Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.09.2015, Az. IX ZR 272/13

Als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des          [X.](im Folgenden: Schuldner) verlangt der Kläger Schadensersatz von den beklagten Gläubigerbanken. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, stützt er seine Klage auf einen rechtswidrigen Eingriff der Beklagten in das ihm gemäß § 166 [X.] angeblich zustehende Verwertungsrecht.

Der Schuldner ist Gründer der [X.] (nachfolgend: [X.]), deren Vorstandsvorsitzender und Hauptaktionär er war. Mit rund 22,2 Millionen Stück Inhaberaktien hielt er etwa 35 v.H. des Grundkapitals der Gesellschaft. Diese Aktien waren in einer bei der [X.] verwahrten [X.] verbrieft. Die Beklagte zu 2 und die [X.] der Beklagten zu 1 und 3 (im Folgenden nur noch: die Beklagten) hatten dem Schuldner Darlehen zum Aktienerwerb gewährt. [X.] waren die Darlehen durch die Verpfändung der von den Beklagten für den Schuldner zwischenverwahrten Aktien.

[X.] geriet die [X.] in eine Krise, der Aktienkurs brach ein. Infolge des [X.] waren die dem Schuldner gewährten Darlehen nicht mehr ausreichend besichert. Nachdem die Beklagten erfolglos eine Nachbesicherung der Darlehen gefordert hatten, stellten sie diese zur Rückzahlung fällig und drohten die Verwertung der verpfändeten Aktien an. Es kam zu Verhandlungen über die Sanierung der [X.]. Voraussetzung für die vorgesehene Sanierung war unter anderem der Abschluss eines Treuhandvertrags, mittels dessen der Schuldner die an die Beklagten verpfändeten Aktien an einen Treuhänder zu Eigentum übertrug. Die Übertragung erfolgte durch Abtretung der Herausgabeansprüche gegen die Beklagten sowie durch unwiderrufliche Anweisung an diese, die [X.] auf den Treuhänder umzuschreiben.

Die [X.] konnte gerettet werden, über das Vermögen des Schuldners wurde am 2. Mai 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die von den Beklagten zur Tabelle angemeldeten Darlehensforderungen wurden durch den Kläger für den Ausfall anerkannt. In der [X.] von Juni 2003 bis September 2003 verwerteten die Beklagten die an sie verpfändeten Aktien. Dadurch, so die Behauptung des [X.], sei der von ihm verwalteten Masse ein Schaden in Höhe von mehreren hundert Millionen Euro entstanden.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat wegen Grundsatzbedeutung zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei nicht zur Verwertung der an die [X.] verpfändeten Aktien berechtigt gewesen. Eine solche Berechtigung ergebe sich nicht aus § 166 Abs. 1 [X.]. Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung habe der Schuldner weder mittelbaren noch unmittelbaren Besitz an den Aktien gehabt. Ein vormals bestehender mittelbarer Besitz des Schuldners sei mit Vollzug des [X.] vom 14. November 2002 untergegangen, durch den der Treuhänder mittelbaren Eigenbesitz erworben habe. Auch nach Begründung der Treuhand hätten weder der Schuldner noch der Kläger eine Besitzposition erlangt. Zu einer Rückübertragung des Eigentums an den Aktien sei es nicht gekommen. Einen "automatischen" Rückfall des Eigentums habe der Vertrag nur für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund vorgesehen.

Selbst im Fall des Bestehens mittelbaren Besitzes des Schuldners oder des [X.] habe ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.] nicht bestanden. Nicht jeder mittelbare Besitz begründe ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.]. Der absonderungsberechtigte Gläubiger sei jedenfalls zur Verwertung solcher Gegenstände berechtigt, die er unmittelbar besitze. Gleiches gelte, wenn nicht der absonderungsberechtigte Gläubiger unmittelbar besitze, sondern ein Dritter in seinem Auftrag, jedenfalls wenn nicht der Schuldner selbst unmittelbarer Besitzer sei. Zudem stehe das Pfandrecht bei wertender Betrachtung im Streitfall einem Faustpfand gleich. Sogar wenn das Pfand für eine Unternehmensfortführung oder eine geordnete Abwicklung benötigt werde, sei nicht von einem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters auszugehen.

Dass die Aktien zur Fortführung des schuldnerischen Unternehmens benötigt worden seien, sei im Übrigen nicht belegt. Auch sei nichts Konkretes dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, warum allein die Veräußerung durch den Kläger hätte sachgerecht sein können. Schließlich hätten die [X.] den verpfändeten Aktien besitzrechtlich näher gestanden als der Schuldner oder der Kläger.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Auf einen rechtswidrigen Eingriff in das Verwertungsrecht nach § 166 [X.] in Verbindung mit § 823 Abs. 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2003 - [X.], [X.], 39, 41) oder auf die schuldhafte Verletzung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 [X.] kann der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. Dem Kläger stand ein Verwertungsrecht nicht zu.

