VGH München, Urteil vom 18.01.2017, Az. 16a D 14.2483

1. Der am … … 19** geborene Beklagte stand seit 1989 als Soldat auf Zeit (Offizier im Truppendienst) im Dienst der Bundeswehr, zuletzt im Rang eines Oberleutnants. Am 1. Juli 1999 wurde er im Rahmen des Sonderprogramms 99/2 (ältere Bewerber) bei der Bayerischen Polizei unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Anwärter für den mittleren Polizeivollzugsdienst eingestellt. Nach dem Bestehen der Anstellungsprüfung mit der Note „ausreichend“ wurde der Beklagte am 5. Juni 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeimeister (BesGr A 7) ernannt. Am 5. April 2004 wurde der Beklagte in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen sowie am 1. Juli 2004 zum Polizeiobermeister (BesGr A 8) befördert. Er wird im Bereich des Polizeipräsidiums M* … eingesetzt, zunächst bei der VPI Verkehrsüberwachung und derzeit bei der VPI Verkehrsanzeigen als Sachbearbeiter. Er erhält monatliche Dienstbezüge aus BesGr A 8 mit Zulagen. Der Beklagte ist geschieden und hat keine Kinder. In der letzten periodischen Beurteilung 2008 wurden dem Beklagten fünf Punkte im Gesamturteil sowie die Verwendungseignung als Sachbearbeiter zuerkannt. Unter dem 11. August 2010, 29. März 2012, ergänzt am 28. August 2012, sowie 28. Januar 2013 wurden Persönlichkeitsbilder für den Beklagten erstellt. Danach bestehen erhebliche Defizite bei der Sachbearbeitung und im Verhalten gegenüber Kollegen und Dritten.

2. Der Beklagte ist straf- und disziplinarrechtlich wie folgt vorbelastet:

2.1 Mit seit 2. November 2007 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts A* … vom 17. Oktober 2007 (Az. … … … …*) wurde gegen den Beklagten wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr sowie vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs nach §§ 316, 315c, 53 StGB eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen á 35,-- € verhängt. Der Beklagte war am 31. Juli 2007 gegen 23 Uhr nach vorangegangenem Alkoholgenuss mit seinem PKW in A* … unterwegs und versuchte, sich durch Flucht einer Polizeikontrolle zu entziehen, wobei er mit einer überhöhten Geschwindigkeit von bis zu 150 km/h im Stadtgebiet unterwegs war, auf einer Straßenbahntrasse rückwärtsfuhr, eine Schleuderwende durchführte, auf der Gegenfahrbahn an wartenden Fahrzeugen vorbeifuhr, mehrfach ein Rotlicht überfuhr und schließlich mit einem Linienbus kollidierte. Die bei ihm festgestellte Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt betrug 1,78 ‰. Ihm wurde die Fahrerlaubnis entzogen und die Sperre für die Wiedererteilung auf 12 Monate festgesetzt.

2.2 Mit seit 28. April 2009 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts A* … vom 3. April 2009 (Az: … … … …*) wurde gegen den Beklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB eine Geldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen á 20,-- € verhängt. Der Beklagte war am 4. Oktober 2008 gegen 2 Uhr in absolut fahruntüchtigem Zustand in A* … mit dem Fahrrad unterwegs, als er stürzte und versuchte, sich der Feststellung seiner Personalien durch eine von Passanten herbeigerufene Polizeistreife zu entziehen. Die bei ihm festgestellte Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt betrug 1,85 ‰.

2.3 Aufgrund der beiden unter 2.1 und 2.2 angeführten strafrechtlich gewürdigten Sachverhalte sowie wegen einer beleidigenden Äußerung über seinen damaligen Dienststellenleiter im Oktober 2007 kürzte der Kläger mit bestandskräftiger Disziplinarverfügung vom 24. November 2010 nach Art. 9 BayDG die Dienstbezüge des Beklagten um 1/20 für die Dauer von drei Jahren.

3. Nach dem Vorfall vom 4. Oktober 2008 war der Beklagte vom 10. Oktober 2008 bis 4. November 2008 im Bezirkskrankenhaus S* … (Bescheinigung vom 7. November 2008) und vom 10. November 2008 bis 13. Februar 2009 in der Fachklinik Z* … (Bescheinigung vom 13. Februar 2009) stationär in Entzugsbehandlung.

Am 18. Februar 2009 wurde der Beklagte polizeiärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersucht. Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 4. März 2009 war er glaubhaft alkoholabstinent sowie polizeidienstfähig, allerdings aktuell und bis auf weiteres zum Führen von Waffen und Kraftfahrzeugen nicht geeignet.

Mit Schreiben vom 9. März 2009 wies das Polizeipräsidium M* … den Beklagten unter Hinweis auf die beamtenrechtliche Gesunderhaltungspflicht an, vollständige dauerhafte Alkoholabstinenz einzuhalten sowie regelmäßig eine Selbsthilfegruppe zu besuchen und hierüber geeignete Nachweise vorzulegen. Zugleich wurde er belehrt, dass Verstöße gegen diese Anordnungen disziplinarrechtlich geahndet würden.

Am 29. April 2009 wurde der Beklagte erneut polizeiärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersucht. Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 5. Mai 2009 war er glaubhaft weiterhin alkoholabstinent sowie polizeidienstfähig und auch wieder zum Führen von Waffen und Kraftfahrzeugen geeignet.

Am 17. Dezember 2009 wurde der Beklagte erneut polizeiärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersucht. Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 22. Dezember 2009 war er weiterhin glaubhaft alkoholabstinent sowie polizeidienstfähig.

Beim Beklagten vorgenommene Blutalkoholkontrollen ergaben keinen Nachweis für Alkoholkonsum. Der Beklagte legte Teilnahmebescheinigungen für den Besuch einer Selbsthilfegruppe und Nachweise für eine psychotherapeutische Behandlung vor.

Laut Zeugnis der IHK S* … vom 9. Oktober 2009 und 7. Januar 2010 bestand der Beklagte die Prüfung nach § 4 BKrFQG für die beschleunigte Grundqualifikation nach § 2 Abs. 4 und § 3 BKrFQV für den Straßenpersonen- und Güterverkehr.

Nach Durchführung einer MPU am 1. Februar 2010 wurde dem Beklagten am 1. März 2010 die private Fahrerlaubnis wiedererteilt. Am 4. Mai 2010 wurde ihm die Berechtigung zum Führen von Dienstkraftfahrzeugen wiederausgestellt.

Mit Bescheid vom 22. November 2010 erteilte das Polizeipräsidium M* … dem Beklagten jederzeit widerruflich befristet bis 30. September 2015 die Genehmigung, eine Nebentätigkeit als Aushilfsbus- bzw. Aushilfslastkraftwagenfahrer auszuüben.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 ordnete das Polizeipräsidium M* … eine polizeiärztliche Untersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit am 3. Februar 2011 an und wies ihn auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu z.B. auch eine Blutentnahme gehöre) durchführen zu lassen. Da ein erhöhter GGT-Wert festgestellt worden war, ordnete das Polizeipräsidium M* … mit Schreiben vom 8. Februar 2011 die Durchführung einer ergänzenden polizeiärztlichen Labordiagnostik für 10. Februar 2011 an und wies den Beklagten auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu auch eine Blutentnahme oder ggf. eine Haaranalyse gehöre) durchführen zu lassen. Die Polizeiärztin ordnete am 10. Februar 2011 eine Haaranalyse auf Alkoholabbauprodukte (Ethylglucuronid [EtG] und Fettsäureethylester [FSEE]) durch das Forensisch-Toxikologische Centrum M* … (FTC) an, das diese am selben Tag durchführte und am 22. Februar 2011 hierüber ein Gutachten erstellte.

Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 wurde aufgrund der Haaranalyse nicht nur der Nachweis erbracht, dass der Beklagte - entgegen seinen Angaben, weiterhin vollständige Alkoholabstinenz einzuhalten, - in den letzten drei Monaten regelmäßig Alkohol konsumiert habe. Mit 90%iger Wahrscheinlichkeit sei auch von einem regelmäßigen Alkoholkonsum von mehr als 60 g Alkohol täglich auszugehen. Deshalb sei der Beklagte derzeit und bis auf weiteres zum Führen von Dienstwaffen und Dienstfahrzeugen gesundheitlich nicht geeignet. Sichere Hinweise, dass er zum Führen privater Kraftfahrzeuge gesundheitlich nicht geeignet sei, lägen nicht vor. Der Beklagte sei weiter anzuhalten, wöchentlich eine Selbsthilfegruppe zu besuchen. Eine Wiedervorstellung werde nach sechs Monaten empfohlen, bis zur Nachuntersuchung seien die Verwendungseinschränkungen aufrechtzuerhalten.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 20. April 2011 erklärte die Polizeiärztin, der Beklagte sei gesundheitlich auch nicht geeignet, Busse im Linien-, Ausflugs- und Gelegenheitsverkehr zu führen oder Transporte im gewerblichen Güterkraftverkehr einschließlich Gefahrguttransporte durchzuführen.

