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Antrag eines fristlos gekündigten Personalratsmitglieds auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zwecks Gestattung bzw. Duldung der weiteren Amtsausübung
1. Ein dem Personalrat angehörender Arbeitnehmer, der nach der außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ein Kündigungsschutzverfahren einleitet, darf in der Ausübung seines Personalratsamtes nicht behindert werden, wenn die angegriffene Kündigung offensichtlich unwirksam ist.
2. Bei nicht offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung ist das außerordentlich gekündigte Personalratsmitglied grundsätzlich aus rechtlichen Gründen im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG an der Ausübung seines Amtes verhindert.
3. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung liegt vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird abgelehnt.
I
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller trotz der ihm gegenüber ausgesprochenen [X.]ündigung des Beteiligten zu 2 (Dienststellenleiter) die Ausübung seiner Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1 (Gesamtpersonalrat) bis zur Entscheidung über die beim [X.] anhängig gemachte Hauptsache zu gestatten ist.
Der Antragsteller ist seit 1993 als [X.] beim [X.] beschäftigt. Sein Arbeitsplatz befindet sich in der Dienststelle in [X.], wo er zuletzt als Referent ([X.]/Stufe 6 nach [X.]) eingesetzt war. Seit den Personalratswahlen im Mai 2020 ist er Mitglied des Beteiligten zu 1.
Unter dem 31. Juli 2020 sprach der Beteiligte zu 2 nach erteilter Zustimmung des Beteiligten zu 1 eine außerordentliche [X.]ündigung, hilfsweise eine außerordentliche [X.]ündigung mit Auslauffrist aus. Der Beteiligte zu 2 stützt die [X.]ündigung - was im [X.] allerdings nicht mitgeteilt wird - darauf, dass der Antragsteller auch nach dem Ende seiner Zeit als Vorsitzender des örtlichen Personalrats in [X.] und seinem Ausscheiden als Mitglied desselben im Jahre 2012 weiterhin über mehrere Jahre in [X.]opie den Absender und die Betreffzeile sämtlicher an den örtlichen Personalrat adressierter E-Mails auf seiner persönlichen dienstinternen E-Mailadresse empfangen und nicht darauf hingewirkt habe, dass dies [X.]. Ursache dafür sei eine entsprechende Regel im [X.] des örtlichen Personalrats gewesen, die er während seiner Amtszeit als Vorsitzender im Jahre 2008 eingerichtet habe. Die vom Antragsteller gegen die [X.]ündigung erhobene [X.]ündigungsschutzklage ist beim Arbeitsgericht [X.] anhängig.
Der Antragsteller hat im August 2020 beim [X.] das [X.]e Hauptsacheverfahren ([X.] 5 A 4.20) unter anderem mit dem Ziel der Feststellung eingeleitet, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1 über die Zustimmung zur ausgesprochenen [X.]ündigung unwirksam und er weiterhin Mitglied des Beteiligten zu 1 sei. Gemeinsam mit der Hauptsache hat er das vorliegende [X.]e Eilverfahren eingeleitet. Er wendet sich im Wesentlichen gegen den Zustimmungsbeschluss des Beteiligten zu 1, den er unter mehreren Gesichtspunkten für unwirksam hält. Darüber hinaus ist er der Ansicht, seine [X.]ündigung sei allein dazu bestimmt, ihn als ordentliches Mitglied aus dem Beteiligten zu 1 zu entfernen. Der ihm vorgeworfene und angeblich zur [X.]ündigung führende Sachverhalt trage die [X.]ündigung nicht, jedenfalls nicht ohne die hier unterbliebene Abmahnung.
Der Antragsteller beantragt,
im Wege der einstweiligen Verfügung die Beteiligten zu verpflichten, ihm die weitere Ausübung der Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1 bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu gestatten und diese zu dulden,
hilfsweise diese Verpflichtung festzustellen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzulehnen.
