Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2006, Az. IX ZR 161/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 161/04 Verkündet am: 7. Dezember 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 85 Abs. 2; BGB § 401 a) Die Abtretung eines [X.] führt entsprechend § 401 BGB auch zum Übergang des Anspruchs aus § 667 BGB gegen den von den Vertragsparteien mit der Abwicklung des Vertrages beauftragten Treuhänder. b) Die Freigabe des [X.] bewirkt entsprechend § 401 BGB auch die Freigabe des Anspruchs aus § 667 BGB gegen den von den Vertragsparteien be-auftragten Treuhänder. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2006 - [X.] [X.]

LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2006 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 4. August 2004 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 30. März 2004 wird [X.]. Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin. Die Klägerin verlangt gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB Freigabe eines (Teil-)Betrages von 30.000 Euro, der im Verlauf eines früheren, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Rechtsstreits zwischen ihr und der [X.] (fortan: [X.]) hinterlegt worden ist. 1 Die [X.]hatte mit Vertrag vom 1. Juni 1994 von der Klägerin ein im Beitrittsgebiet belegenes Grundstück gekauft. Zahlstelle für den Kaufpreis war 2 - 3 - die [X.]

, die Grundpfandrechte ablösen und den [X.] an die Klägerin auskehren sollte. Mit Schreiben vom 24. Januar 1996 er-klärte die [X.]

, sie nehme "den von den [X.] Parteien des notariellen Kaufvertrages – beurkundeten Treuhandauf-trag" an. Die [X.] zahlte den Kaufpreis nicht. Sie klagte auf Wandelung des Kaufvertrages. Die Klägerin erhob Widerklage auf Zahlung des [X.]. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wurde die [X.] zur Zahlung von 3.811.271,74 DM an die Klägerin verurteilt. Nachdem diese Sicherheit durch eine Prozessbürgschaft der [X.]geleistet hatte, betrieb sie die Zwangsvollstreckung gegen die [X.]. Es gelang ihr, etwa 3.000.000 DM zur Zahlung an die [X.] beizutreiben; den Restbetrag von etwa 800.000 [X.] die [X.]schließlich zur Abwendung der weiteren Zwangsvollstreckung an die [X.] . Diese leitete das Geld an die [X.]weiter, ohne die Grundpfandrechte abzulösen. Auf eine Klage der [X.] wurde die [X.]

deshalb durch Urteil des Land-gerichts [X.] vom 1. Dezember 1999 verurteilt, den gesamten Betrag von 3.811.271,74 DM zugunsten der Klägerin und der [X.]

zu hinterlegen. Zwischenzeitlich, am 11. Januar/17. Februar 1998, hatte die Klägerin den [X.] an die [X.] abgetreten. Die Berufung der [X.]gegen die Abweisung der Klage auf [X.] und gegen ihre Verurteilung zur Zahlung des [X.] hatte Erfolg. Die jetzige Klägerin wurde zur Zustimmung zur Wandelung sowie gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zu Schadensersatz in Höhe von 3.811.271,74 DM Zug um Zug gegen Freigabe des hinterlegten Betrages verur-teilt; die [X.] wurde abgewiesen. Nachdem die Klägerin Revision zum [X.] eingelegt hatte, wurde am 7. Februar 2001 das [X.] - 4 - venzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die [X.], den Rechtsstreit nicht aufzunehmen. Daraufhin versuchte die Klägerin selbst, den Rechtsstreit fortzusetzen. Mit [X.]uss vom 12. Februar 2004 stell-te der [X.] jedoch fest, dass der Rechtsstreit nach wie vor unter-brochen sei, weil ein Aktivprozess gemäß § 85 Abs. 2 [X.] nicht vorliege ([X.], [X.]. v. 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 769, 770). In der Zwischenzeit hatte die [X.]

die [X.] aus der von der Klägerin beigebrachten Prozessbürgschaft in Anspruch ge-nommen. Im Gegenzug hatte sie am 21. September 2001 sämtliche ihr [X.] Ansprüche auf Auszahlung und Freigabe des beim [X.] hinterlegten Betrages von 3.964.781,30 DM nebst Zinsen an die [X.]abgetreten und die Auszahlung und Freigabe des hinter-legten Betrages an diese bewilligt. 4 Die Klägerin verlangt nunmehr aus abgetretenem Recht der [X.]Zustimmung zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro. Das [X.] hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt; das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr bisheriges Begehren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils. 6 - 5 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der von der [X.]

hinterlegte Geldbetrag stehe der [X.]

weder aus eigenem noch aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der Klägerin oder der [X.] zu. Es komme darauf an, wer im Verhältnis zur [X.]- der hinterlegenden Schuldnerin - Gläubiger gewesen sei. Die [X.]