Mit Schreiben vom 21. April 2011 untersagte das Polizeipräsidium M* … dem Beklagten das Tragen von Dienstwaffen und das Führen von Dienstfahrzeugen und wies ihn unter Hinweis auf die beamtenrechtliche Gesunderhaltungspflicht erneut an, vollständige dauerhafte Alkoholabstinenz einzuhalten sowie regelmäßig wöchentlich eine Selbsthilfegruppe zu besuchen und hierüber geeignete Nachweise vorzulegen. Zugleich wurde er nochmals belehrt, dass Verstöße gegen diese Anordnungen disziplinarrechtlich geahndet würden.

Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 leitete die Disziplinarbehörde nach Art. 19 BayDG aufgrund des Alkoholkonsums Ende 2010 bis Februar 2011 ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein [Anschuldigungspunkt 1].

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2011 widerrief das Polizeipräsidium M* … die dem Beklagten erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung und ordnete den Sofortvollzug des Widerrufs an. Den Antrag des Beklagten auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des hiergegen am 8. November 2011 eingelegten Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. April 2012 ab (Az. 3 CS 12.444).

Vom 19. Oktober bis 17. November 2011 befand sich der Beklagte in stationärer Behandlung in der S* …-Klinik R* … Laut Befundbericht vom 16. Februar 2012 wurde u.a. Alkoholabhängigkeit, gegenwärtig (überwiegend) abstinent, diagnostiziert.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 ordnete das Polizeipräsidium M* … unter Bezugnahme auf das Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 eine polizeiärztliche Nachuntersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit am 8. Dezember 2011 an und wies ihn auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu auch eine Blutentnahme oder ggf. eine Haaranalyse gehöre) durchführen zu lassen.

Der Beklagte wurde am 8. Dezember 2011 polizeiärztlich untersucht. Dabei lehnte er Angaben zu seinem Alkoholkonsum ab und verweigerte eine vom Polizeiarzt zur Klärung seiner Dienstfähigkeit für erforderlich gehaltene Haaranalyse.

Am 9. Dezember 2011 legte der Beklagte auszugsweise Gutachten des TÜV-Süd vom 31. August 2011 vor, das von der Fahrerlaubnisbehörde zur Überprüfung der Fahreignung gemäß § 11 FeV in Auftrag gegeben worden war. Dieses kommt zu dem Ergebnis, dass beim Beklagten zwar Alkoholabhängigkeit, aber kein Rückfall vorliege, und dass dieser stabil abstinent sei, so dass Fahreignung zu bejahen sei.

Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 20. Dezember 2011 bestanden wegen der psychischen und psychosomatischen Anfälligkeit des Beklagten und seiner Alkoholprobleme erhebliche Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit. Aufgrund seiner Weigerung, Angaben zu seinem Alkoholkonsum zu machen und eine Haaranalyse durchführen zu lassen, sei zu vermuten, dass er in gewissem Umfang weiter Alkohol konsumiere. Entgegen der Ansicht im TÜV-Gutachten vom 31. August 2011 sei der Nachweis stabiler Abstinenz nicht als erbracht anzusehen.

Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 dehnte die Disziplinarbehörde das Disziplinarverfahren nach Art. 21 Abs. 1 BayDG auf den Sachverhalt aus, dass der Beklagte sich geweigert habe, die vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltene Haaranalyse am 8. Dezember 2011 durchführen zu lassen [Anschuldigungspunkt 2].

Am 7. Februar 2012 führte der Polizeiarzt weiter aus, die vom Beklagten vorgelegten Laborwerte der Hausärzte Dr. M* …- … vom 7. Juni 2011 würden keine Alkoholabstinenz belegen, deren Einschätzung, es sei nicht von Alkoholmissbrauch auszugehen, sei daher wertlos. Auch die im TÜV-Gutachten vom 31. August 2011 erhobenen Leberwerte (GGT, GPT und GOT) seien nicht geeignet, eine stabile und dauerhafte Alkoholabstinenz nachzuweisen und würden nicht den Nachweis von EtG und Fettsäureethylester in der Haarprobe vom 10. Februar 2011 widerlegen.

Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 ordnete das Polizeipräsidium M* … unter Bezugnahme auf das Gesundheitszeugnis vom 20. Dezember 2011 die erneute polizeiärztliche Nachuntersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit am 15. Mai 2012 an und wies ihn auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu auch eine Blutentnahme oder ggf. eine Haaranalyse gehöre) durchführen zu lassen.

Zu der Untersuchung am 15. Mai 2012 erschien der Beklagte nicht. Er legte am 21. Mai 2012 eine AU-Bescheinigung seiner Hausärzte vom 15. Mai 2012 vor.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 ordnete das Polizeipräsidium M* … unter Bezugnahme auf das Gesundheitszeugnis vom 20. Dezember 2011 nochmals die erneute polizeiärztliche Nachuntersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit am 30. Mai 2012 an und wies ihn auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu auch eine Blutentnahme oder ggf. eine Haaranalyse gehöre) durchführen zu lassen.

Der Beklagte wurde am 30. Mai 2012 polizeiärztlich untersucht. Dabei verweigerte er wiederum eine vom Polizeiarzt zur Klärung seiner Dienstfähigkeit für erforderlich gehaltene Haaranalyse.

Am 4. Juni 2012 legte der Beklagte ein Attest seiner Hausärzte vom 31. Mai 2012 vor, wonach er sich am 15. Mai 2012 aufgrund eines Infekts in Behandlung befunden habe und ihm Bettruhe angeraten worden sei.

Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 19. Juni 2012 konnte aufgrund der Weigerung des Beklagten, sich der Haaranalyse zu unterziehen, nicht sicher beurteilt werden, ob er vollständig alkoholabstinent sei. An seiner Alkoholabhängigkeit gebe es aber keine vernünftigen Zweifel. Der Nachweis stabiler Abstinenz sei von ihm nicht erbracht. Der Beklagte sei entweder (vorzugsweise) im Innendienst ohne das Führen von Dienstwaffen und Dienstkraftfahrzeugen zu verwenden, bis man von einer vollständigen stabilen Alkoholabstinenz überzeugt sei, oder im Vollzugsdienst mit dem Führen von Dienstwaffen und Dienstkraftfahrzeugen unter regelmäßigen engmaschigen Nachuntersuchungen im Abstand von drei Monaten einzusetzen.

Mit Verfügung vom 26. Juni 2012 dehnte die Disziplinarbehörde das Disziplinarverfahren nach Art. 21 Abs. 1 BayDG auf den Sachverhalt aus, dass der Beklagte trotz Anordnung unentschuldigt nicht zur Nachuntersuchung am 15. Mai 2012 erschienen sei sowie sich geweigert habe, die vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltene Haaranalyse am 30. Mai 2012 durchführen zu lassen [Anschuldigungspunkte 3 und 4].

In der Folge wurde der Beklagte weiterhin im Innendienst ohne das Führen von Dienstwaffen und Dienstkraftfahrzeugen eingesetzt, weil die Frage der vollständigen Alkoholabstinenz aufgrund seiner Weigerung, sich einer Haarprobe zu unterziehen, nicht zuverlässig beurteilt werden könne.

Mit Schreiben der Disziplinarbehörde vom 2. Oktober 2012 wurde der Beklagte nach Art. 32 BayDG abschließend gehört und über die Möglichkeit belehrt, die Mitwirkung der Personalvertretung zu beantragen. Er äußerte sich am 8. November 2012.

Mit Schreiben vom 13. November 2012 ordnete das Polizeipräsidium M* … die erneute polizeiärztliche Nachuntersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit am 19. November 2012 an und wies ihn auf die Verpflichtung hin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BayBG auf Verlangen des Dienstvorgesetzten polizeiärztlich untersuchen zu lassen und die nach Ansicht des Polizeiarztes erforderlichen Untersuchungen (auch eine Labordiagnostik, wozu auch eine Blutentnahme oder ggf. eine Haaranalyse gehöre) durchführen zu lassen. Den hiergegen gestellten Antrag nach § 123 VwGO des Beklagten lehnte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 11. Dezember 2012 ab (Az. M 5 E 12.5698).

Mit Disziplinarklage vom 7. Dezember 2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht München - Disziplinarkammer - beantragt, den Beklagten wegen der oben genannten Anschuldigungspunkte 1 bis 4 zurückzustufen. Der Beklagte ist dem mit Schriftsatz vom 11. Januar 2013 und 13. Februar 2013 entgegengetreten.