Der Beteiligte zu 2 ist der Ansicht, er sei nicht am Verfahren zu beteiligen. Zudem hält er den Antrag mangels hinreichender Bestimmtheit bereits für unzulässig, in jedem Fall aber für unbegründet. Er wendet sich insbesondere gegen die Darstellung des Antragstellers, die [X.]ündigung sei erfolgt, weil dieser als Ersatzmitglied des Beteiligten zu 1 massive, vom [X.] mit Beschlüssen vom 15. Mai 2020 beanstandete Gesetzesverstöße mit Erfolg zur [X.]lärung gebracht habe und daraufhin von den Beschäftigten als ordentliches Mitglied wiedergewählt worden sei. Der Beteiligte zu 1 wirft unter anderem die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit der [X.]ündigung auf. Unabhängig davon ist er der Ansicht, seine Handhabung der Angelegenheit sei [X.] nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die zu ihr in [X.]opie gereichten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.
II
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.
1. Der Hauptantrag des Antragstellers, die Beteiligten zu 1 und 2 im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihm die weitere Ausübung der Mitgliedschaft im Gesamtpersonalrat bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu gestatten und diese zu dulden, ist zulässig (a), aber nicht begründet (b).
a) Der Hauptantrag ist zulässig.
[X.]) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im [X.]en Beschlussverfahren gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 85 Abs. 2 ArbGG unter entsprechender Anwendung der §§ 935 ff. ZPO statthaft.
bb) Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist gemäß § 83 Abs. 2, § 86 Nr. 13 [X.]. § 85 Abs. 2 ArbGG, § 937 Abs. 1, § 943 Abs. 1 ZPO das [X.] zuständig. Denn dieses hat gemäß § 86 Nr. 13 Satz 1 B[X.]G in erster und letzter Instanz über die vom Antragsteller zeitgleich mit dem Eilantrag anhängig gemachte Hauptsache ([X.] 5 A 4.20) zu entscheiden.
Die Entscheidung über den Eilantrag ergeht gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, § 937 Abs. 2 Alt. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2008 - 6 P 6.08 - [X.] 250 § 86 B[X.]G Nr. 4 Rn. 1). Der [X.] entscheidet dabei mangels abweichender Regelungen in §§ 83, 84 B[X.]G gemäß § 10 Abs. 3 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. November 2001 - 6 P 10.01 - [X.]E 115, 223 <224 f.> und vom 22. März 2006 - 6 [X.] 5.06 - juris Rn. 3).
cc) Der Hauptantrag genügt - entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 - vor allem auch den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Antragstellers ist bei verständiger Würdigung ohne Weiteres dahin zu verstehen, dass er nach seiner außerordentlichen [X.]ündigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen in der Hauptsache vor dem [X.] gestellten Feststellungsantrag weiterhin ungestört das Amt eines [X.]s ausüben, also alle Rechte und Pflichten wahrnehmen möchte, die Mitgliedern des Personalrats nach dem [X.] zustehen. Das betrifft - wie seine weiteren Ausführungen über das fortlaufende Tätigwerden des Beteiligten zu 1 in gesetzeswidriger Besetzung erhellen - insbesondere das Recht auf rechtzeitige Ladung zu den Sitzungen des Beteiligten zu 1 sowie auf Teilnahme an dessen Beratungen und Beschlussfassungen. Das geltend gemachte Begehren ist bei verständiger Würdigung ferner darauf gerichtet, vom Dienstherrn ungehinderten Zutritt zur Dienststelle und allen Räumlichkeiten zu erhalten, soweit dies zur Erledigung der Personalratstätigkeit erforderlich ist. Bei dem so zu verstehenden Antrag kann es nicht zu Unklarheiten über die Reichweite der begehrten einstweiligen Verfügung kommen.
dd) Der Beteiligte zu 2 ist - entgegen seiner Auffassung - gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Im [X.]en Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch die begehrte gerichtliche Entscheidung in seiner [X.]en Rechtsstellung unmittelbar berührt wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. April 2012 - 6 P 1.11 - [X.]E 143, 6 Rn. 12 und vom 22. Januar 2016 - 5 [X.] 10.15 - [X.], 186 <187>, jeweils m.w.N.). Das trifft auch auf den Beteiligten zu 2 zu. Das vom Hauptantrag umfasste [X.] ist auf eine damit korrespondierende Verpflichtung des [X.] aus § 8 B[X.]G gerichtet und betrifft damit den Beteiligten zu 2 unmittelbar in seiner ihm im Personalvertretungsgesetz eingeräumten Stellung.
b) Der Hauptantrag ist nicht begründet.
