30. Senat | REWIS RS 2012, 5127
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Markenlöschungsbeschwerdeverfahren – "mesoLIFT (Wort-Bildmarke)" – Unterscheidungskraft – kein Freihaltungsbedürfnis – keine übliche Bezeichnung – keine Bösgläubigkeit -
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 306 57 718
(hier: Löschungsverfahren [X.]/09)
hat der 30. Senat ([X.]) des [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Winter und des [X.] am Amtsgericht Backes
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4. des [X.] vom 4. März 2010 aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke 306 57 718 angeordnet worden ist.
Der Löschungsantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.
I. |
Die am 21. September 2006 angemeldete Wort-Bildmarke
ist am 16. Januar 2007 unter der Nummer 306 57 718 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 41 und 44 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden, nämlich für:
„Seifen, Parfums, ätherische Öle, Haarwässer, [X.], Lippenstifte, künstliche Nägel, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Haut- und Gesichtscremes, Haut- und Gesichtslotionen, Puder für kosmetische Zwecke, Maskara, Lidschatten, Eyeliner, [X.], [X.], Rouge, Blush, Camouflage; Veranstaltungen von Schulungen und Seminaren auf dem Gebiet der Verkaufspsychologie, Verkaufstechnik, Produkt- und Behandlungskunde, Rhetorik; Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Durchführung von Massagen, kosmetischen Behandlungen und Wellness-Behandlungen“.
Der Antragsteller hat am 24. April 2009 die Löschung der Marke beantragt, da der Eintragung absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, [X.], Nr. 3 und Nr. 10 [X.] entgegengestanden hätten und weiterhin entgegenstünden. Er hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Bezeichnungen „[X.]therapie“ und „[X.]" seien in den 50er Jahren von dem [X.] Arzt [X.] entwickelt worden und definierten seitdem ein medizinisches Behandlungsverfahren. Bei der [X.]therapie handele es sich um eine Injektionstechnik, die Wirkstoffe ohne systemische Nebenwirkungen direkt an ihren Zielort bringe. Eines der Anwendungsgebiete der [X.]therapie sei die Behandlung der Gesichtshaut, was mit dem Fachbegriff „[X.]“ bezeichnet werde. Dabei werde ein [X.] von Hyaluronsäure, Vitaminen und Mineralien in die Lederhaut eingebracht. Dieser Begriff werde weltweit von vielen hundert Medizinern genutzt. Daher sei „[X.]“ bereits vor der Eintragung eine freihaltebedürftige Angabe gewesen. Dem Begriff „[X.]“ fehle für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen auch die erforderliche Unterscheidungskraft. So habe das [X.] die Markenanmeldung der Geschäftsführerin des Antragstellers des für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 35, 41, 42, 44 bestimmten [X.] „[X.]“ durch Beschluss vom 2. Juni 2009 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Da die graphische Gestaltung der Streitmarke durch allgemein übliche Satzzeichen werbeüblich und damit nicht schutzbegründend sei, sei die Marke zu löschen. Darüber hinaus sei die Marke [X.] angemeldet worden, nämlich als Sperrmarke in wettbewerbswidriger Behinderungsabsicht. An diesem Begriff habe zum Zeitpunkt der Anmeldung ein schutzwürdiger Besitzstand aller beteiligten Verkehrskreise bestanden, was der Inhaberin der Streitmarke bekannt gewesen sei. Die Marke werde benutzt, um gegen Wettbewerber, die die Bezeichnung seit Jahren nutzten, gerichtlich vorzugehen.