1. Eine Verletzung des möglichen Verwertungsrechts des [X.] aus § 166 [X.] schon wegen fehlenden [X.] durch die [X.] scheidet aus. Die verwerteten Aktien waren wirksam an die [X.] verpfändet worden (§§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]). Deshalb waren die [X.] nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 [X.] zur abgesonderten Befriedigung berechtigt (§ 50 Abs. 1 [X.]).

Im Streitfall sind die in [X.] befindlichen streitgegenständlichen Aktien wirksam kurzer Hand (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.]) an die [X.] verpfändet worden.

a) Die Bestellung eines Pfandrechts an beweglichen Sachen erfolgt durch Einigung und - vorbehaltlich der Regelung des § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] - Übergabe (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die Übergabe kann ersetzt werden (§ 1205 Abs. 2, § 1206 [X.]). Geht es wie im Streitfall um Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten [X.] verbrieft sind, kommt eine Verpfändung kurzer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Betracht, wenn Pfandgläubiger die Depotbank werden soll. Soll die Verpfändung an einen [X.] erfolgen, ist eine Ersetzung der Übergabe gemäß § 1205 Abs. 2 [X.] je nach den Besitzverhältnissen möglich. Für die Wirksamkeit der Pfandrechtsbestellung sind bei sammelverwahrten Aktien die Besitzverhältnisse an der [X.] maßgeblich. Ist die Depotbank nicht (mittelbare) Besitzerin der an diese zu verpfändenden Aktien, scheidet eine Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] aus; ist der Inhaber der Aktien nicht mittelbarer Besitzer, kann auch die Verpfändung an einen [X.] unter Ersetzung der Übergabe gemäß § 1205 Abs. 2 [X.] nicht erfolgen.

b) Eine [X.], in der die Aktien hier verbrieft waren, ist ein Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren einer und derselben Art verbrieft sein könnten (§ 9a Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der Aktieninhaber erwirbt Miteigentum an der [X.] nach Bruchteilen. Für die Bestimmung des Bruchteils ist der Wertpapiernennbetrag maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl (§ 9a Abs. 2 iVm § 6 Abs. 1 [X.]). Der Miteigentümer oder Hinterleger kann grundsätzlich verlangen, dass ihm Wertpapiere in Höhe des [X.], bei Wertpapieren ohne Nennbetrag in Höhe der Stückzahl der in Verwahrung genommenen Wertpapiere ausgeliefert werden (§ 9a Abs. 2 iVm §§ 7, 8 [X.]; § 695 Satz 1, § 985 [X.]). Hierzu hat der Aussteller die [X.] insoweit durch einzelne Wertpapiere zu ersetzen, als dies für die Auslieferung erforderlich ist (§ 9a Abs. 3 Satz 1 [X.]). Ist allerdings der Aussteller nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht verpflichtet, an die Inhaber der in der [X.] verbrieften Rechte einzelne Wertpapiere auszugeben, kann auch von der Wertpapiersammelbank die Auslieferung von einzelnen Wertpapieren nicht verlangt werden (§ 9a Abs. 3 Satz 2 [X.]). Eine derart verfestigte [X.] wird als Dauerglobalurkunde bezeichnet (vgl. [X.]/Fröhling, [X.] 2002, 201, 208; [X.], [X.], 577).

c) Unmittelbare Fremdbesitzerin einer jeden von ihr verwahrten [X.] ist die Wertpapiersammelbank. Sie vermittelt den beteiligten Depotbanken gleichstufigen Mitbesitz an der [X.]. Die Depotbanken sind mittelbare Fremdbesitzer erster Stufe. Das gemäß § 868 [X.] erforderliche [X.] folgt aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Wertpapiersammelbank und den Depotbanken. Nach diesen ist die Wertpapiersammelbank verpflichtet, den Depotbanken den Besitz an den bei ihr verwahrten Sammelbestandanteilen eines Girosammelbestands zu verschaffen (Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 der [X.]; vgl. [X.], aaO S. 579). Der für das [X.] maßgebliche Herausgabeanspruch wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Grundsätzen in der Regel ohne effektive Übertragung, das heißt ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden, im [X.] erfüllt. Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von [X.] ersetzt. Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere existieren oder durch eine [X.] ersetzt sind. Insbesondere wenn die Auslieferung einzelner Wertpapiere wie im Falle einer Dauerglobalurkunde ausgeschlossen ist, kann der auf Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der [X.] gerichtete Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung erfüllt werden (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 2004 - [X.], [X.]Z 161, 189, 191 f; vom 30. November 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 1135, 1136; jeweils für den Herausgabeanspruch des [X.] gegen die Depotbank). Dementsprechend sieht Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 der [X.] vor, dass sich der Übergang des Mitbesitzes ihrer Kunden an Sammelbestandanteilen in Wertpapieren in der Weise vollzieht, dass es auf Anweisung einer Depotbank zu einer Belastung deren [X.] kommt, der entsprechende Sammelbestandanteil einer anderen Bank gutgeschrieben wird und die [X.] ihr [X.] von der einen auf die andere Bank umstellt.