Nach den gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG entsprechend anwendbaren §§ 935 ff. ZPO kann im [X.]en Beschlussverfahren eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder wenn die Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Das Recht bzw. Rechtsverhältnis (Verfügungsanspruch) und die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung (Verfügungsgrund) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und mit ihr nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist. Eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Betracht, wenn durch das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. [X.], [X.] vom 30. April 2008 - 2 BvR 338/08 - juris Rn. 3 m.w.N.; [X.], Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 1 [X.] 2.04 - [X.] 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 1 und vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 16).
Gemessen daran ist die mit dem Hauptantrag begehrte einstweilige Verfügung bereits mangels Vorliegens eines Verfügungsanspruchs nicht gerechtfertigt. [X.] steht zwar aufgrund ihrer [X.]en Rechtsposition ein Anspruch auf ungestörte Ausübung ihres Amtes zu ([X.]). Auf diesen Anspruch kann sich der Antragsteller als ein dem Personalrat angehörender Arbeitnehmer, der nach der außerordentlichen [X.]ündigung seines Arbeitsverhältnisses ein [X.]ündigungsschutzverfahren eingeleitet hat, hier mit Erfolg berufen, wenn die angegriffene [X.]ündigung offensichtlich unwirksam ist (bb). Das ist nicht dargelegt und glaubhaft gemacht (cc).
[X.]) Der Anspruch auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes ist an die Mitgliedschaft im Personalrat geknüpft.
Als Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anspruchs auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes und der damit verbundenen Tätigkeiten, der sich auf den ungehinderten Zutritt zur Dienststelle und zu allen Räumlichkeiten in ihr erstreckt, soweit dies zur Erledigung der Personalratstätigkeit erforderlich ist, kommt hier allein § 8 Halbs. 1 B[X.]G in Betracht (vgl. zum Zutrittsrecht [X.], Beschluss vom 26. April 2000 - 6 P 2.00 - [X.] 250 § 86 B[X.]G Nr. 3 S. 6). Danach dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem [X.] wahrnehmen, nicht darin behindert werden. Der Begriff der Behinderung im Sinne des § 8 Halbs. 1 B[X.]G ist weit auszulegen und umfasst grundsätzlich jede Form der Erschwerung, Störung oder Verhinderung bei der Wahrnehmung [X.]er Aufgaben oder Befugnisse (vgl. [X.], Beschluss vom 28. September 2010 - 1 WB 41.09 - [X.]E 138, 40 Rn. 49). Das [X.] besteht - soweit hier von Interesse - gerade auch gegenüber dem Dienststellenleiter, weshalb hier - wie dargelegt - der Beteiligte zu 2 zu beteiligen ist. Darüber hinaus findet es - was zwischen den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht streitig ist - im Verhältnis des [X.]s zum Personalrat selbst Anwendung (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Mai 1974 - BPV [X.] 3/74 - [X.] 1975, 64; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 5. Aufl. 2020, § 8 Rn. 11; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Sachadae, B[X.]G, Stand November 2020, § 8 Rn. 19).
Der Anspruch auf ungestörte Ausübung des Personalratsamtes und der damit verbundenen Tätigkeiten ist jedoch - ebenso wie die durch spezielle Rechtsvorschriften konkret geregelten Rechte und Pflichten eines [X.]s (z.[X.] Anspruch auf rechtzeitige Ladung zu den Personalratssitzungen nach § 34 Abs. 2 Satz 3 B[X.]G sowie auf Mitwirkung an der Beratung und Beschlussfassung des Personalrats nach § 37 Abs. 1 Satz 1, § 38 B[X.]G) - an die Mitgliedschaft im Personalrat gebunden. Diese ist ihrerseits - soweit hier von Interesse - bei Arbeitnehmern an ein bestehendes Arbeitsverhältnis geknüpft und erlischt gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 B[X.]G kraft Gesetzes mit dessen Beendigung (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Januar 1998 - 6 P 2.97 - [X.]E 106, 153 <165>).
bb) Die erfolgreiche Geltendmachung des [X.]en Anspruchs auf ungestörte Amtsausübung eines dem Personalrat angehörenden Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt worden ist, setzt neben der Erhebung der arbeitsrechtlichen [X.]ündigungsschutzklage die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen [X.]ündigung voraus.
