Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2006, Az. 3 StR 389/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 389/05 vom 11. Mai 2006 in der Strafsa[X.]he gegen 1. 2. 3. wegen Beste[X.]hli[X.]hkeit u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 9. März 2006 in der Sitzung am 11. Mai 2006, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], die [X.] am [X.] [X.], [X.], von [X.], [X.]als beisitzende [X.], Bundesanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Re[X.]htsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. - in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, Re[X.]htsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. - in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, Re[X.]htsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.] - in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, Re[X.]htsanwalt als Vertreter der Nebenbeteiligten - in der Verhandlung vom 9. März 2006 -, [X.]in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als [X.] der Ges[X.]häftsstelle, für Re[X.]ht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwalts[X.]haft wird das Urteil des Land-geri[X.]hts [X.] vom 27. April 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine Strafkammer des [X.] zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten von dem Vorwurf der [X.] und des Betruges freigespro[X.]hen. Hiergegen wendet si[X.]h die Staatsanwalt-s[X.]haft mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Re[X.]hts gestützten Re-vision. Sie beanstandet, dass das [X.] zum einen von fals[X.]hen re[X.]htli-[X.]hen Voraussetzungen ausgegangen sei und zum anderen die Beweise nur lü[X.]kenhaft gewürdigt habe. Das Re[X.]htsmittel hat Erfolg. 1 I. 1. Das [X.] hat festgestellt: 2 Der Angeklagte [X.]war als Oberbürgermeister der [X.] [X.]

zum Vorsitzenden des Aufsi[X.]htsrats der [X.]werke [X.] AG (na[X.]hfolgend: [X.]) gewählt worden. Die Angeklagten [X.]und 3 - 4 - [X.] waren die Vorstände der [X.], deren alleinige Aktionärin die [X.] [X.] war. 1996 beauftragte der Rat der [X.] die Verwaltung, Konzepte für eine Teilprivatisierung der [X.] zu erarbeiten. Auf Vors[X.]hlag der Ange-klagten wurde dazu im Dezember 1998 zuerst [X.] Energieversorgung H.

Verwaltungs-GmbH (na[X.]hfolgend: [X.] GmbH) gegründet. Alleinige Gesells[X.]hafterin war die [X.]; die Angeklagten S.