[X.] 3.4. des [X.]s hat mit Beschluss vom 4. März 2010 die Eintragung der Marke 306 57 718 gelöscht, weil die Marke im Zeitpunkt der Eintragung eine beschreibende, freihaltebedürftige Angabe im Sinn von § 8 Abs. 2 [X.] [X.] gewesen sei, was auch für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch gelte. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Begriff „[X.]", aus dem die angegriffene Marke im Wesentlichen bestehe, beschreibe eine „Methode zur Verjüngung und Verschönerung der Haut", und zwar nach den Unterlagen der Antragstellerin seit mindestens 2005, nach den Ermittlungen der Markenabteilung seit 2007. Sämtliche eingetragenen Produkte und Dienstleistungen könnten im Zusammenhang mit der [X.]-Behandlungsmethode zur Anwendung kommen. An der ausschließlich beschreibenden Qualität der angegriffenen Marke ändere auch deren graphische Gestaltung nichts, die geringfügig und unauffällig sei und völlig im Rahmen des in der modernen Werbegraphik Üblichen liege; die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke könne darauf nicht gestützt werden. Inwieweit der angegriffenen Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle oder sie wegen Bösgläubigkeit zu löschen sei, könne dahingestellt bleiben.
Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke 306 57 718 in Klasse 41 der Begriff „Produkt- und Behandlungskunde” ersetzt werde durch den Begriff „kosmetischen (nicht-medizinischen) Produkt- und Behandlungskunde” und dass in Klasse 44 das Wort „insbesondere” ersetzt werde durch das Wort „nämlich” und dass des Weiteren hinter dem Wort „kosmetischen” eingefügt wird „(nicht-medizinischen)”.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des [X.]s vom 4. März 2010 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsteller hält die Entscheidung der Markenabteilung für zutreffend. Mit näheren Ausführungen meint er weiterhin, dass die Bezeichnung „[X.]“ ein beschreibender, nach den vorgelegten Nachweisen lange vor der Anmeldung der Streitmarke benutzter Begriff sei. Bei der kosmetischen Methode zur Verjüngung der Haut, die vielfach als „[X.]therapie“ bezeichnet werde, würden keinerlei Wirkstoffe in die zweite Hautschicht eingebracht, was allein Ärzten vorbehalten sei; demgemäß würden Kosmetiker, die die „[X.]“-Methode anböten, keine Wirkstoffe in die zweite Hautschicht einbringen, sondern Gels und Cremes auftragen und einmassieren. Da „[X.]“ die Kurzform von „[X.]therapie“ sei und damit auch die Kurzform für „meso [X.]“, denn „[X.]“ sei ein Teilbereich der [X.]therapie, beschreibe der Begriff auch Gesichtspflege- und Kosmetikprodukte. Die grafischen Elemente der Streitmarke seien geringfügig und unauffällig und hielten sich im Rahmen üblicher grafischer Werbeelemente; ihnen komme lediglich Lesehilfsfunktion zu. Am [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] werde festgehalten. Der Antragsgegnerin sei zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bekannt gewesen, dass der Begriff „[X.]“ von Mitbewerbern seit Jahren für die dargestellte Behandlungsmethode verwendet werde; sie habe die Registrierung genutzt, um Mitbewerber von der weiteren Verwendung des Begriffs „[X.]“ auszuschließen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller sich im [X.] an die erklärte Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen darauf bezogen, dass der Begriff „kosmetische Behandlungen” auch das [X.]-Verfahren als Verfahren der medizinischen Kosmetik umfasse. Er hat beantragt, sich zu dieser Frage durch nachgelassenen Schriftsatz äußern zu können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst [X.]agen Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und auch in der Sache begründet. Die Marke 306 57 718 ist nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, [X.], Nr. 3 und Nr. 10 [X.] eingetragen worden. [X.] hat deshalb zu Unrecht die Löschung der Eintragung angeordnet (§§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 54 [X.]).
Der Löschungsantrag ist zulässig, insbesondere hinsichtlich der geltend gemachten Löschungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 [X.] innerhalb der Frist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] gestellt worden; für den [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] besteht keine Antragsfrist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. § 50 Rn. 15). Die in § 50 Abs. 3 Nr. 1 [X.] genannte Frist betrifft allein die Löschung von Amts wegen.