(1) Das Eingreifen des Erlöschenstatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 3 B[X.]G erfordert die Gewissheit, dass das Arbeitsverhältnis des betreffenden [X.]s durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene außerordentliche [X.]ündigung wirksam beendet worden ist. Greift ein außerordentlich gekündigtes [X.] die ihm gegenüber ausgesprochene [X.]ündigung - wie hier - nach ihrem Zugang im Wege der [X.]ündigungsschutzklage nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 Satz 1 [X.]SchG vor den Arbeitsgerichten an, ist die erforderliche Gewissheit in der Regel erst mit dem rechtskräftigen Unterliegen im [X.]ündigungsschutzverfahren gegeben. Der bezüglich der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung und damit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bestehende arbeitsrechtliche Schwebezustand (vgl. insoweit etwa [X.], Beschlüsse vom 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - [X.]E 48, 122 <142, 152>, vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 - [X.]E 85, 370 <373> und vom 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - [X.]E 112, 305 <308>; s.a. zur Beachtung der in der Rechtsprechung des [X.] zur außerordentlichen [X.]ündigung von Arbeitnehmern aufgestellten Grundsätze im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 B[X.]G: [X.], Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 6 [X.] 7.02 - [X.] 250 § 108 B[X.]G Nr. 5 S. 15 f.) setzt sich wegen der gesetzlichen Anbindung der [X.]schaft an das Arbeitsverhältnis in § 29 Abs. 1 Nr. 3 B[X.]G im Personalvertretungsrecht fort. Dementsprechend ist auch unsicher, ob ein außerordentlich gekündigtes [X.] seinen Status als gewähltes [X.] durch die außerordentliche [X.]ündigung verloren hat.
(2) Das [X.] regelt nicht ausdrücklich, wie sich die damit für die Dauer des [X.]ündigungsschutzverfahrens ebenfalls ungewisse Mitgliedschaft im Personalrat auf das Recht des gekündigten [X.]s auswirkt, sein Personalratsamt in dieser Zeit wahrzunehmen. Zu wessen Lasten die Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses und der davon abhängigen Mitgliedschaft im Personalrat geht, muss infolgedessen anhand einer Gesamtabwägung aller [X.]en Rechtspositionen, die von dem arbeitsgerichtlich ausgetragenen Streit um die Berechtigung und Wirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung eines [X.]s betroffen sind, entschieden werden. Mit Blick auf die Rechtsposition, die [X.] nach dem [X.] eingeräumt ist, ist dabei insbesondere in Ansatz zu bringen, dass diese durch eine Wahl der Beschäftigten der Dienststelle in ihr Amt gelangen und Repräsentanten sowie Interessenvertreter der Beschäftigten sind. Dem ist auf der anderen Seite vor allem gegenüberzustellen, dass der Personalrat, der die Beschäftigten der Dienststelle gleichfalls repräsentiert und notwendiger Gesprächs- und Verhandlungspartner des [X.] ist, arbeits- und funktionsfähig bleiben muss. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Beschlüsse, die unter Mitwirkung des gekündigten [X.]s gefasst werden, dem Risiko der Unwirksamkeit ausgesetzt sind, weil bei rechtskräftiger Abweisung der [X.]ündigungsschutzklage ein Nichtmitglied an der Beschlussfassung beteiligt gewesen ist. In Gewichtung dieser Gesichtspunkte ist zu bestimmen, welcher [X.]en Rechtsposition in welchem Maße Vorrang einzuräumen ist, um dem Anliegen des [X.]es nach Gewährleistung einer [X.]en Mitbestimmung während des rechtlichen Schwebezustandes bestmöglich Rechnung zu tragen.