Die Disziplinarkammer zog die Akten des Verfahrens M 5 K 12.2977 wegen Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung bei. Das dort eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten der AVUS vom 12. Juni 2013 kommt zu dem Schluss, dass der Beklagte alkoholabhängig ist. Nach Angaben des Beklagten sei es von Ende 2010 bis Februar 2011 zu einem Rückfall mit Alkoholkonsum gekommen. Diese Angaben würden durch das Ergebnis der Haaranalyse vom 10. Februar 2011 bestätigt. Diese habe eine EtG-Konzentration von 31 pg/mg nachgewiesen. Eine EtG-Konzentration von 7 pg/mg gelte als positiver Nachweis für Alkoholkonsum. Ab einer EtG-Konzentration von 25-30 pg/mg sei von Alkoholmissbrauch (d.h. mehr als 60 g Alkohol täglich) auszugehen. Die Vorlage des beim polizeiärztlichen Dienst befindlichen FTC-Gutachtens vom 22. Februar 2010 lehnte der Kläger aus datenschutzrechtlichen Gründen ab.

4. Mit Urteil vom 7. Oktober 2014 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten gemäß Art. 10 BayDG in ein Amt der BesGr A 7 zurückgestuft. Der Beklagte sei ordnungsgemäß über sein Recht, die Mitwirkung der Personalvertretung zu beantragen, belehrt worden. Der ihm zur Last gelegte Sachverhalt stehe hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1, 2 und 4 zur Überzeugung des Gerichts fest. Bezüglich Anschuldigungspunkt 1 sei davon auszugehen, dass der Beklagte entgegen der ihm aufgrund der Alkoholerkrankung obliegenden Verpflichtung zur Abstinenz von Ende 2010 bis Februar 2011 Alkohol in einem Maß konsumiert habe, das als Rückfall in die sog. „nasse Phase“ der Alkoholkrankheit anzusehen sei. Dieser Sachverhalt stehe aufgrund des Ergebnisses der Haaranalyse des FTC vom 10. Februar 2011 sowie der Erkenntnisse hierzu im AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 fest. Zwar sei das FTC-Gutachten trotz Aufforderung dem Gericht nicht vorgelegt worden und auch nicht Bestandteil der Behördenakte geworden, so dass der Alkoholkonsum des Beklagten von Ende 2010 bis Februar 2011 nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen sei. Die Polizeiärztin habe das FTC-Gutachten auch nicht bei den im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 zugrunde gelegten Befunden angeführt. Der Alkoholkonsum des Beklagten von Ende 2010 bis Februar 2011 lasse sich aber anhand des Gesundheitszeugnisses vom 7. April 2011 und der Erkenntnisse im AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 nachvollziehen. Aufgrund der Feststellungen des von der AVUS-Gutachterin eingesehenen und ihr vom Beklagten vorgelegten FTC-Gutachtens und dessen Angaben sei der Alkoholkonsum des Beklagten von Ende 2010 bis Februar 2011 mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen. Dieser Nachweis werde weder durch das TÜV-Gutachten vom 31. August 2011 noch durch den Abschlussbericht der S* …-Klinik vom 16. Februar 2012 widerlegt, da diesen das FTC-Gutachten nicht bekannt gewesen sei. Bezüglich der Anschuldigungspunkte 2 und 4 stehe aufgrund des Inhalts der Behördenakten sowie der Einlassungen des Beklagten fest, dass dieser sich geweigert habe, im Rahmen der polizeiärztlichen Untersuchungen am 8. Dezember 2011 und 30. Mai 2012 an der vom Polizeiarzt zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit für erforderlich angesehenen Haaranalyse mitzuwirken. Der Beklagte bestreite dies nicht, er halte sich jedoch nicht verpflichtet, daran mitzuwirken. Der ihm unter Anschuldigungspunkt 3 vorgeworfene Sachverhalt, am 15. Mai 2012 ohne genügende Entschuldigung nicht zur Untersuchung erschienen zu sein, sei dagegen nicht erwiesen, da der Beklagte ein Attest vom 31. Mai 2012 vorgelegt habe, in dem ihm ein Infekt vom 15. bis 18. Mai 2012 bescheinigt werde, zu dessen Behandlung Bettruhe angeraten worden sei.

Durch sein Verhalten habe der Beklagte schuldhaft gegen die beamtenrechtliche Gesunderhaltungspflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) und gegen die Pflicht, dienstlichen Anordnungen nachzukommen (§ 35 Satz 2 BeamtStG), verstoßen. Der Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung sei disziplinarrechtlich relevant, weil der Beklagte dadurch zum Führen von Dienstkraftfahrzeugen sowie von Dienstwaffen gesundheitlich nicht geeignet gewesen sei. Der Rückfall habe damit dienstliche Auswirkungen gehabt. Dies sei ihm subjektiv auch vorwerfbar, da der Beklagte über die Notwendigkeit des vollständigen Verzichts auf Alkoholkonsum belehrt worden sei, so dass ihm im Zeitpunkt des Rückfalls die Befolgenspflicht bekannt gewesen sei bzw. jedenfalls hätte bekannt sein müssen. Auch die Weigerung, eine polizeiärztlich angeordnete Haaranalyse zur Überprüfung der Dienstfähigkeit durchführen zu lassen, sei disziplinarrechtlich relevant. Die Weisungen zur Duldung dieser Untersuchungen seien zu Recht ergangen, so dass der Beklagte sie zu befolgen habe. Die Anordnung gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG, sich polizeiärztlich untersuchen zu lassen, sei rechtmäßig gewesen. Aufgrund der Untersuchungen vom 3. und 10. Februar 2011 hätten konkrete Anhaltspunkte dafür bestanden, dass beim Beklagten ein Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholkrankheit vorgelegen habe. Um einen Alkoholmissbrauch ausschließen zu können, sei es deshalb sachgerecht gewesen, weitere Haarproben durchzuführen, um Zweifel an der Dienstfähigkeit zu klären. Dadurch werde er gegenüber Personen mit kurzen Haaren nicht ungleich behandelt und in der privaten Lebensführung nur geringfügig eingeschränkt. Die Anordnungen hätten Anlass und Umfang der Untersuchungen erkennen lassen und seien nicht unverhältnismäßig. Beim Erlass der Anordnungen sei die Personalvertretung nicht zu beteiligen gewesen. Das festgestellte einheitliche Dienstvergehen führe gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BayDG zur Zurückstufung in ein Amt der BesGr A 7. Der schuldhafte Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholkrankheit rechtfertige nur eine Gehaltskürzung. Hinzu komme der mehrfache Verstoß gegen die Verpflichtung zur Befolgung dienstlicher Anordnungen, der besonders schwer wiege, da er eine eingeschränkte Dienstfähigkeit zur Folge gehabt habe, so dass die Entfernung aus dem Dienst naheliege. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte während des Disziplinarverfahrens beanstandungsfrei Dienst geleistet habe und auch keine besonderen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu verzeichnen habe. Eine negative Auswirkung der Alkoholkrankheit des Beklagten auf seine Dienstfähigkeit sei nicht ersichtlich. Da eine Verwendung im Vollzugsdienst möglich erscheine, sei eine Zurückstufung um eine Gehaltsstufe derzeit noch angemessen, aber auch ausreichend.

5. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. Oktober 2014 aufzuheben und die Disziplinarklage abzuweisen, hilfsweise eine mildere Disziplinarmaßnahme auszusprechen.