und [X.] wurden Ges[X.]häftsführer. Sodann wurde die [X.] (na[X.]hfolgend: [X.]) erri[X.]htet. Komplementärin ohne Kapital-anteil wurde [X.] GmbH, alleinige Kommanditistin mit einer Einlage von 10 Mio. DM die [X.]. Ende 1998 genehmigten der Rat der [X.] und sodann eine außerordentli[X.]he Hauptversammlung der [X.] das Vertragswerk. Um dem Rat der [X.] "unabhängig von den formalre[X.]htli[X.]hen Gegebenheiten die letzte Ents[X.]heidung in der [X.]" zu ermögli[X.]hen, wurde ein Ar-beitsauss[X.]huss des Aufsi[X.]htsrats der [X.] gegründet und dem Vorstand zur Seite gestellt. Außerdem wurde ein Koordinierungsauss[X.]huss gebildet, dem die Angeklagten, der Oberstadtdirektor, der [X.]kämmerer sowie fünf weitere Personen - darunter Mitglieder aller im [X.]rat vertretenen Parteien - angehör-ten. Der Koordinierungsauss[X.]huss bes[X.]hloss umgehend, die [X.] (na[X.]hfolgend: [X.]) mit der weiteren Umsetzung der [X.] zu beauftragen. Der [X.] gegenüber gaben fünf E-nergieversorgungsunternehmen vorläufige Angebote zur Übernahme von [X.] der [X.] GmbH und der [X.] ab. Dabei wurden seitens der [X.] und der [X.] (na[X.]hfolgend: [X.]) im Verhältnis zu den Mitbewerbern deutli[X.]h (bis zu 35 Mio. DM) geringere Kaufpreise angeboten. Diese Unternehmen wurden deshalb von der [X.] vorerst aus dem Bie-terverfahren herausgenommen. Die Angeklagten intervenierten daraufhin bei 4 - 5 - der [X.]. Sie betonten, dass "aus strategis[X.]hen Erwägungen" der Verkauf au[X.]h an einen Partner sinnvoll sein könne, der ni[X.]ht den hö[X.]hsten Kaufpreis biete, und errei[X.]hten, dass zumindest die [X.] wieder in das Bieterverfah-ren aufgenommen wurde. Auf Vors[X.]hlag der Angeklagten [X.]und [X.] bes[X.]hloss der Aufsi[X.]htsrat im Oktober 1999, der Hauptversammlung der [X.] vorzus[X.]hlagen, in einem ersten S[X.]hritt hö[X.]hstens 25,1 % der [X.] an der [X.] GmbH und der [X.] zu verkaufen und dies mit einer Option zum Verkauf weiterer Anteile bis zu einer Beteiligung von 49,9 % zu verbinden. Die beiden Angeklagten hatten si[X.]h gegenüber dem Aufsi[X.]htsrat außerdem [X.] ausgespro[X.]hen, ein oder mehrere Energieversorgungsunternehmen zu beteiligen. Sie hielten für den zukünftigen Erfolg der [X.] ni[X.]ht nur den Kaufpreis für ents[X.]heidend, "sondern das [X.] und die Bereits[X.]haft des neuen Partners, auf kommunale Forderungen eingehen zu können". Im selben [X.]raum erhöhte die [X.] ihr Beteiligungsangebot, während der bislang meistbietende, dem selben Konzern angehörende [X.] aufgrund einer konzerninternen Abspra[X.]he sein Angebot in einem Umfang reduzierte, dass es um 0,3 Mio. DM unter dem der [X.] lag. Der [X.]regte zu dieser [X.] gegenüber der [X.] und der [X.] die Bil-dung eines [X.] an. Kurz dana[X.]h bra[X.]hte der Vorstand der [X.] - also die Angeklagten [X.] und [X.] - gegenüber der [X.] zum Ausdru[X.]k, ein Konsortium aus T.

AG und [X.] sei der Wuns[X.]hpartner, und verlangte, dass au[X.]h die [X.] wieder in den [X.] einbezogen werde. Diesem Wuns[X.]h kam die [X.] in der Folgezeit na[X.]h. Auf einer Be-spre[X.]hung mit der [X.] und der [X.] wies die [X.] Ende November 1999 darauf hin, dass die Angebote der beiden Unternehmen deutli[X.]h unter denen der übrigen Bewerber lagen. Wenige Tage später teilte indes der Ange-klagte [X.]dem Vorstandsmitglied der T.

AG Dr. Rü. fernmündli[X.]h mit, es bedürfe einer Verbesserung des finanziellen Angebots seitens des [X.] - ums ni[X.]ht. Na[X.]hdem ein neuer Bieter ein höheres Angebot gema[X.]ht hatte, reg-ten [X.] und [X.] ein Treffen unter Beteiligung der Repräsentanten der [X.] [X.] und des Vorstands der [X.]werke AG an. Darauf trafen si[X.]h die Angeklagten [X.] und [X.] Ende Januar 2000 mit Vertretern der [X.] in [X.] zum Gesprä[X.]h über die künftige Vorgehensweise. [X.] wurde dabei ein weiteres Gesprä[X.]h Anfang Februar, an dem au[X.]h der Ange-klagte [X.] teilnehmen sollte. Der Angeklagte [X.]äußerte bei der Verabredung die Bitte, dass dabei der Aufsi[X.]htsratsvorsitzende der [X.] und Vorstandsvorsitzende der [X.]AG [X.]. für ein Gesprä[X.]h mit dem Ange-klagten [X.] im kleinen Kreis u. a. zum Thema "[X.] -Leistungen für die [X.] [X.] außerhalb des Beteiligungserwerbs" zur Verfügung stehen möge. Bei dem Gesprä[X.]h am 9. Februar 2000 s[X.]hilderte der Angeklagte [X.]