Die dergestalt durchgeführte Gesamtabwägung führt zunächst dazu, dass außerordentlich gekündigte [X.]er im Falle der Erhebung einer [X.]ündigungsschutzklage jedenfalls dann befugt sind, ihr Personalratsamt und die damit verbundenen Aufgaben weiter auszuüben, wenn die ausgesprochene [X.]ündigung im konkreten Fall offensichtlich unwirksam ist. Denn bei einer derartigen [X.]ündigung ist in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegeben ([X.], Beschluss vom 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - [X.]E 48, 122 <152>; [X.], Beschluss vom 15. April 2020 - 4 Ta 55/20 - NZA-RR 2020, 475; [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2009 - 12 CS 09.2691 - juris Rn. 18), sodass in Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 3 B[X.]G auch an der Mitgliedschaft eines außerordentlich gekündigten [X.]s im Personalrat keine berechtigten Zweifel bestehen können. Dementsprechend ist der Rechtsposition des [X.]s der Vorzug zu gewähren und jede Behinderung eines außerordentlich gekündigten [X.]s bei der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse zu unterlassen. Dafür spricht auch, dass mit der [X.]ündigung von [X.] Einfluss auf die Zusammensetzung des Personalrats genommen werden kann und es zu verhindern gilt, dem Dienststellenleiter eine Möglichkeit zu eröffnen, unliebsame [X.]er durch den Ausspruch unberechtigter [X.]ündigungen an der Ausübung ihres Amtes zu hindern (vgl. zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht etwa [X.], Beschluss vom 27. Januar 2011 - 3 TaBVGa 20/10 - juris; [X.], Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; s.a. bezüglich der Wählbarkeit eines gekündigten Arbeitnehmers [X.], Beschlüsse vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 - [X.]E 85, 370 <374> und vom 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - [X.]E 112, 305 <309>).
Lässt sich die offensichtliche Unwirksamkeit der umstrittenen [X.]ündigung nicht feststellen, geht die rechtliche Ungewissheit über den Fortbestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses und der davon abhängigen Mitgliedschaft im Personalrat hingegen dergestalt zu Lasten des gekündigten [X.]s, dass es im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 2 B[X.]G zeitweilig aus rechtlichen Gründen an der Ausübung seines Amtes verhindert ist (vgl. [X.], Beschluss vom 26. März 1975 - BPV [X.] 4/75 - [X.] 1976, 346 <347>; ebenso die nahezu einhellige Auffassung im [X.]en Schrifttum, vgl. [X.]/[X.]/[X.], G[X.]ÖD, Band V, B[X.]G, Stand Juli 2020, [X.] § 29 Rn. 13, [X.] § 31 Rn. 18; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Sachadae, B[X.]G, Stand November 2020, § 29 Rn. 20 sowie § 31 Rn. 10 und 21; [X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 14. Aufl. 2018, § 29 Rn. 17 sowie § 31 Rn. 5a; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 10. Aufl. 2019, § 29 Rn. 11 und § 31 Rn. 2b; [X.], in: [X.], BeckO[X.] B[X.]G, 5. Edition, Stand 1. August 2020, § 29 Rn. 23 und § 31 Rn. 26; Schwarze, in: [X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 5. Aufl. 2020, § 29 Rn. 25, § 31 Rn. 16 ff.; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 5. Aufl. 2020, § 47 Rn. 58).
Die vorgenannten Grundsätze entsprechen auch der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; [X.], Beschluss vom 23. Juni 2014 - 13 TaBVGa 21/14 - juris, jeweils m.w.N.) und Fachliteratur (vgl. etwa [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 11 f. m.w.N.) überwiegend vertretenen Auffassung zu der vergleichbaren betriebsverfassungsrechtlichen Frage, ob und wann außerordentlich gekündigte Betriebsratsmitglieder im Falle der Erhebung der [X.]ündigungsschutzklage gemäß § 78 Satz 1 [X.] in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden dürfen und wann von deren zeitweiliger Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] auszugehen ist (a.[X.] ArbG [X.], Beschluss vom 10. September 1996 - 1d [X.] - [X.] 1997, 173 und [X.], Beschluss vom 16. Juni 1997 - 21 GaBV 1/97 - [X.] 1997, 659, wonach ein gekündigtes Betriebsratsmitglied zur Ausübung seines Amtes bis zur rechtskräftigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses befugt sei).
Offenbleiben kann hier, ob sich außerordentlich gekündigte [X.]er auf das [X.] des § 8 Halbs. 1 B[X.]G auch erfolgreich berufen können, wenn im [X.]ündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, welches die Unwirksamkeit der ihnen gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen [X.]ündigung und damit der Sache nach den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses feststellt sowie aus Anlass einer entsprechenden Antragstellung darüber hinaus die Verpflichtung des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers auf vorläufige Weiterbeschäftigung ausspricht (vgl. hierzu - bejahend - etwa [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Sachadae, B[X.]G, Stand November 2020, § 31 Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 14. Aufl. 2018, § 31 Rn. 5a; a.[X.] [X.]/[X.]/[X.], G[X.]ÖD, Band V, B[X.]G, Stand Juli 2020, [X.] § 29 Rn. 13, [X.] § 31 Rn. 18, [X.] § 47 Rn. 36 und L § 85 ArbGG Rn. 140; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], B[X.]G, 10. Aufl. 2019, § 29 Rn. 11; zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht etwa [X.], Beschluss vom 27. Januar 2011 - 3 TaBVGa 20/10 - juris und [X.], Beschluss vom 27. Juli 2011 - 9 TaBVGa 2/11 - juris; Fitting/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 30. Aufl. 2020, § 24 Rn. 16 f., jeweils m.w.N.). Denn nach den dem [X.] von den Verfahrensbeteiligten mitgeteilten und bekannten Informationen hat das Arbeitsgericht [X.] über die [X.]ündigungsschutzklage des Antragstellers noch nicht entschieden.