Hinsichtlich Anschuldigungspunkt 1 habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht einen Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung von Ende 2010 bis Februar 2011 bejaht. Es sei widersprüchlich, wenn es einen Alkoholmissbrauch ohne Vorlage des FTC-Gutachtens als nicht nachgewiesen ansehe, diesen jedoch anhand des Gesundheitszeugnisses vom 7. April 2011 und des AVUS-Gutachtens vom 12. Juni 2013 für nachvollziehbar erachte. Im Übrigen gehe auch das FTC-Gutachten nur mit 90%iger Wahrscheinlichkeit von einem Alkoholkonsum von mehr als 60 g täglich aus. Erst ab einer Konzentration von mehr als 1,0 ng/mg sei aber mit 100%iger Wahrscheinlichkeit von einem Alkoholkonsum von mehr als 60 g täglich auszugehen. Ein 100%iger Nachweis für einen Rückfall liege deshalb nicht vor. Das AVUS-Gutachten habe keine auffälligen Befunde erbracht. Auch die S* …-Klinik habe eine Alkoholabhängigkeit verneint. Der Hausarzt des Beklagten habe keine Anhaltspunkte für eine Alkoholabhängigkeit gesehen; hierzu werde auf die Atteste vom 2. April 2013, 14. November 2013 und 6. Oktober 2014 samt zugehörigen Laborwerten verwiesen. Die Leberwerte seien auch geeignet, eine Alkoholabstinenz nachzuweisen. Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 2 und 4 habe es keinen Anlass für die Nachuntersuchungen gegeben, da der Beklagte seit 2009 nicht alkoholauffällig geworden sei, sondern Innendienst ohne relevante Ausfall- und Krankheitstage leiste. Die Anordnungen seien deshalb auf bloße Zweifel an der Dienstfähigkeit gestützt worden. Auch der Polizeiarzt habe nur mutmaßen können, dass der Beklagte alkoholabhängig sei, habe ihn jedoch als polizeidienstfähig angesehen. Obwohl der Polizeiarzt den Einsatz des Beklagten im Vollzugsdienst für denkbar halte, habe der Kläger ihm keine Möglichkeit gegeben, sich dort zu bewähren. Die Anordnungen hätten keine Angaben zu den tatsächlichen Umständen enthalten, auf die die angeblichen Zweifel an der Dienstfähigkeit gestützt worden seien. Da sie rechtswidrig seien, sei der Beklagte nicht verpflichtet, ihnen nachzukommen. Er habe die Abgabe einer Haarprobe zu Recht verweigert, weil dies unverhältnismäßig sei und gegen Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Von einer Disziplinarmaßnahme sei daher abzusehen, die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe rechtfertigten jedenfalls keine Zurückstufung um eine Besoldungsgruppe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt weiter aus: Im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 sowie im AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 werde das Ergebnis der Haaranalyse des FTC vom 10. Februar 2011 wiedergegeben, aus dem folge, dass der Beklagte entgegen seinen Angaben zwischen Ende 2010 und Februar 2011 Alkohol konsumiert habe. Danach sei mit 90%iger Wahrscheinlichkeit von einem regelmäßigen hohen Konsum von mehr als 60g Alkohol täglich auszugehen, weil eine EtG-Konzentration von 31 pg/mg festgestellt worden sei. Nachuntersuchungen seien im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 angekündigt worden. Aufgrund der Weigerung des Beklagten, eine Haarprobe abzugeben, habe der Polizeiarzt nur vermuten können, dass eine Alkoholabhängigkeit vorliege. Es falle deshalb in den Verantwortungsbereich des Beklagten, dass keine sichere Diagnose über die Polizeidienstfähigkeit möglich sei und er weiterhin im Innendienst eingesetzt werden müsse. Eine Verwendung im Polizeivollzugsdienst würde seine Mitwirkung bei der Abgabe einer Haarprobe voraussetzen. Es sei auch ein nicht hinnehmbares Risiko, einen Beamten, bei dem Zweifel über die Polizeidienstfähigkeit bestünden, mit Waffen und Fahrzeugen Dienst leisten zu lassen.

Auf Anfrage des Senats teilte der Beklagte mit Schreiben vom 20. März 2015 mit, Schweigepflichtentbindung im Hinblick auf das FTC-Gutachten werde nicht erteilt.

Der Senat hat am 18. Januar 2017 mündlich zur Sache verhandelt. Hierzu wird auf die Niederschrift Bezug genommen. Nach übereinstimmenden Angaben leistet der Beklagte weiterhin beanstandungsfrei Dienst. 2014 habe er 14 Krankmeldungen mit 37 Krankheitstagen gehabt; 2015 sei es zu acht Krankmeldungen mit insgesamt 105 Krankheitstagen gekommen, die im Wesentlichen auf einen Unfall zurückzuführen seien. Der Beklagte erklärte, dem Polizeiarzt 2014 eine Haarprobe angeboten zu haben. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen, die ihm jede Entwicklungsmöglichkeit genommen habe.

Zu Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Disziplinarakte (Bl. 1-189) sowie der Personalakten des Beklagten (Unterordner A-D) Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg. Sie führt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, mit dem der Beklagte nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BayDG in ein Amt der Besoldungsgruppe A 7 zurückgestuft worden ist, zur Verhängung der Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 BayDG um 1/20 auf die Dauer von drei Jahren.

1. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf. Solche sind vom Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht geltend gemacht worden.

2. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist auch zur Überzeugung des Senats erwiesen:

2.1 Bezüglich des Anschuldigungspunkts 1 (Alkoholkonsum Ende 2010 bis Februar 2011) geht der Senat aufgrund des Akteninhalts davon aus, dass der Beklagte, der nach einem wiederholten Alkoholmissbrauch 2007 und 2008 von Oktober 2008 bis Februar 2009 erfolgreich eine Entziehungstherapie gemacht hat und in der Folge nachweislich alkoholabstinent war, entgegen der ihm aufgrund der festgestellten Alkoholerkrankung obliegenden Verpflichtung zu Alkoholabstinenz, über die er mit Schreiben vom 9. März 2009 auch ausdrücklich belehrt worden ist, von Ende 2010 bis Februar 2011 erneut Alkohol in einer Menge konsumiert hat, die als Rückfall in die sog. „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung anzusehen ist, aufgrund der er zum Führen von Dienstfahrzeugen und Dienstwaffen gesundheitlich nicht geeignet war.

Aufgrund der Feststellungen im polizeiärztlichen Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 und im verkehrsmedizinischen Gutachten der AVUS vom 12. Juni 2013, die auf dem Ergebnis der von der Polizeiärztin angeordneten Haaranalyse vom 10. Februar 2011 (Gutachten des FTC vom 22. Februar 2011) beruhen, sowie der Einlassungen des Beklagten gegenüber der AVUS-Gutachterin steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte von Ende 2010 bis Februar 2011 nicht nur - entgegen seiner Behauptung, weiterhin vollständig alkoholabstinent zu sein, - erneut Alkohol zu sich genommen hat und damit rückfällig geworden ist, sondern auch, dass er regelmäßig mehr als 60 g Alkohol täglich konsumiert hat, so dass ein Alkoholmissbrauch und damit ein Rückfall in die sog. „nasse Phase“ vorlag.

Dies folgt aus dem Ergebnis der Haaranalyse vom 10. Februar 2011. Laut Gutachten des FTC vom 22. Februar 2011 ergab die beim Beklagten entnommene Haarprobe von 3-3,5 cm Länge eine EtG-Konzentration von 31 pg/mg. Ethylglucuronid (EtG) wird im Körper als unmittelbares Abbauprodukt von Alkohol gebildet und ist in den Haaren mehrere Monate nachweisbar. Der EtG-Wert stellt einen hochspezifischen Alkoholmarker dar, der es erlaubt, Alkoholabstinenz direkt nachzuweisen oder zu widerlegen (BayVGH, B.v. 14.11.2011 - 11 CS 11.2349 - juris Rn. 57). Bereits eine EtG-Konzentration ab 5 bis 7 pg/mg lässt sicher auf wiederholten Alkoholkonsum schließen (Schubert/Dittmann/Brenner-Hartmann, Beurteilungskriterien, 3. Auflage 2013, S. 256), so dass die Behauptung, der Beklagte habe weiterhin vollständige Alkoholabstinenz eingehalten, widerlegt ist; im Übrigen hat er gegenüber der AVUS-Gutachterin eingeräumt, von Ende 2010 bis Februar 2011 erneut Alkohol konsumiert zu haben. Die festgestellte EtG-Konzentration überstieg darüber hinaus den Wert von 25 bis 30 pg/mg, was für einen regelmäßigen Konsum von mehr als 60 g Alkohol täglich spricht (Schubert/Dittmann/Brenner-Hartmann a.a.O.), der von der WHO als Alkoholmissbrauch angesehen wird, und gibt weiter Aufschluss über einen erhöhten Alkoholkonsum in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten vor der Entnahme der Haarprobe am 10. Februar 2011 (BayVGH, B.v. 8.11.2016 - 3 CS 16.1553 - Rn. 16).

Hiergegen kann der Beklagte nicht einwenden, dass anhand des Ergebnisses der Haaranalyse lediglich mit 90%iger Wahrscheinlichkeit von einem Konsum von mehr als 60 g Alkohol täglich auszugehen sei und dass erst ab einer Konzentration von 1,0 ng/mg mit 100%iger Wahrscheinlichkeit ein erhöhter Alkoholkonsum anzunehmen sei. Der von ihm genannte Grenzwert gilt nur für die - ebenfalls zum Nachweis von Alkoholkonsum geeigneten - Fettsäureethylester (FSEE), ist jedoch nicht für die hier zugrunde gelegte EtG-Konzentration maßgeblich (vgl. Schubert/Dittmann/Brenner-Hartmann a.a.O.). Aufgrund der bei ihm festgestellten EtG-Konzentration steht auch mit hinreichender Gewissheit fest, dass der Beklagte im fraglichen Zeitraum mehr als 60 g Alkohol täglich konsumiert hat, was für den Nachweis eines Alkoholmissbrauchs ausreicht. Eine 100%ige Wahrscheinlichkeit ist hierfür nicht erforderlich. Die für die Überzeugungsbildung des Gerichts notwendige Gewissheit erfordert nur ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen, wobei die bloße Möglichkeit eines anderen, ggf. auch gegenteiligen Geschehensverlaufs die erforderliche Gewissheit nicht ausschließt (BayVGH, U.v. 18.3.2015 - 16a D 09.3029 - juris Rn. 44).