1. Für sämtliche absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 [X.] gilt, dass eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von [X.] zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 verstoßen, so kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im Zeitpunkt der Registrierung der Marke bestanden hat als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, so muss es - gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen - bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben ([X.], 155 - [X.]; zur Feststellungslast des Löschungsantragstellers s. [X.], 138, 142 [Nr. 48] - ROCHER-Kugel). Nach diesen Grundsätzen kommt eine Löschung der Streitmarke vorliegend nicht in Betracht. Im Einzelnen:
ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren/Dienstleistungen dienen können. Ein derartiger Sachverhalt liegt hier offensichtlich nicht vor; denn angegriffen ist die Wort-/Bildmarke
3. Entsprechendes gilt, soweit der Antragsteller behauptet, die Bezeichnung „[X.]" sei in den 50er Jahren von dem [X.] Arzt [X.] entwickelt worden und definiere seitdem ein medizinisches Behandlungsverfahren und damit der Sache nach ersichtlich (auch) das geltend gemachte Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] begründen will.
ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Wie unter 2. ausgeführt, besteht die Streitmarke im Hinblick auf die grafische Gestaltung nicht „ausschließlich“ aus den genannten Zeichen und Angaben. Die Streitmarke war damit auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen.
4. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der geltend gemachte [X.] fehlender Unterscheidungskraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorlag.
a) Unterscheidungskraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] GRUR 2008, 608, 611 Rn. [X.]. - [X.]; [X.], 825, 826 Rn. 13 - [X.]; [X.], 935 Rn. 8 - [X.]; [X.], 850, 854 Rn. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 233, 235 Rn. 45 - Standbeutel; [X.], 229, 230 Rn. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 - [X.]; [X.], 710 Rn. 12 - [X.]; [X.], 949 Rn. 10 - My World; [X.], 850, 854 Rn. 18 - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], 825, 826 Rn. 13 - [X.]; [X.], 411 Rn. 8 - [X.]; [X.], 778, 779 Rn. 11 - [X.]; [X.], 949 f. Rn. 10 - My World; [X.], 850, 854 Rn. 18 - [X.]).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Waren und Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412 Rn. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 Rn. 24 - SAT. 2; [X.], 935 Rn. 8 - [X.]; [X.], 825, 826 Rn. 13 - [X.]; [X.], 850, 854 Rn. 18 - [X.]).
Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken bzw. die Wortbestandteile von [X.] dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.], 674, 678 Rn. 86 - Postkantoor; [X.] 2012, 270, 271 Rn. 11 - Link economy; [X.], 952, 953 Rn. 10 - [X.]; [X.], 850, 854 Rn. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.], 1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] [X.], 850, 854 Rn. 19 - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.] Zeiten).
Darüber hinaus ist die erforderliche Unterscheidungskraft auch solchen Zeichen abzusprechen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.], 1100 Rn. 23 - [X.]!; [X.], 850, 855 Rn. 28 f. - [X.]).
Der Antragsteller behauptet dazu, dass die Bezeichnung „[X.]" in den 50er Jahren von dem [X.] Arzt [X.] entwickelt worden sei und seitdem ein - von ihm vertretenes - medizinisches Behandlungsverfahren definiere und dass diese Bezeichnung umfangreich verwendet werde. Dafür, dass dies im inländischen Verkehr seit den 50er Jahren tatsächlich der Fall war, fehlen Nachweise. Allerdings ist einigen vom Antragsteller vorgelegten Nachweisen zu entnehmen, dass die Bezeichnung „[X.]“ bzw. „[X.]Lift“ zeitnah vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der Streitmarke Verwendung fand.