d) Auch zwischen Depotbank und dem hinterlegenden Aktieninhaber besteht ein Verhältnis der in § 868 [X.] bezeichneten Art. Der Aktieninhaber ist mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (§ 871 [X.]). Ob die Ansprüche aus den §§ 7, 8 [X.] bestehen oder eine Auslieferung von einzelnen Wertpapieren wie im Falle der Dauerglobalurkunde nicht verlangt werden kann (§ 9a Abs. 3 Satz 2 [X.]), ist dabei ohne Bedeutung ([X.], [X.], 2. Aufl., Rn. 2124 f, 2133; [X.]/[X.], [X.], 1678, 1680 f; [X.]/Fröhling, aaO [X.]). Es kommt auch nicht darauf an, ob die Ansprüche aus den §§ 7, 8 [X.] das besitzrechtliche Korrelat zu den Miteigentumsanteilen des am Sammelbestand Mitberechtigten darstellen (so aber [X.]/[X.], 3. Aufl., [X.] Rn. 93 f). Der Hinterleger ist auch dann mittelbarer Besitzer, wenn die Rechte in einer (einfachen) [X.] oder einer Dauerglobalurkunde verbrieft sind. Die körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden wird auch in diesem Rechtsverhältnis durch die Umbuchung von [X.] ersetzt ([X.], Urteil vom 30. November 2004 - [X.], aaO; vom 30. November 2004 - [X.], aaO). Diese Sicht betont die Verkehrsfähigkeit sammelverwahrter Wertpapiere und berücksichtigt den Willen des Gesetzgebers, der davon abgesehen hat, den Schritt zum Wertrecht unter Abkehr vom Wertpapier zu vollziehen (BT-Drucks. 13/10038 S. 25 zu § 10 Abs. 5 [X.] in der Fassung vom 27. April 1998; vgl. auch [X.], [X.], 289, 290). Auch die herrschende Ansicht im Schrifttum hat sich dem angeschlossen (etwa [X.], [X.], 577, 578 ff; [X.]/[X.], [X.], 2009, § 1293 Rn. 5; [X.], aaO S. 295 f; [X.], [X.], 1547, 1549 f; KK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 68 Rn. 45; Großkomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 68 Rn. 166).

e) Danach war auch im Streitfall die [X.] unmittelbare Fremdbesitzerin. Jeweils in der Form des Mitbesitzes an der [X.] waren zudem die [X.] mittelbare Fremdbesitzerinnen erster Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1997 - [X.], [X.], 1136). Die streitbefangenen Aktien waren daher wirksam an die [X.] verpfändet, und zwar kurzer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1997, aaO; Großkomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 163). Der nur mittelbare Besitz der [X.] hinderte die Pfandrechtsbestellung gemäß § 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] nicht, weil ihnen der Besitz nicht vom Schuldner vermittelt wurde ([X.], Urteil vom 22. April 1997, aaO; [X.], aaO S. 1550 mwN).

2. Dem Kläger stand ein Verwertungsrecht aus § 166 [X.] nicht deshalb zu, weil der Schuldner an den verpfändeten Aktien auch noch nach Abschluss des [X.] mittelbaren Besitz hatte, der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 80 [X.] auf den Kläger überging.

a) Der direkte Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 [X.] ist allerdings eröffnet, weil der Schuldner mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Aktien war. Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 166 [X.], die insbesondere für unverbriefte und daher den sachenrechtlichen Regelungen nicht unterfallende Rechte angenommen wird (vgl. hierzu [X.], [X.] aus Rechten, 2001, Rn. 1055 f; [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.]; Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 138 ff), muss der [X.] deshalb nicht in Erwägung ziehen.

