Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2011, Az. XII ZR 131/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 13. April 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 517, 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7, Abs. 5, 160 a, 165 Enthält ein Protokoll die Feststellung, "anliegende Entscheidung" sei verkündet [X.], so erbringt es nur dann Beweis dafür, dass ein Urteil auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verkündet worden ist, wenn das Protokoll innerhalb der [X.] des § 517 ZPO erstellt worden ist (Abgrenzung zu [X.] Urteil vom 16. Oktober 1984 - [X.] - NJW 1985, 1782 und Beschluss vom 12. Februar 2004 - [X.]/00 - [X.]R ZPO § 311 Urteilsverkündung 1). [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem auf eine weitere Schriftsatzfrist verzichtet wurde, durch die Vorsitzende [X.]in [X.] und die [X.] [X.], [X.], Schilling und [X.] am 13. April 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des [X.] vom 1. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. 1 In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht, die am 23. Januar 2008 stattfand, wurde Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 13. Februar 2008 bestimmt. Unter dem 13. Februar 2008 findet sich in den Akten ein Verkündungsprotokoll mit folgendem Wortlaut: 2 - 3 - "... erschien bei Aufruf niemand. [X.] Entscheidung wurde durch Verlesen der Urteilsformel verkündet." 3 Das Protokoll trägt die Unterschrift des [X.]s am [X.], der von der Hinzuziehung eines Protokollführers abgesehen hatte, weil der Inhalt des Protokolls vorläufig auf einem Tonaufnahmegerät aufgezeichnet worden sei. In den Akten folgt ein vollständiges Urteil, das laut nicht unterzeichnetem [X.] am 13. Februar 2008 verkündet wurde und das am 7. Oktober 2008 zur Geschäftsstelle gelangt war. Nach dem Urteil eingeheftet sind zwei Schriftsätze des Klägervertreters vom 2. Juni und vom 31. Juli 2008 mit der Bitte um Bekanntgabe der ergangenen Entscheidung bzw. um Akten-einsicht, auf die nichts veranlasst wurde. Das Urteil wurde dem Beklagten am 13. Oktober 2008 zugestellt. Am 29. Oktober 2008 legte der Beklagte Berufung ein. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, die [X.] des § 517 ZPO sei verstrichen, hat der Beklagte zunächst bestritten, dass am 13. Februar 2008 ein Urteil verkündet worden sei, und später geltend gemacht, dass das Protokoll gefälscht sei. Außerdem hat er am 21. November 2008 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Mit am 13. Januar 2009 eingegangenem Schriftsatz hat der Beklagte die Berufung in-nerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist [X.]. Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Beweiserhebung durch Vernehmung des [X.], der Geschäftsstellenbeamtin M. und der [X.] als unzulässig verworfen, weil die Berufungsfrist nicht gewahrt sei. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision ist begründet. 6 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - [X.] ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 mwN). [X.] Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] nicht fristgerecht eingelegt worden wäre, wenn das Urteil des Amtsgerichts am 13. Februar 2008 wirksam verkündet worden wäre. Die Berufungsfrist [X.] einen Monat; sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form ab-gefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung (§ 517 ZPO). Die zuletzt genannte Frist wäre durch die am 29. Oktober 2008, mithin mehr als acht Monate nach einer Verkündung am 13. Februar 2008 eingegangene Berufung nicht gewahrt worden. 7 Fehlte es dagegen an einer wirksamen Verkündung, so hätte im [X.] noch kein Urteil vorgelegen (vgl. [X.]-GSZ-14, 39, 44), weshalb auch der Lauf der [X.] nicht hätte beginnen können (vgl. [X.] Urteil vom 16. Oktober 1984 - [X.] - NJW 1985, 1782, 1783). 8 I[X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteil des Amtsgerichts sei am 13. Februar 2008 wirksam verkündet worden, hält der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. 9 1. Nach § 165 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der für die mündli-che Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten - einschließlich der Verkün-dung eines Urteils (§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) - nur durch das Protokoll bewiesen 10 - 5 - werden. Gegen dessen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist allein der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 165 Abs. 2 Satz 2 ZPO). 