Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2000, Az. X ZR 154/99

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]vom31. Mai 2000in der [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] 1981 §§ 110 ff. (i.d.F. des 2. [X.]ÄndG v. 16.07.1998)SchaltmechanismusIm ein Patentnichtigkeitsverfahren betreffenden Berufungsverfahren vor [X.] muß die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalbeiner zweiwöchigen Frist beantragt werden (entspr. Anwendung von §§ 233,234, 236 [X.], [X.]. v. 31. Mai 2000 - [X.] - [X.]- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 31. Mai 2000 durchden Vorsitzenden Richter [X.], [X.] Melullis, Scharen,[X.] und die Richterin [X.]:[X.] gegen das am 6. Juli 1999 verkündete Urteil [X.] ([X.]) des [X.] wird [X.] der Klägerin als unzulässig verworfen.Gründe:[X.] Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 10. Januar 1991 [X.] [X.] Patents 41 00 547 (Streitpatent), das ein Gelenk zwi-schen einem Getriebe und dessen Gang-Schaltmechanismus betrifft und [X.] umfaßt. Die Klägerin hat Nichtigkeitsklage mit dem Ziel erho-ben, das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 1 für nichtig zu erklären.Diese Klage hat das [X.] durch Urteil vom 6. Juli 1999 abge-wiesen, das der Klägerin am 2. August 1999 zugestellt wurde.Mit am 1. September 1999 beim [X.] als Telefax einge-gangenem Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten Patentanwalts [X.]hat die Klägerin Berufung eingelegt und um Verlängerung der [X.] 3 -gründungsfrist gebeten. Der Vorsitzende des beschließenden Senats hat dieFrist zur Begründung der Berufung bis einschließlich 10. Dezember 1999 ver-längert. [X.]sbegründung vom 10. Dezember 1999 ist beim [X.] - wiederum als Telefax - am 13. Dezember 1999 eingegangen. [X.] der Klägerin wurde deshalb mit Schreiben vom23. Dezember 1999 unter Angabe der betreffenden Daten darauf hingewiesen,daß die Berufungsbegründung verspätet sein dürfte. Auf dieses ihm nach [X.] Angabe am 28. Dezember 1999 zugegangene Schreiben äußerte sich [X.] der Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Januar 2000. Erbittet hierin für die Klägerin,den tatsächlich verspätet eingegangenen Schriftsatz [X.] dennoch als rechtzeitig eingegangen zu [X.].Diesem Begehren ist die Beklagte entgegengetreten.I[X.] 1. [X.] ist wegen Versäumung der Frist zu ihrer Begründungunzulässig (§ 113 Abs. 1 [X.]). Eine Berufungsbegründung war gemäß § 111Abs. 2 Satz 3 [X.] bis zum 10. Dezember 1999 beim [X.] einzu-reichen. Der Schriftsatz vom 10. Dezember 1999 ist per Telefax erst [X.] Dezember 1999 eingegangen.2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist der Klägerin nicht zu ge-währen. Der Senat wertet den Schriftsatz vom 24. Januar 2000 zwar als [X.] Wiedereinsetzung in die versäumte [X.]. Dieser [X.] ist jedoch ebenfalls verspätet und im übrigen auch [X.] -a) Bis zum Inkrafttreten der Regelungen des 2. Gesetzes zur Änderungdes Patentgesetzes und anderer Gesetze (2. [X.]ÄndG) vom 16. Juli 1998(BGBl. I S. 1823 ff.) war die an den [X.] stattfindende Berufunggegen Urteile der Nichtigkeitssenate des [X.] bei diesem [X.] einzulegen (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 112 Abs. 1, 113, 114 [X.] jeweils a.F.- sogenanntes Vorschaltverfahren). Wer ohne Verschulden verhindert war,dem [X.] gegenüber die Berufungsfrist von einem Monat ein-zuhalten, konnte deshalb gemäß § 123 Abs. 1 [X.] innerhalb der in Abs. 2Satz 1 dieser Vorschrift vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach [X.] Hindernisses in zulässiger Weise Wiedereinsetzung in den vorigen Standbeantragen. In der nunmehr geltenden Fassung des Patentgesetzes ist § 123[X.] im Falle der Berufung in [X.] nicht mehr direkt an-wendbar, weil er ausdrücklich nur für das Verfahren vor dem [X.] und Markenamt sowie vor dem [X.] gilt und das [X.] gemäß § 110 Abs. 2 [X.] in der Fassung des 2. [X.]