Einer prozessualen Verwertung der in den polizeiärztlichen Unterlagen befindlichen Haaranalyse steht auch nicht entgegen, dass der Kläger diese trotz Aufforderung durch das Verwaltungsgericht gemäß Art. 3 BayDG i.V.m. § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO unter Berufung auf datenschutzrechtliche Gründe nicht vorgelegt und der Beklagte insoweit eine Schweigepflichtentbindung abgelehnt hat. Ob der Kläger die Vorlage nach Art. 3 BayDG i.V.m. § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 VwGO verweigern durfte, obwohl es um die Verletzung der Gesunderhaltungspflicht geht, so dass das Gericht auch Zugriff auf die Krankenakten haben muss (Weiß in: Fürst, GKÖD Bd. II, § 58 BDG Rn. 49), und ob sich der Beklagte diesbezüglich auf die ärztliche Schweigepflicht berufen kann (verneinend BVerwG, U.v. 18.10.1977 - 1 D 111.76 - juris Rn. 40, weil die durch die Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse dem Gutachter nicht i.S.v. § 203 StGB anvertraut sind), kann dahinstehen. Jedenfalls liegt in dem Umstand, dass der Beklagte sich freiwillig der Haaranalyse unterzogen hat, seine (konkludente) Zustimmung zu deren späteren Verwertung im dienstlichen Bereich (BVerwG a.a.O.).

Daher war die Polizeiärztin auch berechtigt, das Ergebnis der von ihr im Rahmen der polizeiärztlichen Untersuchung des Beklagten zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit angeordneten Haaranalyse, auf das sie ihre Beurteilung maßgeblich gestützt hat, im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 wiederzugeben. Dieses wurde dadurch zum Bestandteil der Personal- bzw. der Disziplinarakte, so dass der Senat es auch ohne Vorlage des Gutachtens des FTC vom 22. Februar 2011 verwerten kann. Beruht das Gutachten eines Sachverständigen neben seinen eigenen Erkenntnissen auch auf dem Ergebnis einer von ihm veranlassten Zusatzuntersuchung, so kann das Gericht dieses auch ohne Vorlage des Ergänzungsgutachtens verwerten, wenn dieser kraft seiner Sachkunde die Verantwortung für das Ergebnis der Zusatzuntersuchung übernimmt (vgl. BGH, U.v. 30.10.1968 - 4 StR 281/68 - juris Rn. 7), wie dies hier hinsichtlich des Ergebnisses der von der Polizeiärztin angeordneten Haaranalyse der Fall war. Diese hat den Beklagten aufgrund des durch die Haaranalyse festgestellten aktuellen Alkoholmissbrauchs gesundheitlich als nicht geeignet angesehen, derzeit Dienstfahrzeuge und Dienstwaffen zu führen, und damit (volle) Polizeidienstfähigkeit verneint. Hierfür war auch nicht erforderlich, dass sie das Gutachten förmlich unter dem Punkt „Zusätzliche Befunde erhoben durch“ anführte; es genügt, dass sie im Gesundheitszeugnis erkennbar darauf Bezug genommen hat. Bezugnahmen auf anderweitig erhobene Befunde sind zulässig, wenn - wie vorliegend - deutlich wird, in welchem Umfang der Amtsarzt sich ihnen anschließt.

Im Übrigen ergibt sich auch aus dem im Verfahren M 5 K 12.2977 eingeholten, vom Verwaltungsgericht im gerichtlichen Disziplinarverfahren beigezogenen Gutachten der AVUS vom 12. Juni 2013, dessen Verwertung der Beklagte nicht widersprochen hat, dass dieser aufgrund der bei ihm durch die Haaranalyse festgestellten EtG-Konzentration von 31 pg/mg von Ende 2010 bis Februar 2011 regelmäßig mehr als 60 g Alkohol täglich konsumiert hat. Diesbezügliche Mängel des Gutachtens hat der Beklagte nicht substantiiert dargetan, wenn er behauptet, die Gutachterin sei nicht über den Grund der Untersuchung informiert gewesen. Diese hat entsprechend dem Gutachtensauftrag u.a. zu der Frage Stellung genommen, ob beim Beklagten ein Rückfall in die Alkoholerkrankung vorlag. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sie aus den Angaben des Beklagten, zwischen Ende 2010 und Februar 2011 Alkohol konsumiert zu haben, und dem Ergebnis der Haaranalyse den Schluss gezogen hat, dass in diesem Zeitraum ein Rückfall mit erhöhtem Alkoholkonsum stattgefunden hat. Die sonstigen Angriffe gegen das Gutachten betreffen nicht diesen Zeitraum, sondern stellen in Frage, dass der Beklagte aktuell Alkohol konsumiert hatte.

Der Nachweis des Alkoholmissbrauchs von Ende 2010 bis Februar 2011 wird auch durch die vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen nicht widerlegt. Entgegen seiner Behauptung wurde im Befundbericht der S* …-Klinik vom 16. Februar 2012 - übereinstimmend mit der Einschätzung im TÜV-Gutachten vom 31. August 2011 und im AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 - Alkoholabhängigkeit bei ihm diagnostiziert. Wenn er insoweit darauf verweist, dass laut TÜV-Gutachten kein Alkoholmissbrauch festgestellt worden sei, weil die Leberwerte (GGT-, GOT-, GPT-, MVC- und CDT-Werte) im Normbereich gelegen hätten, vermag dies den Nachweis eines erhöhten Alkoholkonsums aufgrund des EtG-Werts im Zeitraum von Ende 2010 bis Februar 2011 nicht in Zweifel zu ziehen; gleiches gilt insoweit, als laut AVUS-Gutachten der GGT-Wert bei der Untersuchung im Normbereich gelegen habe. Im Übrigen sind die Leberwerte zu unspezifisch und daher gegenüber dem EtG-Wert nur eingeschränkt geeignet, eine Alkoholabstinenz nachzuweisen (BayVGH, B.v. 14.11.2011 a.a.O.). Darüber hinaus lag weder der S* …-Klinik noch dem TÜV-Süd das Ergebnis der Haaranalyse vom 10. Februar 2011 vor, so dass deren Einschätzung bezüglich der Frage der Alkoholabstinenz kein Aussagewert zukommt. Entsprechendes gilt auch für die Atteste und Laborberichte der Hausärzte des Beklagten vom 7. Juni 2011, 2. April 2013, 14. November 2013 und 6. Oktober 2014, die ebenfalls lediglich auf der Diagnose der Leberwerte beruhen und nicht den fraglichen Zeitraum betreffen.

2.2 Bezüglich der Anschuldigungspunkte 2 und 4 (Weigerung, Haaranalysen zur Überprüfung der Alkoholabstinenz durchführen zu lassen) geht der Senat aufgrund des Akteninhalts und der Einlassungen des Beklagten davon aus, dass dieser seine Mitwirkung an der vom Polizeiarzt im Rahmen der mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 bzw. 23. Mai 2012 vom Dienstherrn angeordneten Untersuchung zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit am 8. Dezember 2011 und 30. Mai 2012 für erforderlich gehaltenen Haaranalyse abgelehnt hat. Der Beklagte hat diesen Sachverhalt nicht bestritten, sondern erklärt, dass er seiner Ansicht nach nicht zur Mitwirkung an einer Haaranalyse verpflichtet sei, und die Abgabe einer Haarprobe deshalb verweigert.

2.3 Bezüglich Anschuldigungspunkt 3 (Nichterscheinen zu der für den 15. Mai 2012 angeordneten Nachuntersuchung) ist aus Sicht des Senats hingegen nicht mit der erforderlichen Gewissheit nachgewiesen, dass der Beklagte der Untersuchung durch den Polizeiarzt ohne genügende Entschuldigung ferngeblieben ist. Der Beklagte hat für den Untersuchungstag zunächst am 21. Mai 2012 eine AU-Bescheinigung seiner Hausärzte vom 15. Mai 2012 und in der Folge am 4. Juni 2012 ein Attest seiner Hausärzte vom 31. Mai 2012 vorgelegt, in dem ihm bescheinigt wird, dass er sich am 15. Mai 2012 aufgrund eines Infekts in Behandlung befunden habe und ihm Bettruhe angeraten worden sei. Auch wenn sich hieraus nicht eindeutig ergibt, dass er am 15. Mai 2012 aus medizinischen Gründen strikt das Bett hüten musste und deshalb auch nicht reisefähig war, so dass er den Untersuchungstermin aus gesundheitlichen Gründen nicht wahrnehmen konnte, ist nachvollziehbar, dass der Beklagte aufgrund der ausgesprochenen ärztlichen Empfehlung an diesem Tag zu Hause geblieben ist, um seine Genesung nicht zu gefährden. Auch aus der nachträglichen Ausstellung des Attests kann nicht einfach gefolgert werden, dass es sich bei der privatärztlichen Bescheinigung um ein unglaubwürdiges sog. „Gefälligkeitsattest“ gehandelt hätte. Insoweit kann der Polizeiarzt auch nicht pauschal einwenden, dass die Ausführungen des Privatarztes nicht überzeugend seien. Der Polizeiarzt hat den Beklagten am 15. Mai 2012 nicht persönlich untersucht und kannte dessen Gesundheitszustand daher nicht. Der Privatarzt bestätigt demgegenüber, dass sich der Beklagte an diesem Tag in seiner Behandlung befunden hat und er an einem Infekt erkrankt war, so dass der polizeiärztlichen Einschätzung keine höhere Beweiskraft als dem privatärztlichen Attest zukommt. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Entschuldigung dafür vorliegt, warum der Beklagte am 15. Mai 2012 nicht an der angeordneten polizeiärztlichen Nachuntersuchung teilgenommen hat.