11 Diesen Nachweis hat das Berufungsgericht nicht als geführt angesehen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Nach den Bekundungen der Zeugen sei es im Frühjahr 2008 häufig vorgekommen, dass zu dem ange-setzten [X.] nur ein [X.] vorgelegen habe und der [X.], der Zeuge [X.], das schriftliche Urteil erst nach dessen Verkündung abge-setzt und unterschrieben habe. Die [X.] habe ausdrücklich erklärt, dass sie zu [X.]en nur dann die [X.] in die Akte gelegt habe, wenn von ihr auch ein schriftlicher Tenor gefertigt [X.] sei. Der Zeuge [X.] habe betont, dass er dann, wenn kein schriftlicher Tenor vorgelegen habe, keine Entscheidung verkündet hätte. Dass sich trotz dieser Praxis kein separater [X.] in der Akte befinde, genüge nicht, um die Un-richtigkeit des [X.] zu beweisen. Auch wenn alle Zeugen übereinstimmend erklärt hätten, sie hätten nie einen einzelnen Tenor aus der Akte entfernt, so hätten sie ebenso ausdrücklich betont, dass dann, wenn eine Verkündung protokolliert worden sei, auch ein schriftlicher Tenor vorgelegen habe. Äußere Mängel im Sinne von § 419 ZPO weise das [X.] nicht auf. Damit ist indessen allein die seitens des Beklagten behauptete Protokoll-fälschung für nicht durchgreifend erachtet worden. 12 2. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Urteil wirksam verkün-det worden ist. Das ist nicht bewiesen. 13 a) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es allerdings nicht schon deshalb an dem Nachweis einer wirksamen Verkündung, weil das Protokoll vom 13. Februar 2008 nur von dem [X.], nicht dagegen von dem Urkunds-14 - 6 - beamten der Geschäftsstelle unterzeichnet worden ist. Ausweislich der [X.] ist deren Inhalt zwar vorläufig auf einem Tonträger aufge-zeichnet und das Protokoll nach der Sitzung hergestellt worden. Für einen sol-chen Fall sieht § 163 Abs. 1 Satz 2 ZPO vor, dass der [X.] der [X.] die Richtigkeit der Übertragung zu prüfen und zu bestätigen hat. Dies gilt auch dann, wenn er zur Sitzung nicht zugezogen war. Nach den auf der durchgeführten Beweisaufnahme beruhenden [X.], die von der Revision nicht angegriffen worden sind, hat die [X.] zu den [X.]en allerdings vor-bereitete [X.] - als Formular - in die Akte gelegt. Eine vorläu-fige Aufzeichnung des Protokolls durch den [X.] ist somit nicht erfolgt. Das Protokoll, das über die Verkündung des Urteils ohne Hinzuziehung des Ur-kundsbeamten der Geschäftsstelle erstellt wurde, bedurfte deshalb allein der Unterschrift des [X.]s. 15 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Ur-teil zwar unter Verstoß gegen § 310 Abs. 2 ZPO verkündet wurde, weil es nicht in vollständiger Form abgefasst war, obwohl die Verkündung nicht in dem [X.] erfolgte, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden war. Hierin hat das Berufungsgericht aber im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] keinen der Wirksamkeit der Verkündung entgegenstehen-den Umstand gesehen (vgl. [X.] Beschlüsse vom 2. März 1988 - [X.] - [X.]R ZPO § 10 Abs. 2 Urteil 1 und vom 6. Dezember 1988 - [X.] - NJW 1989, 1156, 1157). 16 c) [X.]) Grundsätzlich erbringt die Protokollierung der Verkündung des [X.] in Verbindung mit der nach § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO vorgeschriebenen Auf-nahme der Urteilsformel in das Protokoll - sei es direkt oder, wie hier, als [X.] - 7 - ge zum Protokoll (§ 160 Abs. 5 ZPO) - Beweis dafür, dass das Urteil auch in diesem Sinne ordnungsgemäß, das heißt auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verkündet worden ist. Denn jede Form der Verlautbarung - durch Verlesen der Urteilsformel oder durch Bezugnahme hierauf - setzt [X.], dass der [X.] im Zeitpunkt der Verkündung schriftlich niedergelegt war. Der Beweis der insoweit ordnungsgemäßen Verkündung gilt nach der Rechtsprechung des [X.] auch dann als erbracht, wenn die der Reinschrift des Protokolls beigefügte Anlage, die die Urteilsformel enthält, nicht mit der bei der Verkündung vorliegenden Niederschrift identisch, sondern erst nachträglich hergestellt worden ist. Zur Begründung wird darauf abgestellt, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 160 a ZPO klargestellt, dass das Protokoll insgesamt anhand vorläufiger Aufzeichnungen erst nach dem Termin hergestellt werden könne; damit erlaube das Gesetz nunmehr die spätere Über-tragung einer vorläufig aufgezeichneten Urteilsformel in Reinschrift und deren Verbindung mit dem Protokoll als Protokollanlage. Auch ein derart nachträglich hergestelltes Protokoll sei mit der erhöhten Beweiskraft des § 165 ZPO ausge- stattet. Das müsse auch dann gelten, wenn das Protokoll unter Verletzung der Vorschrift des § 160 a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht unverzüglich nach der Sitzung hergestellt worden sei und die vorläufigen Aufzeichnungen unter Verstoß gegen § 160 a Abs. 3 ZPO nicht zu den Prozessakten genommen oder bei der [X.] aufbewahrt worden seien ([X.] Urteil vom 16. Oktober 1984 - [X.] - NJW 1985, 1782, 1783 und Beschluss vom 12. Februar 2004 - [X.]