(3) Für die im [X.]en [X.]ontext erforderliche Bestimmung des Maßstabes der offensichtlichen Unwirksamkeit der [X.]ündigung schließt sich der [X.] der Rechtsprechung des Großen [X.]s des [X.] an. Danach liegt eine offensichtlich unwirksame [X.]ündigung vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem [X.]undigen die Unwirksamkeit der [X.]ündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der [X.]ündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - [X.]E 48, 122 <152>; s.a. [X.], Beschluss vom 18. September 1996 - 5 B 109.96 - [X.] 436.61 § 21 [X.] Nr. 8 S. 4 m.w.N.).
Dieser Maßstab gilt bezüglich aller formellen und materiellen Voraussetzungen, deren Erfüllung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen [X.]ündigung erforderlich ist und deren Verletzung mithin zur Rechtsunwirksamkeit der [X.]ündigung führen kann.
cc) In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist der Antragsteller zwar weiterhin Mitglied des Beteiligten zu 1, da er nach seinem eigenen Vorbringen gegen seine außerordentliche [X.]ündigung vom 31. Juli 2020 vor dem Arbeitsgericht [X.]ündigungsschutzklage erhoben hat, über die - wie erwähnt - noch nicht entschieden ist. Auf der Grundlage des Vortrages des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers lässt sich jedoch auch unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhalts, insbesondere der vorgelegten Verwaltungsvorgänge, nicht feststellen, dass die angefochtene [X.]ündigung offensichtlich unwirksam ist. Demzufolge ist der Antragsteller (bis auf Weiteres) nach § 31 Abs. 1 Satz 2 B[X.]G an der Ausübung des Personalratsamtes verhindert.
(1) Der Anspruch auf ungestörte Amtsausübung kann nicht auf die vom Antragsteller zu dessen Begründung schwerpunktmäßig geltend gemachte Unwirksamkeit des in der Sitzung des Beteiligten zu 1 vom 21. Juli 2020 gefassten Beschlusses, der außerordentlichen [X.]ündigung, hilfsweise der außerordentlichen [X.]ündigung mit Auslauffrist zuzustimmen, gestützt werden.
Im Einzelnen beruft sich der Antragsteller darauf, dass der Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 1 unvollständig und fehlerhaft unterrichtet (vgl. § 68 Abs. 2 Satz 1, § 69 Abs. 2 Satz 1 B[X.]G) und den Antrag auf Erteilung der Zustimmung (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 1 B[X.]G) nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB und damit zu spät gestellt habe sowie bei der Antragstellung nicht gesetzmäßig vertreten gewesen sei. Darüber hinaus sei der Beschluss des Beteiligten zu 1 in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen und durchgeführten Sitzung gefasst worden. Diesbezüglich bestreitet der Antragsteller vor allem, dass die Mitglieder des Personalrats und die zur Sitzungsteilnahme berufenen Ersatzmitglieder zu der Sitzung vom 21. Juli 2020 rechtzeitig unter Mitteilung einer inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Tagesordnung - wie sie im Beschluss des [X.]s vom 15. Mai 2020 - 5 P 5.19 - ([X.]E 168, 149 Rn. 13) festgehalten sind - eingeladen worden seien (§ 34 Abs. 2 Satz 3, § 54 Abs. 1, § 56 B[X.]G). Des Weiteren bestreitet er, dass der Beteiligte zu 1 in dieser Sitzung ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, weil hinsichtlich der eingeladenen Ersatzmitglieder die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 1 Satz 2 B[X.]G nicht eingehalten worden seien, d.h. jeweils eine zeitweilige Verhinderung objektiv nicht vorgelegen habe, die Ersatzmitglieder zudem nicht in der richtigen Reihenfolge (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 B[X.]G) zum Zuge gekommen seien und für zeitweilig verhinderte Mitglieder, für die jeweils kein Ersatzmitglied teilgenommen habe, verfügbare Ersatzmitglieder erreichbar gewesen seien. Ebenso bestreitet er die ordnungsgemäße Beteiligung des örtlichen Personalrats in [X.] (§ 82 Abs. 2 B[X.]G). Ferner beanstandet er, vom Beteiligten zu 1 vor dessen Beschlussfassung nicht angehört worden zu sein und bestreitet, dass diese Beschlussfassung entsprechend § 38 Abs. 1 und 2 B[X.]G erfolgt sei.
Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, der Zustimmungsbeschluss des Beteiligten zu 1 und somit auch die auf ihm beruhende außerordentliche [X.]ündigung seien offensichtlich unwirksam. Der [X.] nimmt - entgegen der vom Beteiligten zu 1 geäußerten Zweifel - allerdings an, dass die außerordentliche [X.]ündigung des Antragstellers gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 B[X.]G zustimmungsbedürftig ist. Zwar bestimmt § 86 Nr. 8 Satz 1 B[X.]G, dass für den [X.] an die Stelle der Mitbestimmung und der Zustimmung die Mitwirkung des Personalrats tritt. Diese Anordnung betrifft auch das Zustimmungserfordernis nach § 47 Abs. 1 Satz 1 B[X.]G (vgl. insoweit [X.], Beschluss vom 26. April 2000 - 6 P 2.00 - [X.] 250 § 86 B[X.]G Nr. 3 S. 3 f.). Der [X.] geht mangels belastbarer gegenteiliger Anhaltspunkte aber davon aus, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt eine auf der Grundlage des § 86 Nr. 8 Satz 2 B[X.]G getroffene Dienstvereinbarung existierte, welche die außerordentliche [X.]ündigung von Mitgliedern des Personalrats an die Zustimmung des Personalrats bindet (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], G[X.]ÖD, Band V, B[X.]G, Stand Juli 2020, [X.] § 86 Rn. 29i; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Sachadae, B[X.]G, Stand November 2020, § 86 Rn. 47; [X.], [X.], 404 <406>).
Soweit der Antragsteller zu den geltend gemachten Gesichtspunkten über die bloße Behauptung hinaus jedenfalls Weiteres vorträgt, fehlt es an der Glaubhaftmachung der Tatsachen, die nach seiner Ansicht die (offensichtliche) Unwirksamkeit des [X.] begründen. Ungeachtet dessen ist sein tatsächliches Vorbringen zur Begründung einer Unwirksamkeit des [X.] nicht hinreichend substantiiert. So ist etwa nicht dargelegt worden, dass etwaige Mängel bezüglich der Ladung zur Sitzung und deren Tagesordnung - was Voraussetzung für eine Unwirksamkeit ist - von den an der Sitzung beteiligten [X.] rechtzeitig geltend gemacht worden seien (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 15. Mai 2020 - 5 P 5.19 - [X.]E 168, 149 Rn. 17). Soweit der Antragsteller die ordnungsgemäße Beteiligung des örtlichen Personalrats in [X.] bestreitet, steht sein Vorbringen zudem nicht im Einklang mit den vorgelegten Verwaltungsvorgängen. Diese lassen auch nicht klar und eindeutig erkennen, dass die Tatsachengrundlagen für die übrigen vom Antragsteller geltend gemachten Fehler, die von den Beteiligten zu 1 und 2 nicht ansatzweise zugestanden werden, unzweifelhaft gegeben sind. Der Beteiligte zu 1 hält in seiner [X.] vom 8. September 2020 vielmehr fest, Bedenken gegen seine Handhabung der Angelegenheit seien nicht begründet, sein Vorgehen sei [X.] nicht zu beanstanden. Besteht nach dem Vorbringen des Antragstellers - wie hier - allenfalls Anlass für eine weitere Prüfung mit der etwaigen Notwendigkeit einer Beweiserhebung, ob die geltend gemachten Rechtsfehler vorliegen, drängt sich die Unwirksamkeit des [X.] nicht jedem [X.]undigen auf. Das räumt auch der Antragsteller insofern ein, als er am Ende seines Schriftsatzes vom 5. November 2020 festhält, die Unwirksamkeit des angefochtenen [X.] sei im Hauptsacheverfahren - nach etwaiger Beweiserhebung - festzustellen.