3. Durch das vom Senat festgestellte Verhalten hat der Beklagte sowohl gegen die Gesunderhaltungs- (§ 34 Satz 1 BeamtStG) als auch gegen die Gehorsamspflicht (§ 35 Satz 2 BeamtStG) verstoßen und dadurch ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG).

3.1 Durch den Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung hat der Beklagte gegen die Gesunderhaltungspflicht verstoßen (BayVGH, B.v. 7.8.2012 - 16a DZ 10.1377 - juris Rn. 7). Aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf gemäß § 34 Satz 1 BeamtStG folgt, dass ein Beamter zur Erfüllung seiner Pflichten seinem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellen und diese im Interesse des Dienstherrn erhalten muss. Dies bedeutet aber nicht, dass Beamte generell keinen Alkohol konsumieren dürften. Auch die Alkoholkrankheit als solche ist disziplinarrechtlich nicht vorwerfbar. Erst wenn deren Folgen in den dienstlichen Bereich hineinreichen, wird die Alkoholabhängigkeit disziplinarrechtlich relevant, sei es, dass der Beamte im Dienst oder kurze Zeit davor Alkohol zu sich nimmt, sei es, dass der Alkoholkonsum eine zeitweilige oder dauernde Dienstunfähigkeit zur Folge hat. Zudem müssen dem Beamten die dienstlichen Folgen der Alkoholkrankheit auch subjektiv vorwerfbar sein. Dies erfordert regelmäßig eine entsprechende Belehrung und Aufklärung über die aus der Alkoholkrankheit folgende Gesunderhaltungspflicht und die disziplinarrechtlichen Folgen der Verletzung dieser Dienstpflicht, so dass dem Beamten diese Pflicht und die Folgen ihrer Verletzung bei Tatbegehung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Außerdem muss der Beamte trotz seiner Alkoholkrankheit in der Lage gewesen sein, deren dienstliche Folgen zu vermeiden. Zu den dienstlichen Pflichten eines alkoholkranken Beamten gehört es, nach einer Entwöhnungsbehandlung den Griff zum „ersten Glas“ Alkohol zu unterlassen, weil jeder Genuss von Alkohol nach einer Entzugstherapie das Verlangen nach weiterem Alkohol wieder aufleben lässt und so erfahrungsgemäß in die „nasse Phase“ der Alkoholabhängigkeit zurückführen kann. Dennoch ist es nicht das „erste Glas“ selbst, das disziplinarrechtlich bedeutsam und als beamtenrechtliche Pflichtverletzung vorwerfbar ist. Disziplinarrechtliche Relevanz erhält der Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholsucht erst, wenn eine Entwöhnungstherapie erfolgreich war, so dass der Beamte im Zeitpunkt des Rückfalls in der Lage war, der Gefahr eines Rückfalls in die Alkoholsucht mit Erfolg zu begegnen, und wenn die erneute Abhängigkeit Folgen im dienstlichen Bereich hat (st. Rspr., vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2001 - 1 D 64.00 - juris Rn. 24). Diese Voraussetzungen sind vorliegend beim Beklagten zu bejahen.

Der Beklagte ist nach übereinstimmender Einschätzung im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 und 19. Juni 2012 sowie im Gutachten des TÜV-Süd vom 31. August 2011, im Befundbericht der S* …-Klinik vom 16. Februar 2012 und im Gutachten der AVUS vom 12. Juni 2013 alkoholabhängig. Er hat nach den Feststellungen im polizeiärztlichen Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 und im AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 in der Zeit von Ende 2010 bis Februar 2011 einen Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung erlitten, nachdem er von Oktober 2008 bis Februar 2009 erfolgreich eine Entziehungskur durchgeführt hatte (vgl. Bescheinigung des Bezirkskrankenhauses S* … vom 7. November 2008 und der Fachklinik Z* … vom 13. Februar 2009). Diese hatte ihn in die Lage versetzt, der Gefahr eines Rückfalls in die Alkoholabhängigkeit zu begegnen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Beklagte laut Gesundheitszeugnis vom 4. März 2009, 5. Mai 2009 und 22. Dezember 2009 sowie dem Ergebnis der MPU vom 1. Februar 2010 von Anfang 2009 bis Anfang 2010 nachweislich alkoholabstinent war und er seinen Alkoholkonsum auch bis Ende 2010 zumindest soweit im Griff hatte, dass es nicht zu alkoholbedingten Ausfällen kam und er seinen Dienst ordnungsgemäß verrichtete.

Der Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholkrankheit hatte zudem erhebliche dienstliche Auswirkungen, da infolge dessen die Polizeidienstfähigkeit des Beklagten in Frage gestellt wurde (BayVGH, B.v. 23.11.2006 - 3 CS 06.2376 - juris Rn. 32). Der Beklagte konnte deshalb nicht mehr (im vollen Umfang) im Polizeivollzugsdienst, sondern nur noch (eingeschränkt) im Innendienst ohne das Führen von Waffen und Fahrzeugen verwendet werden (BayVGH, U.v. 14.12.2005 - 16a D 04.3486 - juris Rn. 73). Nach Einschätzung der Polizeiärztin im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 war der Beklagte infolge des Rückfalls in die Alkoholerkrankung gesundheitlich nicht mehr in der Lage, Dienstwaffen und Dienstfahrzeuge zu führen, so dass ihm das Polizeipräsidium M* … am 21. April 2011 zu Recht das Tragen von Dienstwaffen und das Führen von Dienstfahrzeugen untersagt hat und er seither nur mehr im Innendienst eingesetzt werden kann. Weil das Risiko eines Rückfalls bei einem nicht vollständig abstinenten Alkoholabhängigen etwa doppelt so hoch wie bei einem abstinenten Alkoholabhängigen, war es gerechtfertigt, dem Beklagten das Führen von Dienstwaffen und Dienstfahrzeugen zu untersagen, bis die Alkoholabstinenz eindeutig feststeht (SächsOVG, U.v. 28.3.2014 - D 6 A 456/11 - juris Rn. 36); eine Überprüfung, ob er vollständig alkoholabstinent ist, hat der Beklagte bislang durch seine Weigerung, an einer erneuten Haaranalyse mitzuwirken, verhindert.

Der Beklagte ist ferner auch ausdrücklich über seine Verpflichtung zur vollständigen Alkoholabstinenz und über die disziplinarrechtlichen Folgen der Verletzung dieser Dienstpflicht belehrt worden, so dass er subjektiv vorwerfbar (schuldhaft) handelte (BayVGH, B.v. 7.8.2012 a.a.O. Rn. 8). Aufgrund der schriftlichen Belehrung am 9. März 2009 war ihm bekannt, dass ein erneuter Alkoholkonsum einen Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholkrankheit zur Folge haben und so seine Dienstfähigkeit zeitweise oder dauerhaft beeinträchtigen bzw. ausschließen kann, was disziplinarrechtlich geahndet werden kann (BVerwG, U.v. 27.11.2001 a.a.O. Rn. 29). Er wusste aufgrund seiner langjährigen Alkoholerkrankung und der erfolgreichen Durchführung einer Entziehungskur auch, dass er zur Erhaltung seiner Dienstfähigkeit vollständig abstinent bleiben musste, handelte dem jedoch bewusst zuwider. Den Eintritt der alkoholbedingten Einschränkungen der Dienstfähigkeit und deren Fortdauer hat er dabei zumindest billigend in Kauf genommen, so dass er vorsätzlich gegen die Pflicht aus § 34 Satz 1 BeamtStG verstoßen hat. Vorsätzliches Verhalten erfordert nicht die Einsicht in die medizinische Tatsache der Alkoholkrankheit, sondern Kenntnis der Verpflichtung, die Dienstfähigkeit durch Alkoholabstinenz zu erhalten bzw. durch geeignete Maßnahmen wiederherzustellen, unabhängig davon, ob der Betroffene dies selbst für nötig hält oder nicht (BayVGH, B.v. 7.8.2012 a.a.O. Rn. 9; SächsOVG, U.v. 28.3.2014 a.a.O. Rn. 40).

Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit i.S.d. § 20 StGB bzw. für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit i.S.d. § 21 StGB im Zeitraum von Ende 2010 bis Anfang 2011, weil der Beklagte wegen des alkoholbedingten Verlusts der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht in der Lage gewesen wäre, einen Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung zu vermeiden (BVerwG, U.v. 9.10.2001 - 1 D 50.00 - juris Rn. 42), liegen nicht vor.

3.2 Durch den Rückfall in die „nasse Phase“ der Alkoholerkrankung hat der Beklagte zugleich gegen die ihm mit Schreiben vom 9. März 2009 erteilte Weisung seines Dienstherrn, vollständige dauerhafte Alkoholabstinenz einzuhalten, verstoßen (OVG NRW, U.v. 17.2.2016 - 3d A 467/13.O - juris Rn. 70). Gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG sind Beamte verpflichtet, dienstliche Anordnungen ihrer Vorgesetzten auszuführen. Der Beklagte hat dieser ihm bekannten Weisung bewusst zuwidergehandelt, indem er trotz ausdrücklicher Belehrung erneut Alkohol konsumiert hat, so dass er auch insoweit vorsätzlich gehandelt hat.

3.3 Durch seine Weigerung, an der vom Polizeiarzt zur Überprüfung seiner Polizeidienstfähigkeit im Rahmen der Nachuntersuchung am 8. Dezember 2011 sowie am 30. Mai 2012 für erforderlich gehaltenen Haaranalyse mitzuwirken, hat der Beklagte ebenfalls gegen die Gehorsamspflicht aus § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen (BayVGH, U.v. 20.5.2015 - 16a D 13.2359 - juris Rn. 100). Bestehen Zweifel über die Polizeidienst(un) fähigkeit eines Beamten, so ist dieser verpflichtet, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen (Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG). Die Polizeidienst(un) fähigkeit i.S.d. Art. 128 Abs. 1 Satz 1 BayBG ist nach Art. 128 Abs. 1 Satz 2 BayBG aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens, das auf einer Untersuchung durch den polizeiärztlichen Dienst (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Satz 1 GDVG) beruht, festzustellen. Der Polizeiarzt hat dabei in eigener Kompetenz zu beurteilen, ob er ggf. eine ergänzende Untersuchung bzw. ein ergänzendes Gutachten durch einen Facharzt für erforderlich hält (BayVGH, B.v. 22.9.2015 - 3 CE 15.1042 - juris Rn. 40).

Aufgrund der Feststellungen im Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011, dass der Beklagte von Ende 2010 bis Februar 2011 in die „nasse Phase“ der Alkoholsucht zurückgefallen ist, lagen tatsächliche Umstände vor, die Zweifel daran begründeten, ob der Beklagte polizeidienstfähig war (BayVGH, B.v. 23.11.2006 - 3 CS 06.2376 - juris Rn. 32). Demgemäß war der Kläger berechtigt, am 8. Dezember 2011 eine Nachuntersuchung zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit anzuordnen (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - juris Rn. 19). In der Anordnung vom 2. Dezember 2011 wurde dabei auf das Gesundheitszeugnis vom 7. April 2011 Bezug genommen, in dem die Polizeiärztin aufgrund der Alkoholabhängigkeit eine Nachuntersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten empfohlen hatte. Dem Beklagten war somit der Anlass für die Nachuntersuchung bekannt, so dass er die Anordnung auch auf ihre Berechtigung hin überprüfen konnte (BVerwG, U.v. 26.4.2012 a.a.O. Rn. 20). Die Anordnung enthielt weiter Angaben zu Art und Umfang der angeordneten Untersuchung (BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - juris Rn. 22). Sie bezog sich auf die Untersuchung des Beklagten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit einschließlich einer nach Ansicht des Polizeiarztes ggf. erforderlichen Labordiagnostik mit Blutentnahme oder Haaranalyse. Die Anordnung des Polizeiarztes, zur Klärung der Alkoholabstinenz eine Haaranalyse durchführen zu lassen, um den aussagekräftigen EtG-Wert (BayVGH, B.v. 14.11.2011 a.a.O.) feststellen zu können, hielt sich in diesem Rahmen.

Da sich der Beklagte weigerte, im Rahmen der polizeiärztlichen Untersuchung vom 8. Dezember 2011 an der vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltenen Haaranalyse mitzuwirken, konnte dieser keine sichere Einschätzung hinsichtlich der Frage der Alkoholabstinenz treffen, sondern nur vermuten, dass weiterhin Alkoholabhängigkeit vorliege. Dies kann der Beklagte dem Kläger jedoch nicht entgegenhalten, da er selbst treuwidrig die Klärung seiner Polizeidienstfähigkeit vereitelt hat. Da wegen der fehlenden Mitwirkung des Beklagten die seit Anfang 2011 bestehenden, von ihm nicht ausgeräumten Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit fortbestanden, war vielmehr eine erneute Nachuntersuchung erforderlich, die der Kläger zunächst mit Schreiben vom 7. Mai 2012 für 15. Mai 2012 und - nachdem der Beklagte an diesem Tag nicht zur Untersuchung erschienen war - mit Schreiben vom 23. Mai 2012 nochmals für 30. Mai 2012 anordnete. Der - erneuten - Darlegung der laut Gesundheitszeugnis vom 20. Dezember 2011 mit Ergänzung vom 7. Februar 2012 weiterhin bestehenden Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit bedurfte es dabei nicht, da dem Beklagten der Anlass für die Nachuntersuchung, die auf seinem Verhalten beruhte, bekannt war. Im Übrigen enthielt auch die wiederholte Anordnung Vorgaben zu Art und Umfang der Untersuchung, die Anordnung der Haaranalyse hielt sich im Rahmen des Auftrags.

Der Anordnung einer Haaranalyse zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit stand auch nicht entgegen, dass der Beklagte laut Gutachten des TÜV-Süd vom 31. August 2011 anhand der dort überprüften Leberwerte als stabil abstinent angesehen wurde. Wie unter 2.1 ausgeführt, sind diese zu unspezifisch, um eine Alkoholabstinenz nachweisen bzw. ausschließen zu können. Hierzu hätte es vielmehr der Feststellung des EtG-Werts bedurft (BayVGH, B.v. 14.11.2011 a.a.O.). Entsprechendes gilt für die Laborwerte der Hausärzte vom 7. Juni 2011. Auch dem Befundbericht der S* …-Klinik vom 16. Februar 2012 kann ohne Feststellung des EtG-Werts entgegen der Diagnose „gegenwärtig (überwiegend) abstinent“ keine verlässliche Aussage hinsichtlich einer vollständigen Alkoholabstinenz im damaligen Zeitraum entnommen werden. Soweit das AVUS-Gutachten vom 12. Juni 2013 wegen des im Normbereich liegenden GGT-Werts aktuell keinen weiteren chronischen Alkoholkonsum feststellte, konnte es aufgrund der Weigerung des Beklagten, eine Haaranalyse durchzuführen, den EtG-Wert nicht weiter überprüfen, nachdem eine Urinuntersuchung keinen EtG-Nachweis ergab. Zudem fand die Untersuchung bei der AVUS am 28. März 2013 und damit erst nach den polizeiärztlichen Nachuntersuchungen statt, so dass hieraus nicht auf Abstinenz im Dezember 2011 bzw. Mai 2012 geschlossen werden kann.

Aufgrund der erneuten Weigerung des Beklagten am 30. Mai 2011, sich der vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltenen Haaranalyse zu unterziehen, konnte dieser wiederum nicht sicher beurteilen, ob der Beklagte vollständig alkoholabstinent war, so dass die bestehenden, vom Beklagten weiterhin nicht ausgeräumten Zweifel an seiner Polizeidienstfähigkeit aufgrund der feststehenden Alkoholabhängigkeit weiter fortbestanden. Demgemäß hat der Polizeiarzt im Gesundheitszeugnis vom 19. Juni 2012 primär auch empfohlen, den Beklagten weiterhin im Innendienst ohne Führen von Dienstwaffen und Dienstfahrzeugen zu verwenden, bis man davon überzeugt sei, dass er vollständige und stabile Alkoholabstinenz einhalte. Soweit er alternativ die Möglichkeit gesehen hat, den Beklagten im Vollzugsdienst auch mit Führen von Dienstwaffen und Dienstfahrzeugen zu verwenden, sofern regelmäßige engmaschige Nachuntersuchungen auf Alkoholabstinenz im Abstand von drei Monaten stattfinden würden, liegt darin keine vorbehaltlose Bejahung der Polizeidienstfähigkeit, sondern nur ein unverbindlicher Vorschlag, der die - hier nicht gegebene - Bereitschaft des Beklagten voraussetzen würde, sich einer Haaranalyse zu unterziehen. Zudem ist der Kläger diesem Vorschlag auch nicht beigetreten, weil es ein unkalkulierbares Risiko darstellt, einen Beamten, bei dem aufgrund Alkoholmissbrauchs Zweifel über die Polizeidienstfähigkeit bestehen, mit Dienstwaffen und Dienstfahrzeugen Dienst tun zu lassen (SächsOVG, U.v. 28.3.2014 a.a.O. Rn. 36). Entgegen der Behauptung des Beklagten hat das Polizeipräsidium M* … ihm das Tragen von Dienstwaffen und das Führen von Dienstfahrzeugen mit Schreiben vom 21. April 2011 auch ohne Einschränkungen untersagt.

