufl. [X.] Rn. 535). DerNormzweck der genannten Bestimmung besteht trotz Weiterentwicklung desSachenrechts fort ([X.]/[X.], aaO Rn. 1). Das zwingendeKündigungsrecht soll die Entstehung einer "Erbmiete" verhindern (vgl. [X.] 73,341, 342 m.w.N.), mit der außerhalb des numerus clausus der Sachenrechteund des Buchungszwangs der Grundstücksrechte die Verkehrsfähigkeit [X.] gefährdet würde. Gerade auf eine "Erbmiete" an den Apothe-kenbetriebsräumen zielte die Verhandlungsposition der Mieterin ab, und [X.] ihren Schreiben vom 13. und 24. November 1991 noch klarer als zuvor.Schon der Mietvertrag vom 14. Oktober 1987 konnte für das danach [X.] [X.] das Kündigungsrecht der Klägerin imletzten Optionszeitraum von 2017 bis 2022 nicht mehr ausschließen. Der vor-ausgegangene Zeitraum seit erster Anmietung der Apothekenbetriebsräume [X.] 1981 zählt zwar für die Berechnung der Dreißigjahresfrist nicht mit, so-fern das Mietverhältnis 1987 freiwillig erneuert worden ist (vgl. [X.], [X.]. [X.] April 1996 - [X.], NJW 1996, 2028, 2029). Die von der Mieteringewünschte Rechtsposition für eine Verlängerung des Mietverhältnisses überdas [X.] hinaus konnte ihr in dem hier interessierenden [X.] jedoch auch durch eine abermalige freiwillige [X.] auf schuldrechtlichem Wege nicht verschafft werden.Dasselbe galt teilweise für die von der Mieterin erstrebte rechtlich gesi-cherte Möglichkeit, das Teileigentum an den Apothekenbetriebsräumen [X.] ankaufen zu können, und zwar mindestens dann, wenn die Klä-gerin von dem unabdingbaren Mietkündigungsrecht Gebrauch machte. [X.] -ist schon nicht festgestellt, daß die Klägerin mit einem solchen Ankaufsrechteinverstanden gewesen wäre. Sie hat vorgetragen, daß von ihrer Seite eineBereitschaft, der Mieterin eine grundbuchlich (durch Vormerkung) gesicherteunbedingte Kaufoption einzuräumen, nicht bestand ([X.] 30. Dezember 1998, [X.], [X.]). Andererseits wäre der [X.] mit einem Vorkaufsrecht für den Fall einer Kündigung des [X.] nicht gedient gewesen. Selbst wenn indes die Klägerin bei einerentsprechenden Belehrung bereit gewesen wäre, der Mieterin ein Ankaufsrechteinzuräumen, stellt sich die Frage nach dessen Wirksamkeit. Denn das [X.] hätte die Ausübung des der Klägerin zustehenden Kündigungs-rechts nach Ablauf der Dreißigjahresfrist unverhältnismäßig erschwert. [X.] hat im nicht tragenden Teil der Entscheidung [X.] 73, 341,343 Verpflichtungen für unwirksam gehalten, welche die nach § 567 Satz 1BGB unabdingbare Kündigung so erschweren, daß auf diese Weise [X.] eintritt, die dem Gesetz widerspricht.3. Inwieweit nach diesen Ausgangspunkten die Interessengegensätzeder [X.] in richtiger Erkenntnis der rechtlichen [X.] hätten überwunden und von dem [X.]n zu 2 das Ergebnis ineine rechtlich haltbare Vertragsform hätte gebracht werden können, läßt derbisherige Sachvortrag nicht erkennen.Wäre es danach, was das Berufungsgericht nach Zurückverweisung er-neut zu prüfen haben wird, bei pflichtgemäßer Verhandlungsführung des [X.] zu 2 zu einer anderen vertraglichen Einigung mit der Mieterin gekom-men (vgl. zu den Möglichkeiten einer Mietverdinglichung etwa [X.]/[X.],[X.] 1997, 8, 89; dagegen teilweise kritisch [X.], [X.] 1997, 88),- 12 -wird eine etwaige Belastung des [X.] mit der Vormerkung (oder ei-nem dinglichen Recht) bei der Höhe des entstehenden Schadens zu [X.] -II[X.]Die Klage ist gegenwärtig nicht zur Abweisung reif. Entgegen dem An-griff der Revision ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus unterblie-benem Vertragsschluß mit der Mieterin nicht verjährt. Verhandeln [X.] über einen [X.] des Mieters, so entsteht bei an-waltlich verschuldetem Einigungsmangel der Schadensersatzanspruch [X.] gegen seinen Rechtsanwalt (§ 51 [X.] a.[X.], § 51b [X.] n.[X.]1. Fall) erst, wenn sich das Risiko des vertragslosen Zustandes verwirklicht.Dieser Schaden ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, [X.] frühestens eingetreten, als die Mieterin ihre bis zum März 1995freiwillig geleisteten Zahlungen einstellte. Noch zu diesem Zeitpunkt war einevertragliche Einigung der Mietparteien, wenn es überhaupt dafür einen Weggab, nicht verbaut. Das Schreiben der Mieterin vom 6. Dezember 1991, aufwelches die Revision abstellen möchte, zog nur die vorläufige Schlußfolgerungaus den in Verkennung des rechtlichen Spielraums geführten, einstweilensteckengebliebenen Verhandlungen.Auch der vom Berufungsgericht angenommene Zeitpunkt der [X.] (§ 51 [X.] a.[X.], § 51b [X.] n.[X.] 2. Fall) ist rechtlich nicht zubeanstanden. Die Behauptung der [X.]n, daß ab Dezember 1991 [X.] ihrerseits weder gewünscht noch abgefordert wurden (Schriftsatz vom13. Dezember 1997 S. 10 unter [X.], [X.]), steht den Feststellungen [X.] nicht entgegen. Nach diesen Feststellungen sind die [X.] am 17. Dezember 1991 nur übereingekommen, die Angelegenheit wegenmöglicher Rückfragen der Klägerin auf zwei Jahre zu "verfristen". Eine Kündi-gung der Klägerin brauchte das Berufungsgericht hierin nach den §§ 133, 157- 14 -BGB noch nicht zu sehen. Erst als sich innerhalb des genannten [X.] nicht ergaben und infolgedessen weitere Tätigkeiten der [X.]nnicht abgefordert wurden, haben die Parteien das Mandat im Dezember 1993einvernehmlich beendet und die Kostenberechnung übersandt. Die Ausführun-gen des Berufungsgerichts zum verjährungsrechtlichen [X.] ge-gen die [X.]n im Rahmen des [X.] werden von der Revisionnicht angegriffen und sind rechtlich bedenkenfrei.Kreft Ganter [X.]