aa) Seinem Wortlaut nach setzt § 166 Abs. 1 [X.] den Besitz des Insolvenzverwalters voraus. Darunter fällt grundsätzlich auch der mittelbare Besitz ([X.], Urteil vom 5. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 189, 299 Rn. 31; vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 166 Rn. 14 ff; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 166 Rn. 14 ff). Vor der Verpfändung der Aktien war der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (vgl. dazu oben unter 1.). Durch die Verpfändung nach den §§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] hat sich die Besitzposition des Schuldners nicht verändert. Er ist mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe geblieben (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1997, aaO; Bitter/Alles, aaO S. 118).

bb) Den mittelbaren Eigenbesitz hat der Schuldner auch nicht dadurch verloren, dass er die Aktien durch Treuhandvertrag vom 14. November 2002 an einen Treuhänder zu Eigentum übertragen hat. Durch die Abtretung der Herausgabeansprüche gegen die [X.] und die unwiderrufliche Anweisung an diese, die [X.] auf den Treuhänder umzuschreiben, hat er zwar seine Besitzposition auf den Treuhänder übertragen. Der Treuhandvertrag vom 14. November 2002 stellt jedoch seinerseits ein Verhältnis der in § 868 [X.] bezeichneten Art dar (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 868 Rn. 81; GroßKomm-[X.]/[X.], Stand 1. Juni 2015, § 868 Rn. 84.49; vgl. auch [X.], Urteil vom 2. Mai 1979 - [X.], [X.], 758, 759). Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners waren demnach die [X.] mittelbare Fremdbesitzer erster Stufe, der Treuhänder mittelbarer Fremdbesitzer zweiter Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer dritter Stufe (§ 871 [X.]). Dem steht nicht entgegen, dass der Treuhänder neben den Interessen des Schuldners (und der weiteren Treugeberin) auch die Interessen weiterer an der Sanierung der [X.] zu wahren hatte. Dessen ungeachtet mittelte der Treuhänder allein dem Schuldner (und der weiteren Treugeberin) den Besitz. Diese blieben wirtschaftliche Eigentümer der Aktien (vgl. Vorbemerkung und Geschäftsgrundlage des Vertrags) und hatten allein einen Anspruch auf Rückübertragung der Aktien im Falle einer Beendigung des [X.].

b) Die Regelung des § 166 Abs. 1 [X.] soll den Gläubigern den Zugriff auf die wirtschaftliche Einheit des [X.] verwehren. Vorhandene Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des Unternehmens sollen so erhalten und dem Verwalter darüber hinaus ermöglicht werden, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen (BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 [X.] ist danach dann anzunehmen, wenn die bewegliche Sache im maßgeblichen Zeitpunkt zur wirtschaftlichen Einheit des [X.] gehört. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, dieses Erfordernis unmittelbar als Tatbestandsvoraussetzung zu regeln, und stattdessen an den Besitz angeknüpft. Nach dem Wortlaut des § 166 Abs. 1 [X.] würde ein jeglicher Besitz das Verwertungsrecht begründen. Der Gesetzgeber ist aber selbst davon ausgegangen, dass es mittelbare [X.]n gibt, die ein Verwertungsrecht nicht begründen, etwa den vom [X.] vermittelten Besitz (BT-Drucks. 12/2443, aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 5. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 189, 299 Rn. 31). Der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 [X.] ist daher nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu begrenzen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist dabei nach Möglichkeit auf eine typisierende Betrachtung abzustellen (vgl. Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 122, 144).

c) Die erforderliche Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 166 Abs. 1 [X.] führt vorliegend dazu, dass der auf den Kläger gemäß § 80 [X.] übergegangene mittelbare Eigenbesitz dritter Stufe das Verwertungsrecht nicht für sich genommen gegenüber den [X.] als mittelbaren Fremdbesitzern erster Stufe begründete.

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s ist ein Verwertungsrecht des Verwalters bei nur mittelbarem Besitz jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine sicherungsübereignete Sache gewerblich vermietet oder verleast hat ([X.], Urteil vom 16. Februar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 215 Rn. 24). Die Vermietung muss nicht zum Unternehmensgegenstand des Schuldners gehören. Sie kann auch auf einer vorübergehenden Reduzierung des Fahrzeugparks beruhen, die im Bereich typischer unternehmerischer Disposition liegt und damit unmittelbar einen betriebsbezogenen Charakter aufweist ([X.], Urteil vom 16. November 2006 - [X.], [X.], 172 Rn. 7 f). Andererseits hat der [X.] ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters trotz mittelbaren Besitzes verneint, wenn der [X.] selbst unmittelbarer Besitzer ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2011, aaO).

bb) Die Anwendung des § 166 Abs. 1 [X.] auf verpfändete Inhaberaktien, die in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank befindlichen [X.] verbrieft sind, hat besitzrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.