So heißt es in der „[X.]“, November 2005 in einem Artikel über „Ästhetische [X.]therapie“ ([X.]. [X.], [X.], 2):
„Die [X.]therapie hat verschiedenste Indikationsgebiete, von denen drei ins Gebiet der ästhetischen Therapien fallen...Die dritte ästhetische Indikation ist der sogenannte [X.]. Im Gegensatz zur Argumentation mit [X.] wird hier eine flächige Unterspritzung mit unvernetzter Hyaluronsäure und sogenannten Bioregeneratoren vorgenommen...
…Anwenden dürfen das Verfahren in [X.] alle approbierten Ärzte“.
In einem Artikel „[X.]therapie Mikroinjektionstechnik mit langer Tradition“ (Der [X.] Dermatologe, 12/2005, [X.]. [X.]) heißt es:
„...Damit hat die [X.]therapie Eingang in die ästhetische Medizin gefunden...
-Hautverjüngung
Das Wort [X.]Lift wurde erfunden, um auszudrücken, dass es sich um [X.] handelt…“
In einem Internetausdruck (freundin, 29. August 2006, [X.]agenkonvolut 5, [X.]) heißt es:
„…Gegen diese ersten Zeichen der Hautalterung hilft die allerneueste Unterspritzungstechnik, die [X.]therapie (auch [X.] oder „[X.]glow“ genannt…“.
Ein Gebrauch der Bezeichnung „[X.]“ für eine Behandlung zur Hautverjüngung durch Injektionen, die nur durch Ärzte vorgenommen werden darf, ist damit vor dem maßgeblichen Eintragungszeitpunkt belegt. Als Bezeichnung für eine Behandlung zur Hautverjüngung durch Injektionen kam damit als beschreibende Sachaussage ein Schutzausschließungsgrund nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für den Begriff „[X.]“ für insoweit einschlägige Waren und Dienstleistungen in Betracht. Davon hätte jedenfalls bei den Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ ausgegangen werden können. Ob dies auch noch für weitere Dienstleistungen oder auch für einen Teil der Waren der [X.] hätte in Betracht gezogen werden müssen, bedarf indessen keiner abschließenden Entscheidung.
Bei einer Wort-/Bildmarke ist wie bei anderen aus mehreren Elementen zusammengesetzten Marken bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen. Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (vgl. [X.] 1991, 136, 137 - [X.]; [X.], 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; [X.], 1153 - antiKALK). Hinsichtlich der bildlichen Ausgestaltung einer Wort-/Bildmarke gilt ferner, dass der Marke - unbeschadet der gegebenenfalls fehlenden Unterscheidungskraft der Wortelemente - als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden kann, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. [X.] 1991, 136, 137 - [X.]; [X.], 1153 - antiKALK), wobei an die Ausgestaltung aber um so größere Anforderungen zu stellen sind, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist (vgl. auch [X.], 410, 411 - Color COLLECTION). Erforderlich ist eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung im Gesamteindruck der Marke (vgl. auch [X.] GRUR Int. 2005, 1012, 1017 Rn. 73, 74 - BioID). Dabei vermögen einfache geometrische Formen, bloße Verzierungen oder beschreibende Bildzeichen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, keine Unterscheidungskraft zu begründen ([X.] 2001, 1153 - antiKALK).
Nach diesen Grundsätzen war die bildliche Ausgestaltung der Streitmarke geeignet, ihr als Gesamtheit Unterscheidungskraft zu verleihen. Eine schutzbegründende, kennzeichnungskräftige Verfremdung wurde durch die besondere bildliche Ausgestaltung erreicht.