Die Anordnung der Haaranalyse war auch nicht unverhältnismäßig und verstieß nicht gegen Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn unabhängig davon, ob die Entnahme einer Haarprobe mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist (bejahend: OLG München, B.v. 9.6.2010 - 3 Ws 457/10 - juris Rn. 12; verneinend: OLG München, B.v. 9.7.2010 - 2 Ws 571/10 - juris Rn. 10 § 68b Abs. 1 Nr. 10 StGB>), ist der Beklagte gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet, diese zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit zu dulden (BayVGH, U.v. 14.10.2015 - 16a D 14.351 - juris Rn. 64). Dadurch wird nur verhältnismäßig gering in sein Grundrecht nach Art. 2 Abs. 1 und 2 GG eingegriffen. Sein Vorbringen, er werde gegenüber Beamten mit kurzen Haaren gleichheitswidrig behandelt, weil man diesen auch keine Haarprobe entnehmen könne, liegt neben der Sache.

Da die Anordnungen zur Durchführung einer Haaranalyse rechtmäßig waren, war der Beklagte verpflichtet, ihnen nachzukommen. Zudem besteht die Gehorsamspflicht grundsätzlich auch bei rechtswidrigen Weisungen (BVerfG, B.v. 7.11.1994 - 2 BvR 1117/94 u.a. - juris Rn. 5). Sollte der Beklagte die Rechtmäßigkeit der Anordnungen bezweifelt haben, hätte er sie verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen können, was ihn allerdings nicht von der Pflicht zur Ausführung der Anordnungen entbunden hätte (BVerfG a.a.O. Rn. 6).

Der Beklagte hat damit vorsätzlich und subjektiv vorwerfbar (schuldhaft) gegen die Gehorsamspflicht aus § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen, indem er sich ohne Grund geweigert hat, zur Klärung seiner Polizeidienstfähigkeit an der vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltenen Haaranalyse mitzuwirken.

4. Die festgestellten Dienstpflichtverletzungen sind nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens, der sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ergibt, einheitlich zu würdigen. Das einheitliche Dienstvergehen führt zur Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 auf drei Jahre (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 BayDG). Diese Disziplinarmaßnahme ist im Hinblick auf die Art und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen auf den dienstlichen Bereich sowie das Maß der Schuld unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beklagten zur Überzeugung des Senats zur Ahndung des verübten Dienstvergehens ausreichend, aber auch erforderlich.

Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach Art. 14 BayDG. Gegenstand der Bewertung ist, welche Maßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Diensts und die Integrität des Berufsbeamtentums aufrechtzuerhalten. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Maßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten des Beamten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Pflichten, der Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbilds ist Ausdruck des Schuldprinzips und für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist. Für den vorliegenden Fall ergibt sich danach Folgendes:

Das Gewicht eines schuldhaften Rückfalls in die Alkoholsucht wird wesentlich durch die Schuldform und das Ausmaß der dienstlichen Auswirkungen bestimmt (BVerwG, U.v. 27.11.2001 - 1 D 64.00 - juris Rn. 34). Der Rückfall in die „nasse Phase“ kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine Gehaltskürzung, eine Zurückstufung oder eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigen. Bei einem lediglich fahrlässigen Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht kommt regelmäßig nur eine Gehaltskürzung in Betracht (BVerwG, U.v. 11.3.1997 - 1 D 68.95 - juris Rn. 29). Eine Zurückstufung kommt bei einschlägiger Vorbelastung in Frage (BVerwG, U.v. 21.7.1986 - 1 D 137.84 - juris Rn. 20). Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wird i.d.R. nur bei vorsätzlichem Handeln verhängt werden können (BVerwG, U.v. 7.7.1987 - 1 D 104.86 - juris Rn. 33). Zu Lasten fällt insoweit ins Gewicht, dass der Beklagte vorsätzlich handelte und einschlägig wegen Alkoholkonsums vorbelastet ist. Erschwerend wirken sich auch die dienstlichen Folgen aus, die der Rückfall zeitigte, der dazu führte, dass der Beklagte seit Anfang 2011 nicht mehr im Vollzugsdienst, sondern nur mehr im Innendienst verwendet werden konnte. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass er seither keine alkoholbedingten Ausfälle oder erheblichen Krankheitszeiten aufweist. Obwohl mit der Herbeiführung der Dienstunfähigkeit bei einem schuldhaften Rückfall in die Alkoholsucht das Dienstvergehen vollendet ist, ergibt sich hieraus eine günstige Zukunftsprognose, aus der sich Anhaltspunkte für eine Wiedererlangung der Polizeidienstfähigkeit ergeben (BVerwG, U.v. 27.11.2001 a.a.O. Rn. 35), wie dies auch im Gesundheitszeugnis vom 19. Juni 2012 anklingt.

Hinzu kommt die vorsätzliche Nichtbefolgung zweier dienstlicher Anordnungen, zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit an der vom Polizeiarzt für erforderlich gehaltenen Haaranalyse mitzuwirken. Die vorsätzliche Nichtbefolgung von Weisungen ist von erheblichem Gewicht, da die Gehorsamspflicht zu den Kernpflichten eines Beamten gehört (BVerwG, U.v. 13.12.2000 - 1 D 34.98 - juris Rn. 48), und kann im Einzelfall auch die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen, v.a. wenn die Pflichtverletzung erhebliche Auswirkungen auf den Dienst hatte (BayVGH, U.v. 13.12.2006 - 16a D 05.3379 - juris Rn. 24 ff.). In minder schweren Fällen kommt hingegen regelmäßig nur eine Gehaltskürzung in Betracht (BayVGH, U.v. 14.10.2015 - 16a D 14.351 - juris Rn. 78). Insoweit ist zu Lasten des Beklagten zu werten, dass seine beharrliche Weigerung, zur Überprüfung der Alkoholabstinenz an der Haaranalyse mitzuwirken, zu erheblichen dienstlichen Auswirkungen geführt hat, da er deshalb bis auf weiteres nicht mehr im Vollzugsdienst, sondern nur mehr im Innendienst verwendet werden konnte. Auch insoweit ist allerdings mildernd zu berücksichtigen, dass der Beklagte seit Anfang 2011 nicht mehr alkoholauffällig geworden ist und seinen Dienst ohne erhebliche Krankheitszeiten beanstandungsfrei verrichtet hat, was den Schluss auf eine Wiedererlangung der Polizeidienstfähigkeit zulässt.

Vor diesem Hintergrund kommt eine Entfernung des Beklagten aus dem Dienst nicht in Betracht. Aber auch eine Zurückstufung in ein niedrigeres Amt der BesGr A 7 ist nicht geboten. Zwar sprechen die schlechten dienstlichen Leistungen des Beklagten nicht für ihn. Zu Lasten des Beklagten spricht auch, dass er wegen Alkoholtaten strafrechtlich und disziplinarrechtlich vorbelastet ist und sich durch die wegen dieser Vortaten 2010 verhängte Gehaltskürzung nicht zu einer vollständigen dauerhaften Alkoholabstinenz anhalten hat lassen. Mildernd ist hingegen die Dauer des Disziplinarverfahrens seit Mai 2011 zu berücksichtigen (BVerwG, U.v. 28.2.2013 - 2 C 3.12 - juris Rn. 54), auch wenn der Beklagte bis zu der Erhebung der Disziplinarklage aufgrund der Weigerung, eine Haarprobe abzugeben, nur eingeschränkt dienstfähig war. In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände erscheint dem Senat deshalb die Kürzung der Dienstbezüge für die Höchstdauer von drei Jahren um 1/20 angemessen und geboten. Eine (nochmalige) Berücksichtigung der Verfahrensdauer nach Art. 9 Abs. 4 Satz 2 BayDG mit der Folge, dass der Beklagte entgegen Art. 9 Abs. 4 Satz 1 BayDG vor Ablauf von drei Jahren befördert werden könnte, erscheint demgegenüber aufgrund der gegen den Beklagten sprechenden erschwerenden Umstände nicht angezeigt.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus Art. 72 Abs. 1 BayDG. Da gegen den Beklagten im Verfahren der Disziplinarklage auf eine Disziplinarmaßnahme erkannt worden ist, trägt er die Kosten des Berufungsverfahrens, auch wenn er mit seinem hilfsweise gestellten Antrag, eine mildere Disziplinarmaßnahme als die vom Verwaltungsgericht verhängte Zurückstufung in ein Amt der BesGr A 7 auszusprechen, obsiegt hat.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).

Dr. Wagner Dr. Neumüller Vicinus