/00 - [X.]R ZPO § 311 Abs. 2 Urteilsverkündung 1). 18 bb) Ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall ist auch nachträglich kein im Sinne des § 165 ZPO beweiskräftiges Protokoll erstellt worden. 19 - 8 - Dass das Protokoll nachträglich hergestellt worden ist, ergibt sich aus der Akte, nämlich aus dem im [X.] hieran eingehefteten Urteil, das erst am 7. Oktober 2008 zur Geschäftsstelle gelangt ist. Zu diesem Zeitpunkt war die [X.] bereits abgelaufen, wenn am 13. Februar 2008 ein Urteil ver-kündet worden war. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es indessen unver-zichtbar, dass innerhalb der [X.] ein beweiskräftiges Protokoll über die Verkündung eines Urteils auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteils-formel erstellt wird (offen gelassen in [X.] Urteil vom 31. Mai 2007 - [X.]/04 - [X.] 172, 298 = NJW 2007, 3210 Rn. 13). Denn allein durch das Protokoll kann bewiesen werden, dass und mit welchem Inhalt ein Urteil verkündet worden ist. Vom Zeitpunkt der Verkündung hängt wiederum der Be-ginn der Berufungsfrist ab, falls das Urteil - wie hier - erst nach Ablauf der [X.] zugestellt worden ist. Hierüber muss vor Ablauf der [X.] zu gewinnen sein. Ebenso muss feststellbar sein, ob das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, weil nicht innerhalb der [X.] mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung beginnenden Rechtsmittelfrist Berufung eingelegt worden ist. 20 Soweit der [X.] entschieden hat, dass die Verkündung ei-nes Urteils auch dann durch das Protokoll bewiesen wird, wenn der Vorsitzende erst geraume Zeit nach dem [X.] und nach Erhebung einer das Fehlen seiner Unterschrift bemängelnden Verfahrensrüge in der [X.] das Protokoll unterzeichnet hat ([X.] Urteil vom 15. April 1958 - [X.] - NJW 1958, 1237), betrifft diese Rechtsprechung die [X.] vor der Einführung der [X.] in § 516 ZPO in der bis zum 31. [X.] 2001 geltenden Fassung (jetzt: § 517 ZPO). Nachdem die §§ 516 und 552 ZPO (jeweils aF) durch das Gesetz über die Prozesskostenhilfe vom 13. Juni 1980 ([X.] 677) mit Wirkung vom 22. Juni 1980 dahin ergänzt [X.] sind, dass die Rechtsmittelfrist "spätestens aber mit dem Ablauf von fünf 21 - 9 - Monaten nach der Verkündung" beginnt, kann für die seitdem geltende Rechts-lage an der vorgenannten Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt [X.] werden. Die Erstellung eines beweiskräftigen [X.] ist vielmehr nach Ablauf der [X.] als rechtlich nicht mehr zulässig zu erachten. 22 d) Abgesehen davon konnte ein ordnungsgemäßes, beweiskräftiges Pro-tokoll nachträglich nur entstehen, wenn der das Protokoll verantwortende [X.] den Zusammenhang zwischen der Sitzungsniederschrift und dem [X.] herstellt. Dazu wäre grundsätzlich die Beifügung eines von dem [X.] unterzeichneten Urteils erforderlich gewesen, da andernfalls ein als beweis-kräftig zu erkennendes Protokoll nicht hätte hergestellt werden können. Am 7. Oktober 2008 war [X.] am [X.] aber nicht mehr im Dienst, weil er zum 31. Juli 2008 pensioniert worden war. Ein in den Ruhestand getretener [X.] ist aus rechtlichen Gründen an einer richterlichen Tätigkeit gehindert ([X.] 95, 246, 248; BVerwG NJW 1991, 1192). Er ist daher unter anderem nicht mehr befugt, ein von ihm gefälltes Urteil zu unterschreiben und ein Sit-zungsprotokoll herzustellen. 3. Nach alledem kommt dem am 7. Oktober 2008 nachträglich erstellten Protokoll keine Beweiskraft zu. Da der Beweis der ordnungsgemäßen Verkün-dung aber nur durch das Protokoll erbracht werden kann, ist eine wirksame Verkündung des Urteils am 13. Februar 2008 nicht nachgewiesen. Deshalb [X.] die [X.] an diesem Tag nicht begonnen mit der Folge, dass die 23 - 10 - Berufungsfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 13. Oktober 2008 begann und durch das am 29. Oktober 2008 eingegangene Rechtsmittel des Beklagten gewahrt wurde. [X.] [X.] [X.]

Schilling Nedden-Boeger Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.02.2008 - 4b [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 01.07.2009 - 9 UF 633/08 -