Der Umstand der [X.] mit der damit einhergehenden besonderen [X.] unter Einbeziehung der Wertpapiersammelbank kann das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters weder begründen noch hindern. Auf der [X.] beruht, dass der Pfandgläubiger im Regelfall mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe bleibt (Verpfändung an die Depotbank nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) oder mittelbarer Fremdbesitzer zweiter Stufe wird (Verpfändung an einen [X.] nach § 1205 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]). [X.] sich die Aktien dagegen als einzelne Wertpapiere in der Hand des [X.], würden Bank oder sonstiger Dritter jeweils unmittelbarer Fremdbesitzer und es ergäbe sich die [X.], die ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.] ausschließt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011, aaO). Dass es dazu aufgrund der [X.] nicht kommt, kann ein Verwertungsrecht nicht begründen.

3. Ein Verwertungsrecht des [X.] hätte sich allerdings ergeben können, wenn die durch die Aktien verbrieften Mitgliedschaftsrechte beim Schuldner verblieben wären und von diesem auch nach Verpfändung weiterhin hätten ausgeübt werden können, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter.

a) Durch die Verpfändung begibt sich der Aktieninhaber grundsätzlich nicht der verbrieften Mitgliedschaftsrechte ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1293 Rn. 3; Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 132 f; [X.], [X.], 1547, 1553 f; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1293 Rn. 8; [X.], [X.], 289, 290). Der Pfandgläubiger ist regelmäßig nur zur Befriedigung aus dem [X.] nach Eintritt der [X.] berechtigt, nicht zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte (vgl. [X.], 224, 228; 157, 52, 54 f; [X.], Urteil vom 13. Juli 1992 - [X.], [X.]Z 119, 191, 194 f; jeweils für den GmbH-Anteil). Dies kann es rechtfertigen, die Aktien weiterhin der wirtschaftlichen Einheit des [X.] zuzurechnen und deshalb ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters anzunehmen.

b) Im Schrifttum wird erwogen, das Verwertungsrecht davon abhängig zu machen, ob das verpfändete Aktienpaket besser durch den Verwalter zu verwerten ist (Bitter/Alles, aaO [X.], 148, 149; [X.]/[X.], [X.], 49, 54 f). [X.] wird dabei an die Größe des [X.], die im Einzelfall mit Blick auf das Verwertungsrecht zu bewerten (so [X.]/[X.], aaO S. 56) oder nach typisierender Betrachtung bei Erreichen der 5 v.H.-Grenze des § 21 WpHG gegeben sein soll (so Bitter/Alles, aaO S. 148 ff). Dem ist nur insoweit zuzustimmen, als nicht der mittelbare Besitz einer einzelnen Aktie das Verwertungsrecht aus § 166 Abs. 1 [X.] begründen kann. Zusätzlich erforderlich ist, dass die [X.] im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 215 Rn. 27; vom 16. November 2006 - [X.], [X.], 172 Rn. 9; jeweils zu den Auswirkungen einer späteren Veränderung der Verhältnisse) der wirtschaftlichen Einheit des [X.] zuzurechnen ist.

aa) Regelmäßig richtet sich die Zugehörigkeit einer beweglichen Sache zur wirtschaftlichen Einheit des [X.] zwar nach den Besitzverhältnissen. Ohne eine Besitzposition, die auf eine Zugehörigkeit des Gegenstands zur wirtschaftlichen Einheit schließen lässt, kann ein Verwertungsrecht des Verwalters nicht angenommen werden. Hier steht aber die Herleitung des Verwertungsrechts bei lediglich mittelbarem Besitz wegen der erforderlichen einschränkenden Auslegung des § 166 Abs. 1 [X.] gegenüber dem ein besseres Besitzrecht ausübenden Pfandgläubiger über die dem Aktieninhaber trotz Verpfändung verbleibenden Mitgliedschaftsrechte in Rede. Gelangt man zu einem Verwertungsrecht nur über die zusätzlich zum mittelbaren Besitz verbliebenen Mitgliedschaftsrechte, ist eine Verwertungsbefugnis des Verwalters durch Sinn und Zweck des § 166 Abs. 1 [X.] nicht gedeckt, wenn der fragliche Aktienbesitz gar nicht durch die Mitgliedschaftsrechte geprägt ist, sondern allein der Vermögensanlage dient. Die dem Aktieninhaber verbliebenen Mitgliedschaftsrechte sind dann für den konkreten Aktienbesitz ohne Bedeutung.

bb) Diese Wertung ergibt sich auch aus dem sonstigen Regelungszusammenhang.

Gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 2 [X.] kann der Verwalter die Erfüllung eines Wertpapiergeschäfts nicht verlangen, wenn nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist. Der Gesetzgeber unterscheidet auch hier ausdrücklich zwischen einem Finanzgeschäft und dem Erwerb eines Unternehmensanteils (BT-Drucks. 12/7302 [X.]). Auf diesem Wege sollen [X.] durch den Verwalter verhindert werden (vgl. BT-Drucks. 12/7302 S. 167 f). Dies stützt die Ablehnung eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters mit Blick auf einen nur der Vermögensanlage dienenden Aktienbesitz. Zur Möglichkeit einer Kursspekulation darf auch das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.] nicht verhelfen.

Deshalb kann auf die von § 104 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.] getroffene Differenzierung zwischen Finanzgeschäft und Erwerb eines Unternehmensanteils auch für die Frage des Verwertungsrechts zurückgegriffen werden. Ein Verwertungsrecht kann danach angenommen werden, wenn der Aktienbesitz eine Unternehmensbeteiligung repräsentiert. Eine bestimmte [X.] ist grundsätzlich nicht erforderlich. Allerdings gelten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB im Zweifel als Beteiligung Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Diese Zweifelsregel kann auch für das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.] herangezogen werden (vgl. [X.], [X.] aus Rechten, 2001, Rn. 439). Diese Grenze ist im vorliegenden Fall überschritten. [X.] man nicht schon auf diesem Wege zur Annahme einer Unternehmensbeteiligung, spielten neben der [X.] weitere Faktoren eine Rolle, etwa eine über den bloßen Aktienbesitz hinausgehende Verbindung des Schuldners zu der Aktiengesellschaft.

4. Im Streitfall scheidet ein Verwertungsrecht des [X.] nach § 166 Abs. 1 [X.] trotz der Höhe der Unternehmensbeteiligung des Schuldners aus, weil dieser durch Treuhandvertrag vom 14. November 2002 und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die ihm trotz der Verpfändung verbliebenen Mitgliedschaftsrechte auf einen Treuhänder übertragen hatte und dieser bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich keinen Weisungen des Schuldners unterlag. Damit fehlte es in seiner Person an dauerhaften Mitgliedschaftsrechten, die ein Verwertungsrecht des Verwalters hätten begründen können.

a) Die in Aussicht genommene Sanierung der [X.] sah die Übernahme von Verbindlichkeiten der [X.] in Höhe von rund sieben Milliarden Euro durch die    [X.]        vor, ferner die Gewährung eines Sanierungskredits in Höhe von 112 Millionen Euro durch ein aus der [X.] und den [X.] bestehendes Konsortium, für den sich die [X.] und das [X.] verbürgen sollten. Voraussetzung dieser Sanierung war der Abschluss des [X.], mittels dessen sich der Schuldner und seine Ehefrau der Möglichkeit mitgliedschaftsrechtlicher Einflussnahmen auf die [X.] begaben. Ziffer I[X.] sah zudem die Verpflichtung für Treugeber und Treuhänder vor, dafür zu sorgen, dass weder der Schuldner noch seine Ehefrau Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands der [X.] werden oder eine sonstige Managementfunktion in einem Unternehmen der M.         übernehmen oder erhalten. Die Möglichkeiten des Schuldners und seiner Ehefrau zur Einflussnahme auf die [X.] wurden ferner dadurch beschnitten, dass der Treuhänder grundsätzlich keinen Weisungen der Treugeber unterlag (Ziffer [X.]) und - mit Ausnahme einer Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund mit abschließend aufgezählten Kündigungsgründen (Ziffer [X.]. des Vertrages) - eine vorzeitige Beendigung des [X.] nur mit schriftlicher Zustimmung aller kreditgebenden Banken, der öffentlichen Hand und der     [X.]     möglich war (Ziffer VI. des Vertrags).

b) Durch den Treuhandvertrag vom 14. November 2002 wurde demnach eine vom Einfluss des Schuldners und seiner Ehefrau unabhängige Sanierung der [X.] durch den Treuhänder als neutralem [X.] ermöglicht. Ungeachtet der ihm versprochenen Vergütung handelte der Treuhänder [X.] und hatte dabei die "wohlverstandenen Interessen" der Treugeber (Ziffer [X.]) wahrzunehmen, aber auch die Interessen der [X.]n - der kreditgebenden Banken, der öffentlichen Hand (der [X.] und des [X.]) sowie der    [X.]       . Insoweit war der Treuhandvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1989 - [X.], [X.]Z 109, 47, 52).