Neben der Verwendung von Groß- und Kleinschrift, die für sich betrachtet allgemein als werbeüblich eingestuft wurde, ist die Streitmarke in eckige Klammern eingefasst, zwischen den [X.] „meso“ und „[X.]“ befindet sich ein senkrechter Strich, und der Großbuchstabe „[X.] ist mit einem Akut versehen. Bei dieser Gestaltung handelt es sich nicht um gebräuchliche Satzzeichen wie etwa Komma oder Punkt, die innerhalb eines Textes die Funktion einer Gliederung haben, sondern um Sonderzeichen. Erklärungen stehen in halbrunden Klammern; eckige Klammern werden verwendet, wenn innerhalb eines Klammerausdrucks etwas erklärt werden soll oder um Auslassungen und Einfügungen in Zitaten kenntlich zu machen; auch wird in ihnen in Lexika Lautschrift angezeigt (vgl. [X.], [X.]s Universalwörterbuch, 7. Aufl., [X.]098 zum Stichwort „Layout“). Um solche Kennungen geht es in der Streitmarke nicht.
Der zwischen den Markenbestandteilen „meso“ und „[X.]“ eingefügte senkrechte Strich - | - wird vor allem in der EDV und Mathematik genutzt (sog. [X.]). In Lexika und Wörterbüchern, etwa dem [X.], bezeichnet der senkrechte Strich mögliche Trennstellen eines Wortes (vgl. [X.] a. a. O. im Wort Layout). Im üblichen Schriftbild wird eine derartige Kennung indessen nicht verwendet.
Ein Akut, wie hier über dem Großbuchstaben „ - Í - des Wortes „[X.]“ eingesetzt, ist ein Akzent, der in unterschiedlichen Sprachen unterschiedliche Bedeutungen hat, meist dient er zur Kennzeichnung einer besonderen Aussprache oder Betonung eines Buchstabens; im [X.] markiert er die betonte Silbe, wenn sie von der Betonungsregel abweicht; im [X.]n gibt es dieses Zeichen aber nicht.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann nicht festgestellt werden, dass im Eintragungszeitpunkt die hier verwendete Kombination von Groß- und Kleinschrift, unterschiedlich starkem Fettdruck, Einkleidung des Wortes in eckige Klammern, Einfügung eines senkrechten Strichs im Wortinneren und Verwendung eines Akuts als werbeübliche Grafikelemente eingesetzt wurden. Keiner der vom Antragsteller eingereichten Nachweise ([X.]. [X.], Anzeigen aus dem Jahrbuch der Werbung) zeigten dies. Für den maßgeblichen Eintragungszeitpunkt ist darin der Einsatz eines eckigen Klammerpaares nur in markenmäßiger Verwendung belegt (vgl. Anzeige - [X.]] - ) und eine Verwendung zur Anzeige eines Bildausschnitts einer Sucherkamera (Anzeige [X.]), was dem Gebrauch in der Streitmarke nicht vergleichbar ist. Weiter belegt ist die Verwendung eines senkrechten Strichs, aber ohne Verbindung mit weiteren grafischen Elementen und insbesondere nicht innerhalb von Worten. Diese (wenigen) Anzeigen sind daher nicht ausreichend, um eine Kombination der Elemente als werbeüblich im Eintragungszeitpunkt nachzuweisen. Spätere Anzeigen kommen hierfür von vornherein nicht in Betracht.
Die eingetragene Wort-/Bildmarke war in ihrer Gesamtheit damit eine neuartige Kombination, die aus sich heraus originell und insoweit auch individualisierend wirkte. Es ist daher davon auszugehen, dass der ungewöhnliche Gesamteindruck der Streitmarke hinreichende Unterscheidungskraft verlieh.
Gerade im Rahmen der im Löschungsverfahren erforderlichen nachträglichen Prognose zu der einer Marke von Haus aus innewohnenden Unterscheidungskraft ist es nicht gerechtfertigt, auf mehr oder weniger spekulative Erwägungen abzustellen. Als objektive und auch nachvollziehbare Entscheidungshilfe bietet sich vielmehr die Kontrollfrage an, ob und inwieweit eine Monopolisierung der Marke mit dem maßgeblichen Allgemeininteresse in Einklang zu bringen war, das den entscheidenden Auslegungsmaßstab des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] darstellt (vgl. BPatG [X.], 333, 334 - ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES [X.]; [X.] [X.], 630, 634 f.). Anhaltspunkte dafür, dass der allgemeine Verkehr ein schutzwürdiges Interesse an einer von [X.] eines Dritten ungestörten Benutzung der eingetragenen Wort-/Bildmarke in ihrer konkreten Ausgestaltung gehabt haben könnte, sind jedoch nicht erkennbar.