habe nicht den Kaufpreis hinterlegt, sondern denjenigen Betrag, den sie wegen Verletzung des [X.] als Schadensersatz habe erstatten müssen. Ihren Schadensersatzanspruch gegen die [X.]

habe die Klägerin nicht an die [X.] abgetreten. Aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der [X.] stehe der [X.]

der hinterlegte Geldbetrag ebenfalls nicht zu; denn die [X.] habe die Bürgschaft nur Zug um Zug gegen Freigabe der [X.] in Anspruch nehmen dürfen. Ob die [X.]einen Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages und Rückzahlung des Kaufpreises habe, sei derzeit offen. Im Vorprozess der [X.]gegen die Klägerin sei nur der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO aus-geurteilt worden. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 8 1. Grundlage des Anspruchs der [X.] , aus deren Recht die Klägerin klagt, gegen den Beklagten auf Zustimmung zur Auszahlung der 30.000 Euro ist § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB. Bei einem Streit über die 9 - 6 - Auszahlung von hinterlegten Geldbeträgen steht dem wirklichen Rechtsinhaber gegen die übrigen Prätendenten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung zu; denn diese haben durch das vom Schuldner gewählte Vorgehen auf Kosten des wahren Gläubigers [X.] die Stel-lung von Hinterlegungsbeteiligten erlangt ([X.] 35, 165, 170; 109, 240, 244; [X.], Urt. v. 15. Oktober 1999 - [X.], [X.], 291, 294). Für die Frage der Freigabepflicht ist die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegen-den Schuldner und nicht das Innenverhältnis zwischen den Prätendenten maß-gebend ([X.], Urt. v. 13. November 1996 - [X.], [X.], 513, 514; Urt. v. 15. Oktober 1999, [X.]O). Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB setzt auch nicht voraus, dass der klagende Prätendent bei der Hinterle-gung als Berechtigter benannt worden ist ([X.], Urt. v. 26. April 1994 - [X.], NJW-RR 1994, 847). Maßgeblich ist allein, ob dem klagenden Präten-denten die Forderung gegen den Schuldner zustand oder zusteht. 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der [X.] der Klägerin berechtigt ist oder ob die [X.]die Wandelung des Kaufvertrages und [X.] die Rückzahlung des Kaufpreises beanspruchen kann. Da die [X.]

sämtliche Ansprüche im Wege der Abtretung erworben hat und die Klägerin aus dem Recht der [X.]

vorgeht, ist der geltend gemachte Anspruch in jedem Fall begründet. 10 a) Steht der Klägerin der [X.] zu, so ist die [X.] durch die Abtretung dieses Anspruchs der Klägerin am 11. [X.]/17. Februar 1998 entsprechend § 401 BGB auch Inhaberin des Anspruchs aus § 667 BGB gegen die im Vertrag bestimmte Treuhänderin, die [X.] , geworden. 11 - 7 - [X.]) Die Abtretung des [X.] an die [X.]