5. Das Verwertungsrecht des [X.] hätte allerdings noch entstehen können, wenn der Treuhandvertrag mit Eröffnung des Insolvenzverfahren gemäß §§ 115, 116 [X.] erloschen wäre. Dies schied aber wegen seines drittschützenden Charakters aus.

a) Im Schrifttum wird angenommen, dass derartige, als Sanierungs- oder Restrukturierungstreuhand bezeichnete Verträge Elemente sowohl einer Verwaltungstreuhand als auch einer Sicherungstreuhand aufwiesen ([X.], [X.], 337; Bitter in Festschrift [X.], 2010, [X.], 103; [X.], [X.] 2014, 45, 46 f; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 388e; [X.], [X.], 878, 879; [X.]/[X.], [X.] 2008, 342, 346; [X.], [X.], 1153, 1157). Die Verwaltungstreuhand wird darin erblickt, dass der Treuhänder die Gesellschaftsanteile der Treugeber zum Zwecke der Sanierung oder Restrukturierung der Gesellschaft übernehme. [X.] komme der [X.] zu, weil der Treuhänder bei Eintritt eines im Vertrag geregelten Sicherungsfalls berechtigt sein solle, die Gesellschaftsanteile zugunsten der drittbegünstigten Gläubiger zu verwerten (vgl. Bitter, aaO; [X.], aaO; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO). Der Treuhänder werde [X.] von Anteilen an der zu sanierenden Gesellschaft und sei sowohl gegenüber den Gesellschaftern als auch gegenüber den [X.]n gebunden. Die Bindung gegenüber den [X.]n wird teilweise aus einem von allen Seiten unterzeichneten Treuhandvertrag abgeleitet (Bitter, aaO), mehrheitlich wird ein Vertrag zugunsten Dritter zwischen dem Treugeber als Versprechensempfänger und dem Treuhänder als Versprechendem für möglich gehalten ([X.], aaO S. 45 ff; [X.], aaO S. 879; [X.], aaO S. 1153; [X.]/[X.], aaO).

b) Ein drittschützender Treuhandvertrag ist auch dann anzunehmen, wenn es an einer vertraglichen Regelung fehlt, die den Treuhänder zur Verwertung des [X.] zugunsten der [X.]n berechtigt. Wer eine Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahme durch Kredite unterstützt oder sonstige Beiträge leistet, dem fehlt zuweilen das Vertrauen in die Führungskraft der Gesellschafter, die oft zugleich Geschäftsleiter sind (vgl. Bitter, aaO). Auch wird befürchtet, die bisherigen Gesellschafter könnten den Restrukturierungsprozess beeinträchtigen oder gar gefährden (vgl. [X.], aaO S. 1154). Dann kann das Interesse der Kreditgeber und sonstigen Beteiligten an einer vom Einfluss der bisherigen Gesellschafter unabhängigen Durchführung der Maßnahme vordringlich sein. Schon die Verwaltung der Gesellschaftsanteile durch den Treuhänder liegt deshalb im Interesse der [X.]n und begründet die Mehrseitigkeit der Treuhand. Dabei muss sich das Interesse der [X.]n nicht auf den Erhalt oder die Steigerung des Werts der Gesellschaftsanteile zur Erzielung eines möglichst hohen Verwertungserlöses beziehen (so wohl [X.], aaO S. 56). Im Falle einer erfolgreichen Sanierung der Gesellschaft muss der Verwertungsfall gerade nicht eintreten; die Gesellschaft wird vielmehr in die Lage versetzt, etwaige Sanierungskredite und sonstige Schulden selbst zurückzuführen. Mit Aktien der Gesellschaft besicherte, von den Gesellschaftern aufgenommene Darlehen können dadurch wieder ausreichend gesichert sein. Das Interesse an der Erzielung eines Verwertungserlöses kann deshalb nachrangig sein. Es kann gänzlich fehlen, wenn der [X.] bereits ausreichend gesichert ist oder der Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung nicht in der Begründung einer sicherungsfähigen Schuld, sondern in einem Schuldenerlass oder der Übernahme einer Verbindlichkeit ohne Rückgriff auf die Gesellschaft besteht. Deshalb ist eine [X.] im mehrseitigen Interesse schon dann anzunehmen, wenn Kreditgeber oder sonstige Beteiligte ihren Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung der [X.] der Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder abhängig machen, um eine vom Einfluss des [X.] unabhängige Durchführung der Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahme zu gewährleisten ([X.] in Festschrift Wehr, 2012, [X.], 92 ff). Diese Voraussetzungen lagen hier vor, wie oben im Einzelnen ausgeführt wurde.

c) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners hat sich diese Lage nicht entscheidend verändert. Der Treuhandvertrag vom 14. November 2002 ist deshalb nicht gemäß den §§ 115, 116 [X.] erloschen. Deshalb gehörten die Aktien weiterhin nicht zur wirtschaftlichen Einheit des [X.].

aa) Für die Beantwortung der Frage, ob ein Treuhandvertrag in der Insolvenz des [X.] gemäß den §§ 115, 116 [X.] erlischt, wird im Ausgangspunkt danach unterschieden, ob es sich um eine [X.]e Verwaltungstreuhand oder eine eigennützige Sicherungstreuhand handelt ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., §§ 115, 116 Rn. 3; [X.]/Ringstmeier, [X.], 18. Aufl., § 116 Rn. 11; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., § 116 Rn. 5). Der Treuhandvertrag erlischt, wenn der Treuhänder das [X.], wie etwa im Falle der Inkassozession, im Interesse des [X.] hält (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 129 Rn. 12; Beschluss vom 12. Juli 2012 - [X.], [X.], 1496 Rn. 12). In diesem Fall kann der Insolvenzverwalter die Aufgaben des Treuhänders zugunsten des Schuldners als Treugeber wahrnehmen, zweier Treuhänder bedarf es nicht.

Der Vertrag bleibt dagegen wirksam, wenn der Treuhänder als [X.] im eigenen Interesse handelt. Deshalb begründen die §§ 115, 116 [X.] kein Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 Abs. 1 [X.], wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger das [X.] treuhänderisch für den Schuldner hält (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 189, 299 Rn. 31).

bb) Hält ein Dritter einen Vermögensgegenstand treuhänderisch sowohl für den späteren Schuldner als auch für einen oder mehrere [X.], stehen die §§ 115, 116 [X.] jedenfalls nicht einer vertraglich vorgesehenen Verwertung des Vermögensgegenstands durch den Treuhänder zugunsten des oder der [X.]n entgegen (vgl. [X.], [X.], 337, 341; [X.], [X.] 2014, 45, 51 ff; Bitter in Festschrift [X.], 2010, [X.], 127 f; [X.], [X.], 769, 773; [X.], [X.], 1153, 1159; [X.], [X.], 878, 879; [X.]/[X.], [X.] 2008, 342, 346; aA mit Blick auf eine als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltete Doppeltreuhand [X.] in Festschrift Wehr, 2012, [X.], 91). Der [X.] hat die Konkurs- beziehungsweise Insolvenzfestigkeit von doppel- oder mehrseitigen Treuhandvereinbarungen im Verhältnis zum Drittbegünstigen mehrfach bestätigt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1989 - [X.], [X.]Z 109, 47, 53 f; vom 24. Mai 2007 - [X.], [X.], 1221 Rn. 15). Daran ist festzuhalten, und zwar unabhängig davon, ob die mehrseitige Treuhand auf einem mehrseitigen Vertrag oder einem Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 [X.] zwischen Treugeber und Treuhänder beruht. Die vertraglichen Vereinbarungen bleiben wirksam, soweit dies zur Wahrung der Rechte der [X.]n erforderlich ist.

cc) Dies gilt auch, wenn sich das [X.] des [X.]n - wie im Streitfall - in der Durchführung einer Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahme ohne Einfluss des Schuldners als (Haupt-)Gesellschafter erschöpft. Das Vertrauen dieses [X.]n in den seine Rechte wahrenden Fortbestand der Treuhandvereinbarung ist nicht weniger schutzwürdig als das Vertrauen desjenigen, dem ein Recht an dem Erlös aus der Verwertung des [X.] zusteht. In jedem Fall macht der [X.] seine Beteiligung an der Maßnahme - sei es durch Gewährung eines Sanierungsdarlehens, sei es durch einen sonstigen Beitrag - von dem Abschluss und der Aufrechterhaltung der Treuhandvereinbarung abhängig. Dieser Umstand begründet schon alleine die Schutzwürdigkeit des Vertrauens. Bei einer engeren Sicht müsste einem jeden [X.]n der Erlös aus der Verwertung des [X.] oder ein Anteil an diesem versprochen sein, was eine zusätzliche Belastung für die Masse in der Insolvenz des [X.] begründen könnte. Die übrigen Gläubiger des [X.] werden dadurch nicht rechtlos gestellt. Dem Verwalter können mit Blick auf den Treuhandvertrag schuldrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet sein. Ferner kann das [X.] durch einen insolvenzanfechtungsrechtlichen [X.] zur Masse zu ziehen sein.

Da sich die angefochtene Entscheidung somit als zutreffend erweist, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.