ÄndG durch Ein-reichung der Berufungsschrift beim [X.] eingelegt wird. Für dasBerufungsverfahren in [X.] fehlt damit eine gesetzlicheRegelung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.Die Statthaftigkeit dieses Rechtsbehelfs auch für das [X.] in [X.] ist jedoch ein aus Art. 2 Abs. 1 GG und [X.] folgendes Gebot. Unter welchen Voraussetzungen im Be-rufungsverfahren in [X.] Wiedereinsetzung in den [X.] gewährt werden kann, muß deshalb die analoge Anwendung eines ge-eigneten Regelwerks ergeben. In Betracht zu ziehen sind insoweit einmal derbereits erwähnte § 123 [X.] sowie zum anderen die §§ 233, 234, 236 [X.] -wonach die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Falle der Versäumungder Berufungsfrist als Notfrist oder der Frist zur Begründung der Berufung bin-nen deutlich kürzerer Frist, nämlich binnen zwei Wochen beantragt werdenmuß (§ 234 Abs. 1 ZPO).b) Dazu, welcher Regelung nach der von ihm geschaffenen neuenRechtslage der Vorzug zu geben sein könnte, läßt sich dem 2. [X.]ÄndG eineindeutiger Hinweis nicht entnehmen. Die Tatsache, daß § 123 [X.] a.F.- abgesehen von der hier nicht interessierenden Abs. 1 Satz 2 und Abs. 7 be-treffenden Änderung - trotz Abschaffung des sogenannten [X.]-114 [X.] a.F.) vor dem [X.], in dessen Rahmen [X.] im Falle der Berufung in [X.] über Anträge auf [X.] in den vorigen Stand zu entscheiden war, keine Novellierungerfahren hat, könnte zwar dahin gedeutet werden, daß die Anwendung dieserVorschrift in dem nunmehr von Anfang an vor dem [X.] durch-zuführenden Berufungsverfahren vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist; dergegenteilige Schluß ließe sich aber ebenfalls rechtfertigen, weil der [X.] es auch unterlassen hat, für das Berufungsverfahren vor dem Bundesge-richtshof eine dem § 106 Abs. 1 [X.] entsprechende Regelung zu schaffen,nach welcher im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem [X.] [X.] der ZPO über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand analoganzuwenden sind. Ob sich die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in [X.] Stand in Berufungsverfahren in [X.] aus § 123[X.] oder den §§ 233, 234, 236 ZPO ergeben, ist deshalb danach zu [X.], welche Vorschriften nach dem allgemeinen Werturteil der in [X.] ziehenden Gesetze eher geeignet erscheinen, den ähnlich gelagerten Fallzu regeln und zu beherrschen (vgl. [X.], Einführung in das juristische Den-- 6 -ken, [X.], [X.]). Dies führt zur Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO ([X.] ebenso Busse, [X.], 5. Aufl., § 121 Rdn. 18).c) Die Entscheidung über Berufungen in Patentnichtigkeitsverfahren istseit den Anfängen des [X.] Patentrechts dem obersten [X.] [X.] für Zivilsachen übertragen. Die Begründung zum Entwurf des2. [X.]ÄndG (abgedruckt [X.] 1998, 393 ff.) betont, daß mit der [X.] über das Berufungsverfahren vor dem [X.] inPatentsachen an die in der Zivilprozeßordnung enthaltenen Vorschriften überdas Verfahren vor den Berufungsgerichten angeglichen werden soll ([X.]1998, 396 f.). Da die §§ 233, 234, 236 ZPO eine ausdrückliche Regelung fürdie Wiedereinsetzung in die eine Notfrist darstellende Berufungsfrist und in [X.] im Falle der Berufung an ein [X.] Zivilgerichtbeinhalten, spricht schon dies dafür, daß die zivilprozessualen Regelungennach der gesetzlichen Wertung als sachgerechtere Normen angesehen werdenmüssen, die Geltendmachung dieses Rechtsbehelfs auch im Rahmen des bei[X.] zugelassenen Rechtsmittels zu regeln. Im [X.] die dabei einzuhaltende Frist ist zudem vor allem von Bedeutung, daß das2. [X.]ÄndG die Verpflichtung wieder eingeführt hat, die Berufung zum Bun-desgerichtshof zu begründen (§ 111 Abs. 1 [X.]), und die mit der [X.] Berufung beginnende Frist für die Berufungsbegründung einen Monat be-trägt (§ 111 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Dies soll die Zusammenfassung und Be-schleunigung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ermöglichen, wie es inder Begründung zum Entwurf des 2. [X.]ÄndG heißt ([X.] 1998, 397). [X.] Gesetzeszweck wäre die nach § 123 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgeschrie-bene Frist von zwei Monaten kaum vereinbar, weil sie die für die [X.] gesetzlich vorgesehene Frist deutlich übersteigt. Wer die [X.] 7 -begründungsfrist versäumt, hätte zur Nachholung der Begründung [X.] zur Verfügung, als derjenige für die Berufungsbegründung hat, [X.] gesetzlich vorgesehene Frist einhält. Schließlich ist auch noch auf § 99Abs. 1 [X.] zu verweisen. Er regelt für das Verfahren vor dem Bundespatent-gericht, daß das erstinstanzlich zur Entscheidung in [X.] das [X.] und die ZPO als subsidiäres Regelwerk anzuwendenhaben, wenn dies durch die Besonderheiten des