war wirksam. Insbesondere war der Anspruch nicht zuvor infolge der teils im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkten, teils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgten Zahlungen an die [X.] durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ([X.] 87, 157, 162; [X.], Urt. v. 17. Februar 1994 - [X.] ZR 158/93, NJW 1994, 1403, 1404; v. 20. November 1997 - [X.] ZR 152/96, [X.], 746, 747) haben Zahlungen auf ein [X.] in der Regel - wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben - keine Erfül-lungswirkung. Gleiches gilt für Zahlungen an ein Kreditinstitut, das als Treuhän-der beider Vertragsparteien eingeschaltet wird. 12 bb) Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen auch die unselbständigen Neben-rechte der abgetretenen Forderung auf den [X.] über. Dabei ist die Aufzählung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschließend. Die analoge An-wendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte wurde im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. [X.], Urt. v. 24. November 1971 - [X.], NJW 1972, 437, 439). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind ([X.] 46, 14, 15; 138, 179, 184). Der [X.] hat bereits entschieden, dass der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auszahlung eines bei ihm vom Käufer hinterlegten Kaufpreises als ein unselbständiges Nebenrecht zur Kaufpreisforderung anzusehen ist, das nicht ohne diese gepfändet ([X.] 105, 60, 64) oder abgetreten werden kann ([X.] 138, 179, 184 mit zust. [X.]. [X.], [X.] § 9 [X.] 1.99). 13 - 8 - Im vorliegenden Fall hatten die Parteien des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht einen Notar, sondern die [X.] als Treuhänder beauftragt, den Kaufpreis entgegen zu nehmen und entsprechend den [X.] an die Klägerin - die Verkäuferin - vorrangig zur Ablösung von Grundpfandrechten zu verwenden. Die Gründe, die zur Anwendung des § 401 BGB geführt haben, gelten jedoch auch in diesem Fall. Die Einschaltung der Treuhänderin diente hier ebenfalls dazu [X.], dass die Ansprüche der Vertragsparteien Zug um Zug erfüllt wurden. Die gesonderte Abtretung des einen oder des anderen Anspruchs - des Anspruchs gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises oder des Anspruchs gegen die Treuhänderin auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung [X.] - wäre mit diesem Ziel unvereinbar gewesen. Ob der [X.], der ausdrücklich "alle Nebenansprüche" einschloss, den Anspruch aus § 667 BGB erfasste, was die Vorinstanzen nicht geprüft haben, kann im [X.] auf die Vorschrift des § 401 BGB offen bleiben. 14 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die [X.] - wie sich auch aus dem Urteil des [X.] vom 1. De-zember 1999 ergibt - die Hinterlegung zur Erfüllung des gegen sie gerichteten Anspruchs aus § 667 BGB vorgenommen. Ihr war die zweckwidrige Verwen-dung der ihr zur Ablösung von Grundpfandrechten zur Verfügung gestellten Be-träge vorgeworfen worden. Bei zweckwidriger Verwendung folgt der - verschuldensunabhängige - Herausgabeanspruch des Beauftragten nach wie vor aus § 667 BGB ([X.], Urt. v. 13. Dezember 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 575; v. 10. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 47, 48). 15 cc) Der Anspruch der Klägerin gegen die [X.] aus § 667 BGB auf Herausgabe des aus der Ausführung des Auftrags [X.] 16 - 9 - war - aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises und die Ablö-sung der Grundpfandrechte - bereits mit der Annahme des [X.] durch die [X.]

gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 24. Januar 1996 entstanden. Dass der Kaufpreis erst nach der Abtretung vom 11. Januar/17. Februar 1999, nämlich am 28. Mai und am 26. Oktober 1999 an die [X.]

