Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.03.2003, Az. XI ZR 227/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. März 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB §§ 171, 172; [X.] Art. 1 § 1;a) Ist ein umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Rechts-beratung gerichtet und daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit§ 134 BGB nichtig, so ist davon nach dem Schutzzweck grundsätzlich auch dievom Auftraggeber dem [X.] erteilte [X.] betroffen.b) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die [X.] und [X.] kommen auch dann zur Anwendung,wenn die Bevollmächtigung des [X.]s gemäß Art. 1 § 1[X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig ist.[X.], Urteil vom 25. März 2003 - [X.] - [X.] LG Regensburg- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. März 2003 durch [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des12. Zivilsenats des [X.] [X.] Mai 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende Bank verlangt vom [X.]n die Rückzahlung [X.], die sie ihm zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigen-tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Der [X.] wurde am 5. November 1992 von einem Anlagever-mittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein Studentenapparte-ment im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Noch am gleichenTag unterbreitete er der ... [X.] (im [X.]: [X.]in) ein notarielles Angebot auf Abschluß einesumfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-tumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche [X.] zurVornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen,die für den Eigentumserwerb und gegebenenfalls die Rückabwicklungerforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die[X.]in bevollmächtigt, namens und für Rechnung des [X.] den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alleerforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesor-gerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung an. Sie schloß [X.] [X.]n am 17. Dezember 1992 mit dem Bauträger einen [X.]n Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und nahm zur [X.] von 82.551 [X.] sowie der Nebenkosten am glei-chen Tag bei der Klägerin einen Zwischenkredit über 97.744 [X.] auf. Dieendgültigen Darlehensverträge über 16.881 [X.] und 91.723 [X.] wurdenvon der [X.]in für den [X.]n am27. September/6. Oktober 1993 mit der Klägerin geschlossen.Seit April 1998 bediente der [X.] die aufgenommenen Darle-hen nicht mehr. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben [X.] Juli und 30. September 1998 die Darlehensverträge fristlos. Mit [X.] nimmt sie den [X.]n auf Rückzahlung der Restdarlehen in [X.].Der [X.] hält dem unter anderem entgegen: Der [X.] und die mit ihm verbundene [X.] seien wegenVerstoßes gegen das [X.] unwirksam. Die demnachnichtigen Darlehensverträge seien zudem nach dem [X.] -setz widerrufen worden. Außerdem hafte die [X.] wegen unterlasse-ner Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.Die auf Zahlung von 109.686,70 [X.] zuzüglich Zinsen [X.] hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der - zugelassenen - [X.] verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.]n ist begründet. Sie führt zur [X.] angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im [X.] ausgeführt:Der [X.] sei bei Abschluß der streitgegenständlichen [X.] vom 27. September/6. Oktober 1993 durch die Geschäfts-besorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden ge-schlossene Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Ge-schäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 [X.] gerichtet und infolge-dessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der [X.]inerteilte [X.], weil sie mit dem Grundgeschäft ein [X.] im Sinne des § 139 BGB bilde. Die [X.] sei abergemäß §§ 171-173 BGB (analog) und nach den allgemeinen Regeln überdie Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber wirksam. Zwar sei wegendes [X.] durch den [X.]n davon auszugehen, daß die notari-ell beurkundete [X.] vom 5. November 1992 der Klägerin bei [X.] der endgültigen Darlehensverträge nicht in Urschrift oder Ausfer-tigung, sondern lediglich in Ablichtung vorgelegen habe, so daß § 171Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar anwendbar seien. [X.] es aber nicht aus, die [X.] in entsprechender Anwendungder §§ 171 bis 173 BGB oder unter dem Gesichtspunkt des [X.] für wirksam zu erachten.Indem der [X.] auf die Mitteilung der Klägerin vom30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 [X.] des Kaufpreises errichtete [X.], ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von [X.] erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowiedie Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt habe, [X.] nämlich am Abschluß der endgültigen Darlehensverträge mitgewirkt.Die Klägerin habe daher davon ausgehen können, daß der [X.]auch das sich hierauf beziehende Handeln der [X.]in inseinem Namen billige.Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG für einen Wider-ruf der Darlehensverträge seien nicht erfüllt. Auch bestehe kein Scha-densersatzanspruch des [X.]n wegen Verletzung einer Aufklärungs-und Hinweispflicht. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug [X.] speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts ihm gegenüber einen- 6 -konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich [X.] dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberinüberschritten habe.[X.] Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-cher Überprüfung nicht stand.1. Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit siemeint, die Darlehensvertragserklärungen seien vom [X.]n [X.] 