(2) Auf eine offensichtlich unwirksame [X.]ündigung führt auch nicht das Vorbringen des Antragstellers, die außerordentliche [X.]ündigung sei ersichtlich dazu bestimmt, ihn als ordentliches Mitglied aus dem Beteiligten zu 1 zu entfernen, nachdem er zuvor als Ersatzmitglied massive, vom [X.] beanstandete Gesetzesverstöße mit Erfolg zur [X.]lärung gebracht habe und daraufhin von den Beschäftigten als ordentliches Mitglied wiedergewählt worden sei. Damit macht der Antragsteller der Sache nach zwar die Rechtsmissbräuchlichkeit der [X.]ündigung geltend. Er hat aber keine Tatsachen vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, die geeignet sind, den Vorwurf einer offensichtlich rechtsmissbräuchlichen [X.]ündigung zu tragen. Zudem bestreitet der Beteiligte zu 2, dass die außerordentliche [X.]ündigung aus den vorstehend genannten Gründen erfolgt sei, sodass auch dieser Sachverhalt gegebenenfalls im Wege einer Beweiserhebung weiter aufzuklären sein wird.
(3) Aus demselben Grund ergibt sich die offensichtliche Unwirksamkeit der [X.]ündigung auch nicht aus dem weiteren Vortrag des Antragstellers, der ihm vorgeworfene und zur [X.]ündigung führende Sachverhalt trage diese nicht bzw. die [X.]ündigung sei wegen einer hier unterbliebenen Abmahnung unzulässig. Schon der tatsächliche Geschehensablauf ist zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht in jeder Hinsicht unstreitig. Eine eindeutige Aussage dazu, ob der [X.]ündigungssachverhalt zutrifft und die außerordentliche [X.]ündigung rechtfertigt, kann mithin erst nach einer eingehenderen Prüfung und gegebenenfalls nach Durchführung einer Beweiserhebung gemacht werden. Diese ist dem anhängigen [X.]ündigungsschutzverfahren vorbehalten.
(4) Der Antragsteller kann sich zur Begründung der offensichtlichen Unwirksamkeit der [X.]ündigung - so er seinen entsprechenden Hinweis in diesem Sinne verstanden wissen möchte - auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das [X.] keine Auskunft über die Gründe für seine außerordentliche [X.]ündigung gebe. Insoweit drängt sich einem [X.]undigen schon nicht auf, dass die Wirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung von der Mitteilung eines [X.]ündigungsgrundes im [X.] abhängt. Denn die Angabe eines [X.]ündigungsgrundes gehört - von den hier nicht gegebenen gesetzlichen Ausnahmefällen des § 22 Abs. 2 BBiG, § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG abgesehen - nicht zum notwendigen Inhalt der [X.]ündigungserklärung, was sich auch schon aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2003 - [X.]/02 - [X.]Z 157, 151 <157> m.w.N.). Ein Anhaltspunkt dafür, dass hier einzel- oder tarifvertraglich etwas anderes vereinbart worden sei, ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers nicht.
(5) Auch im Übrigen drängen sich auf der Grundlage des (weiteren) Vortrags des Antragstellers keine Umstände auf, welche die Unwirksamkeit der außerordentlichen [X.]ündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage treten ließen.
2. Der Hilfsantrag des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Verfügung die mit dem Hauptantrag begehrte Verpflichtung der Beteiligten zu 1 und 2 festzustellen, ist aus den dargelegten Gründen gleichfalls unbegründet.
3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Meta
5 VR 1/20, 5 VR 1/20 (5 A 4/20)
04.02.2021
Bundesverwaltungsgericht 5. Senat
Beschluss
Sachgebiet: A
§ 31 Abs 1 S 2 BPersVG, § 8 Halbs 1 BPersVG, § 29 Abs 1 Nr 3 BPersVG
Zitiervorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.02.2021, Az. 5 VR 1/20, 5 VR 1/20 (5 A 4/20) (REWIS RS 2021, 8926)
Papierfundstellen: REWIS RS 2021, 8926
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
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