gelangt war, ist für die Anwendung des § 401 BGB also ohne Bedeutung. [X.]) Die Masse hat an diesen Ansprüchen - dem [X.] und dem Hilfsanspruch aus § 667 BGB - keine Rechte mehr. Der Beklagte hat den [X.] und damit zugleich den Anspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin freigegeben. 17 (1) Auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person kann der Insolvenzverwalter einen zur Masse gehörenden Vermögens-gegenstand freigeben ([X.] 163, 32, 34; [X.], Urt. v. 26. Januar 2006 - [X.] ZR 282/03, Z[X.] 2006, 260, 261; v. 2. Februar 2006 - [X.] ZR 46/05, [X.], 583, 584; [X.], Festschrift für [X.] S. 291, 300 ff). Die Ablehnung, einen Rechtsstreit für die Masse aufzunehmen (§ 85 Abs. 2 [X.]), ist notwendig mit der Freigabe des im Streit befindlichen [X.] verbunden; denn der Schuldner erhält die gesetzliche Prozessführungsbefugnis nur zurück, wenn der Streitgegenstand wieder zum massefreien Vermögen gehört ([X.] 163, 32, 36). Die Ablehnung nach § 85 Abs. 2 [X.] ist gegenüber dem Schuldner oder der Gegenpartei zu erklären. Sie ist nicht an eine bestimmte Form gebun-den und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten wirksam erfolgen ([X.], Urt. v. 24. Juli 2003 - [X.] ZR 333/00, [X.], 1948, 1949). Lehnt der Insolvenzverwalter es ab, einen Passivprozess aufzunehmen, findet § 85 Abs. 2 [X.] dagegen keine Anwendung ([X.], [X.]. v. 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 769 f; v. 14. April 2005 - [X.] ZR 221/04, [X.], 952, 953). Der Rechtsstreit bleibt - von den Ausnahmefällen des § 86 Abs. 1 [X.] abge-sehen, in denen auch der Gegner den Rechtsstreit fortsetzen kann - gemäß § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochen. Die Erklärung, einen Passivprozess nicht auf-nehmen zu wollen, kann in der Regel schon deshalb keine "Freigabe" des streitbefangenen Gegenstandes bedeuten, weil es um die Abwehr eines gegen die Masse gerichteten Anspruchs geht, die Masse also nicht Inhaberin des [X.], sondern Anspruchsgegnerin ist. (2) Die Erklärung des Beklagten, den beim [X.] anhängi-gen Rechtsstreit über die Wandelung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht aufnehmen zu wollen, hatte im Hinblick auf den gegen die Masse geltend ge-machten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht die Wirkung des § 85 Abs. 2 [X.] ([X.], [X.]. v. 12. Februar 2004, [X.]O). Sie enthielt deshalb nicht [X.] die Freigabe des [X.]. Auf der anderen Seite ist es [X.] nicht ausgeschlossen, die im Zusammenhang mit diesem Vorgang abge-gebenen Erklärungen des Beklagten als Freigabe des [X.] zu verstehen. 19 Die Freigabe eines zur Masse gehörenden Vermögensgegenstandes bedeutet deren Überführung in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners ([X.], Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 13.14; vgl. auch [X.] 163, 32, 35; [X.]/[X.], [X.]. § 6 Rn. 19, 21). Sie erfolgt durch empfangsbedürf-tige Willenserklärung gegenüber dem Schuldner ([X.], 55, 56; [X.], [X.]O Rn. 13.15) und muss den Willen dauernden Verzichts auf die Massezuge-hörigkeit bekunden ([X.]/[X.], [X.]O Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beklagte hat nicht nur im Rechtsstreit um die Wandelung des Kaufvertrages mitgeteilt, der Prozess werde nicht [X.] - 11 - men. In der ersten Instanz des vorliegenden Prozesses hat er die von ihm ab-gegebenen Erklärungen dahingehend erläutert, er habe entsprechend dem Be-schluss der Gläubigerversammlung vom 11. April 2001 den etwaigen [X.] der Schuldnerin freigegeben, weil dieser abgetreten gewesen sei und die Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Aufgrund des [X.]usses der Gläubigerversammlung, das Revisionsverfahren nicht aufzunehmen, könne die Klägerin (die Schuldnerin) den streitgegenständ-lichen [X.] auf eigenes Kostenrisiko weiter verfolgen. Im Falle des Obsiegens der Schuldnerin müsse die [X.] den Kaufpreis an diese oder an die [X.]als die [X.]in zahlen. Spätestens mit diesen auch gegenüber der Schuldnerin abgegebenen Erklä-rungen ist der [X.] aus der Masse freigegeben worden. Der [X.] hat hier mit großer Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der fragli-che Anspruch nicht mehr der Masse, sondern der Schuldnerin zustehen soll. Seine Ausführungen in der Berufungsinstanz, die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses um die Wandelung des Kaufvertrages sei rechtlich bedeutungslos gewesen, änderten daran nichts; denn eine einmal erklärte Freigabe kann nicht einseitig widerrufen werden ([X.], 107, 109; [X.]/[X.], [X.]O Rn. 28). (3) Mit dem [X.] hat der Beklagte zugleich den unselb-ständigen Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin, die [X.]

, freigegeben. Dies folgt ebenfalls aus einer entsprechen-den Anwendung des § 401 BGB. Die Freigabe eines Anspruchs aus der [X.] stellt zwar keine Abtretung dar ([X.]/[X.], [X.]O Rn. 21). Der Insolvenzschuldner ist schon vor der Freigabe Inhaber der fraglichen Forde-rung; die Freigabe bewirkt lediglich deren Übergang in sein insolvenzfreies Vermögen. Die Überlegungen, die zu einer entsprechenden Anwendung des § 401 BGB auf den Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen den Treuhänder [X.] - 12 - ten, treffen jedoch auch hier zu. Der [X.] wurde zur sicheren Durchführung des Kaufvertrages erteilt, nicht dazu, den Wert des [X.] von diesem zu lösen und eigenständig zu verkörpern. Gehört der [X.] also nicht mehr zur Masse, muss gleiches auch für den [X.] aus § 667 BGB gegen den Treuhänder gelten. (4) Der [X.]uss des V. Zivilsenats des [X.] vom 12. Februar 2004 ([X.]O) stellt bindend fest, dass der Rechtsstreit über die [X.] des Kaufvertrages nach wie vor unterbrochen ist, steht der hier getroffe-nen Entscheidung über die Frage der (materiell-rechtlichen) Freigabe jedoch nicht entgegen. 22 b) Hat die [X.] Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages, kann sie die Rückzahlung des Kaufpreises und damit die Auskehrung des [X.] verlangen (§§ 462, 465, 467, 346 ff [X.]). Die [X.] hat einer Auszahlung des hinterlegten Betrages an die [X.]

, aus deren Recht die Klägerin vorgeht, zugestimmt. 23 II[X.] Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten 24 - 13 - gegen das Urteil des [X.]s, das ihn zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro verurteilt hat, ist zurückzuweisen.
[X.] Raebel [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 30.03.2004 - 9 O 461/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 04.08.2004 - 3 U 83/04 -