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen worden. Nach der Recht-sprechung des erkennenden Senats ([X.]Z 144, 223, 226 ff. und [X.] 2. Mai 2000 - [X.], [X.], 1247, 1248 f.) kommt es beider Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragser-klärung nach dem [X.] grundsätzlich nicht auf [X.] des Vertretenen bei der [X.]serteilung, sondernauf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Daß sichin den Fällen, in denen das Rechtsgeschäft aufgrund einer bindendenWeisung des Vertretenen im Sinne des § 166 Abs. 2 BGB zustande ge-kommen ist, bei wertender Betrachtung eine andere rechtliche Beurtei-lung ergeben kann (vgl. Senat [X.]Z aaO S. 228 f.), ist hier ohne Be-deutung. Für eine solche Ausnahmesituation ist nichts ersichtlich; [X.] vermag eine vergleichbare Interessenlage auch nicht aufzuzei-gen.- 7 -2. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die [X.], die der [X.]in erteilte [X.] gemäß § 171, § 172 BGB (analog) oder nach den [X.] über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber als gültig zubehandeln.a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des [X.], der der notariellen [X.]serteilung zugrunde liegendeumfassende Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegenArt. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach derneueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, derausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des [X.] im Rahmen eines [X.] für den Käufer besorgt, [X.] nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlos-sener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig ([X.]Z 145, 265, 269 ff.;Senatsurteile vom 18. September 2001 - [X.], [X.], 2113,2114 f., vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273, 1274 undvom 18. März 2003 - [X.], [X.]. [X.]; m.w.Nachw.). [X.] vorliegenden Streitfall oblag der [X.]in nach dem [X.] nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. diePrüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentschei-dung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündelvon Verträgen für den [X.]n abzuschließen, eine gewichtige [X.] Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei [X.] wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Be-tätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. [X.], Urteil vom12. März 1987 - [X.], NJW 1987, 3005).- 8 -b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auchdie der [X.]in zur Ausführung des Vertrags erteilte [X.]vollmacht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt [X.] nicht entscheidend darauf an, ob [X.] und [X.] dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitli-chen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungs-vertrages auf die dem [X.] (Treuhänder) zum Zwecke derumfassenden Geschäftsbesorgung erteilte [X.] hat, ist streitig.Nach der - dem Berufungsurteil zugrunde liegenden - Auffassung kannder Verstoß gegen das [X.] nur dann - mittelbar -auch zur Nichtigkeit der [X.] führen, wenn die Nichtigkeit des [X.] gemäß § 139 BGB auf die [X.] durch-schlägt ([X.] 2001, 687, 688; Ganter [X.], 195; [X.] 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das [X.]. 1 § 1 [X.] nur gegen den Rechtsberater richte und mithinnicht zur Nichtigkeit der [X.] führen könne, die als einseitigesRechtsgeschäft durch den Vertragspartner des [X.] erteiltwerde. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des [X.](Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2260, 2261 [X.] der Verstoß gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB demgegen-über unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der [X.](so auch Reiter/Methner [X.], 193, 196 ff.). Zur Begründung hatder III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des [X.]esabgestellt. Art. 1 § 1 [X.] diene dem Schutz der Rechtsuchenden vorunsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteili-gen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu er-- 9 -reichen, wenn auch die die Vertretung ermöglichende [X.] für un-wirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in [X.] ([X.], [X.], 1273, 1274) zum Aus-druck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechts-beratungsgesetzes der vom III. Zivilsenat des [X.] ver-tretenen Auffassung zuneigt, und sich dieser mit Urteil vom [X.] ([X.], [X.]. [X.] angeschlossen (ebenso [X.],Urteil vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.], 247, 249, zumAbdruck in [X.]Z vorgesehen).Zwar erfolgt die [X.]serteilung durch einseitige Willenserklä-rung des Vertretenen (siehe z.B. [X.]/Leptien, [X.]. § 167Rdn. 4; [X.], [X.]. § 167 Rdn. 4; differenzie-rend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.).Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der [X.] nach demSchutzzweck des Art. 1 § 1 [X.] zu beurteilen. Die gegenteilige [X.] berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fäl-len der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem [X.] vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus re-gelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, un-ter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseiti-gen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den [X.]. 1 § 1 [X.] in den Vordergrund zu stellen.c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die streitige[X.] weder in (entsprechender) Anwendung von § 171 Abs. 1 und§ 172 Abs. 1 BGB noch nach den allgemeinen Regeln über die [X.] der Klägerin gegenüber für wirksam zu [X.] 10 -aa) § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze über die [X.]und [X.] sind allerdings - anders als die Revision meint -auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesor-gers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und gemäß § 134 [X.] ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der [X.]und [X.] sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechts-grundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüberzurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderensetzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam[X.] erteilt (vgl. [X.]Z 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002- [X.], [X.], 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberi-sche Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksichtdarauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderenals nichtig erweist (vgl. [X.]Z 144, 223, 230; Senatsurteil vom22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232). Nur so kanndem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftungbezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden. Dementsprechend istder erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. September 2001([X.], [X.], 2113, 2115) und vom 14. Mai 2002 ([X.], [X.], 1273, 1275) davon ausgegangen, daß der [X.] bei einem Verstoß des Vertreters gegen das [X.] den Schutz von § 171 und § 172 BGB bzw. der allgemeinen Rechts-scheinhaftung genießt.Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Be-urteilung keinen Anlaß. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtetsich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtsuchenden,- 11 -sondern gegen den Vertreter. Es soll den Rechtsuchenden vor sachun-kundigen unbefugten Rechtsberatern schützen ([X.]Z 15, 315, 317),betrifft also das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Ver-tretenen. Dem Vertragspartner gleichwohl den Schutz der §§ 171 ff. [X.] der Grundsätze über die [X.] und [X.] zuversagen, besteht um so weniger Anlaß, als der Vertretene sich [X.] an seinen unbefugten Rechtsberater halten kann.bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das Berufungsgericht nicht ver-kannt hat - voraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der [X.] vom 27. September/6. Oktober 1993 entweder das Originaloder eine Ausfertigung der notariellen [X.]surkunde vom5. November 1992 vorgelegt worden ist (vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Senats-urteile vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232 undvom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273, 1274). Die [X.] haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das [X.] insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann dieder [X.]in erteilte [X.] danach nicht gemäß § 172Abs. 1 BGB als wirksam behandelt werden.cc) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte [X.] über§ 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichts-punkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu [X.] (vgl. [X.]Z 102, 60, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das [X.] auf den Bestand der [X.] an andere Umstände als andie [X.]surkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über [X.] schutzwürdig erscheint ([X.]Z 102, 60, 62, 64; Se-natsurteile vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232- 12 -und vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273, 1274 f.). In [X.] kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorlie-gende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wennder Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissent-lich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigungals Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden da-hin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der [X.] Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa [X.], [X.] 10. März 1953 - [X.], [X.] § 167 BGB Nr. 4, [X.] Dezember 1955 - [X.], [X.], 154, 155, vom9. November 1989 - [X.], [X.], 481, 482 und vom 13. [X.], [X.], 989, 990; Senatsurteil vom 14. [X.] - [X.], [X.], 1273, 1275).So ist es hier aber nicht: Der Umstand, daß der [X.] auf [X.] der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit [X.] 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichteteDarlehenskonto geschwiegen, ihr am 5. November 1992 eine Ermächti-gung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuer-erklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschriebenzurückgesandt hat, begründet entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts in bezug auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge vom27. September/6. Oktober 1993 keinen Rechtsschein für eine [X.]vollmacht. Zwar hat der erkennende Senat in der zitierten [X.] 22. Oktober 1996 ([X.], [X.], 2230, 2232) eine An-wendung der Regeln über die Duldungsvollmacht in einem Fall bejaht, indem der Vertretene auf eine Mitteilung der Bank über die Einrichtung [X.] für ihn geschwiegen, den [X.] Vertreter an- 13 -dem zeitlich unmittelbar danach vorgenommenen Abschluß des [X.] nicht gehindert hatte und die kreditgebende Bank diesesVerhalten des Vertretenen unabhängig von der Wirksamkeit der [X.]n [X.] dahin werten konnte, der als Vertreter Handelnde habe[X.]. Damit kann aber der vorliegende Streitfall - anders als [X.]serwiderung meint - nicht verglichen werden. Die Mitwirkungs-handlungen des [X.]n betreffen alle lediglich die [X.] und haben keinen Bezug zu den erst rund neun Monatespäter von der [X.]in in seinem Namen [X.]. Für die Annahme, daß der [X.] hinsichtlich die-ser Verträge einen rechtlich relevanten Rechtsschein nach den [X.] der Duldungsvollmacht gegenüber der Klägerin hervorgerufenhat, fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage. Daß die Klägerinbei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht nur auf die [X.] [X.]surkunde vom 5. November 1992 vertraut, sondern [X.] des [X.]n für ein bewußtes "Dulden" [X.] der [X.]in gehalten und zur Grundlage ihrerWillensentscheidungen gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstan-zen auch nicht geltend gemacht worden.II[X.] Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Dieses wird darüber Beweis zu erheben haben, ob der Klägerin bei [X.] -schluß der Darlehensverträge im [X.] 1993 eine notarielle Ausferti-gung der [X.]surkunde vom 5. November 1992 vorgelegen hat.[X.] Bungeroth Müller [X.]