Verfahrens nicht ausge-schlossen wird. Für das Verfahren vor dem [X.] kann ein solcherAusschluß hinsichtlich der §§ 233, 234, 236 ZPO nicht festgestellt werden. [X.] für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechenim wesentlichen denen in § 123 [X.]; ein praktischer Unterschied besteht le-diglich hinsichtlich der Frist zur Geltendmachung des Rechtsbehelfs. Eine kür-zere Frist einzuhalten als vor dem [X.], ist für die [X.], [X.] die Berufungsfrist oder die Berufungsbegründungsfrist versäumt hat, [X.] zumutbar angesichts der gesetzlichen Notwendigkeit, sich vor dem Bun-desgerichtshof durch einen Rechtsanwalt oder einen Patentanwalt als Bevoll-mächtigten vertreten zu lassen (§ 111 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Rechtsanwälte sindausgebildet und gewohnt, auch binnen kurzer Fristen das zur Wahrung [X.] ihrer Mandanten Erforderliche zu veranlassen. Von Patentanwälten,welche die Vertretung vor dem [X.] übernehmen, kann [X.] verlangt werden, weil sie gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 [X.] dieselbeStellung wie ein Rechtsanwalt haben.Unter diesen Umständen muß in Berufungsverfahren in [X.] hinsichtlich der Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in [X.] Stand der aus verschiedenen Verfahrensgesetzen (vgl. §§ 523, 557ZPO, §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO) ersichtliche und vom Senat in anderem [X.] 8 -sammenhang auch für das vor ihm stattfindende Verfahren bereits angewandte([X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 1997, 119 - Schwimmrah-menbremse) Grundsatz zurücktreten, im Rechtsmittelverfahren notfalls die fürdie Vorinstanz geltenden Regeln heranzuziehen.d) Die danach maßgebliche [X.] hat die Klägerin nichteingehalten. Nach eigener Angabe hat Patentanwalt [X.] den gerichtli-chen Hinweis vom 23. Dezember 1999 über den verspäteten Eingang seinerBerufungsbegründung vom 10. Dezember 1999 am 28. Dezember 1999 erhal-ten; jedenfalls damit war das behauptete Hindernis, die Frist zur [X.] Berufung einzuhalten, behoben ([X.], [X.]. v. 13.5.1992 - [X.]92,NJW 1992, 2098). Gleichwohl ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in die [X.] Berufungsbegründungsfrist erst am 24. Januar 2000 beim Bundesge-richtshof eingegangen.e) Es kann überdies nicht festgestellt werden, daß die Klägerin ohneVerschulden ihres Prozeßbevollmächtigten, für dessen Verhalten sie einzuste-hen hat (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO; Busse, [X.], 5. Aufl., § 123 [X.] Rdn. 31m.w.[X.]), verhindert war, die gesetzte Frist zur Begründung der Berufung einzu-halten. Nach seinen Angaben will Patentanwalt [X.] am [X.] zwar alles getan haben, damit das Faxgerät in seinem Büro um 23.00 Uhrdieses Tages die Berufungsbegründungsschrift an den [X.]ende. Damit war aber den Sorgfaltspflichten, die von einem anwaltlichen Ver-treter verlangt werden können, nicht Genüge getan. Nach ständiger Rechtspre-chung gehört hierzu im Falle der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze [X.], für eine geeignete Ausgangskontrolle zu sorgen (etwa [X.], [X.]. v.24.3.1993 - [X.], NJW 1993, 1655). Dies erfordert [X.] des anwaltlichen Prozeßbevollmächtigten, die erwarten lassen,daß ein Fehler bei der Ausführung eines gegebenen Sendebefehls noch amTage des Fristablaufs bemerkt wird (vgl. [X.], [X.]. v. 15.4.1995- XII ZB 38/95, [X.], 1135). An diesen Maßstäben müssen sich auchdie in [X.] mit der Vertretung einer [X.] vor dem Bun-desgerichtshof betrauten Patentanwälte messen lassen, weil sie gemäß § 111Abs. 4 Satz 1 [X.] dieselbe Stellung wie ein Rechtsanwalt haben. Daß in derPraxis des Patentanwalts [X.] die für eine effektive Ausgangskontrolleder Telefaxversendung fristwahrender Schriftsätze notwendige Vorsorge ge-troffen gewesen sei, läßt sich dem patentanwaltlich versicherten Vorbringen [X.] vom 24. Januar 2000 jedoch nicht entnehmen. Patentanwalt[X.] hat lediglich angegeben, durch einen routinemäßigen Blick auf dasihm vertraute Faxgerät überprüft zu haben, daß seine freie Speicherkapazitäterkennen lasse, der eingescannte Eingabetext sei richtig in den zum zeitver-setzten Senden für 23.00 Uhr vorgesehenen Gerätespeicher [X.] -3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit§ 121 Abs. 2 Satz 2 [X.].[X.]MelullisScharen[X.]Mühlens