Im Hinblick auf diese ungewöhnliche und die Unterscheidungskraft begründende grafische Gestaltung kommt es nicht darauf an, ob der Begriff „[X.]“ im inländischen Verkehr im maßgeblichen Eintragungszeitpunkt auch - wie geltend gemacht - für andere, insbesondere von [X.] angewendete Behandlungsformen und/oder Produkte verwendet wurde, und wann und was konkret beispielsweise ein Arzt unter der Bezeichnung „[X.] Lift“ nach einem Internetausdruck vom 18. März 2011 mit dem Hinweis auf die Verjüngung der Haut ohne Skalpell als von ihm entwickelte Weltneuheit angeboten hat ([X.]agenkonvolut BE 5).
Angesichts der über das seinerzeit nachweislich Werbeübliche hinausgehenden Besonderheit der Grafikelemente in ihrer Kombination, die den Schutz der Gesamtmarke zu begründen vermochte, kommt es auch nicht darauf an, ob anhand allgemeiner, insbesondere semantischer Kriterien eine Bezeichnung „[X.]“ zur Zeit der Eintragung für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen eine für den angesprochenen inländischen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung der Art oder der Beschaffenheit aufwies, sei es aufgrund einer beschreibenden Bedeutung des Begriffs „[X.]“ oder einer beschreibenden Bedeutung einzelner Bestandteile „meso“ und „Lift“.
Auch die vom Antragsteller angeführte Zurückweisung der Markenanmeldung „[X.]“ im April 2009, also nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, besagt nichts über die Schutzunfähigkeit der hier zu prüfenden Wort-/Bildmarke , auf die ausschließlich die Prüfung zu beziehen war und ist. |
5. Da schon nicht festgestellt werden kann, dass der Streitmarke im Eintragungszeitpunkt Schutzhindernisse entgegengestanden haben, kommt es in der Sache nicht mehr darauf an, ob im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag [X.]se noch bestehen oder durch die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Beschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen behoben sein könnten. Deshalb bedurfte es nicht der vom Antragsteller beantragten Nachlassung eines Schriftsatzes.
6. Der vom Antragsteller geltend gemachte [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
Die Anmeldung einer Marke ist grundsätzlich [X.], wenn sie in der Absicht vorgenommen wird, die Marke nicht selbst zu benutzen, sondern (nur) andere an ihrer Benutzung zu hindern. Der Antragsteller behauptet zwar, dass die Marke angemeldet worden sei, um als Sperrmarke in wettbewerbswidriger Behinderungsabsicht eingesetzt zu werden. Dazu fehlt es allerdings am Vortrag von Tatsachen, die diese Behauptungen stützen könnten. Im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht ist ein Antragsteller aber für die die Löschungsreife einer Marke tragenden tatsächlichen Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig, da die eine behauptete [X.]e Markenanmeldung tragenden Vorgänge der Ermittlung von Amts wegen regelmäßig (und so auch im vorliegenden Fall) nicht zugänglich sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 54 Rn. 18 m. w. N.). Allein aus den Behauptungen des Antragstellers ist indessen nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des [X.] benutzen wollte. Von einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung, die sich registerrechtlich als Bösgläubigkeit im Anmeldezeitpunkt darstellt, kann damit nicht ausgegangen werden.
7. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat damit Erfolg.
8. Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 [X.]).
Meta
28.06.2012
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.06.2012, Az. 30 W (pat) 48/10 (REWIS RS 2012, 5127)
Papierfundstellen: REWIS RS 2012, 5127
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
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