in Anwesenheit der beiden anderen Angeklagten dem Konzern[X.]hef [X.]. die Probleme der [X.] [X.] und spra[X.]h förderungswürdige Ein-ri[X.]htungen in der [X.] an. Dabei wurde deutli[X.]h, dass er einer [X.]ende ni[X.]ht abgeneigt gegenüberstand. Der Konzern[X.]hef [X.]. , der aus der Erfahrung mit Beteiligungsgesprä[X.]hen dieser Art s[X.]hon eine Bitte um finanzielle Unterstüt-zung erwartet hatte, antwortete, dass [X.]

insoweit eine Million DM zur Un-terstützung zu zahlen bereit sei. Zuglei[X.]h bemerkte er, dass die [X.], de-ren Vorstandsmitglied Dr. Rü. ebenfalls bei dem Gesprä[X.]h anwesend war, ni[X.]ht so viel geben könne. 5 Na[X.]h weiteren Gesprä[X.]hen auf der Arbeitsebene stellte die [X.] Ende Februar 2000 dem Koordinierungsauss[X.]huss die Angebote der vier [X.] Bieter vor. Dana[X.]h hatte das Konsortium [X.]/[X.] das hö[X.]hs-te Angebot unterbreitet. Der Koordinierungsauss[X.]huss wollte die endgültige 6 - 7 - Ents[X.]heidung dem [X.]rat überlassen. Er s[X.]hlug dem [X.]rat und dem [X.] der [X.] den Verkauf von 49,6% der [X.]-Anteile an das Konsorti-um [X.]/[X.] zum Gesamtpreis von 119,04 Mio. DM vor. 25,2 % der [X.] sollten bis zum 31. März 2001 veräußert werden, darüber hinaus sollte eine Option der [X.] für den Verkauf weiterer 24,4 % bis spätestens 31. Januar 2002 vereinbart werden. Bei der Erörterung der Vertragsentwürfe im [X.] der [X.] wurde hinsi[X.]htli[X.]h einiger Fragen erneut Klärungsbedarf fest-gestellt, so dass ein weiteres Treffen der drei Angeklagten mit dem Konzern-[X.]hef [X.]. sowie dem Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstands-mitglied der [X.] vereinbart wurde. Dieses fand am 27. März 2000 in [X.] statt, unmittelbar bevor die Ents[X.]heidungsgremien in [X.] zusammentra-ten. Na[X.]h Erörterung der strittigen Punkte spra[X.]h der Angeklagte [X.] no[X.]h einmal das Thema Computerausrüstung für S[X.]hulen und eine Unterstützung des Roemer- und Pelizaeus-Museums als Leistungen für die [X.] [X.] an. Daraufhin erklärte der Konzern[X.]hef [X.]. , dass die [X.] zu einer Unter-stützung von einer Million DM bereit sei. Am Na[X.]hmittag stimmten sodann in [X.] der Aufsi[X.]htsrat der [X.], der Verwaltungsauss[X.]huss und der Rat der [X.] dem [X.] zu. Am 7. Juni 2000 fuhr der Angeklagte [X.] zur [X.] na[X.]h [X.].

, "um au[X.]h dort wegen der [X.]ende na[X.]hzufragen". Er erzählte von dem Museum sowie anderen förderungswürdigen Einri[X.]htungen der [X.] und [X.] an, dass die [X.]ende einem Förderverein zufließen sollte. Das [X.]. sagte ihm daraufhin eine [X.]ende von 250.000 DM zu. 7 Am 29. Juni 2000 wurden die [X.]. notariell be-urkundet, na[X.]hdem kurz zuvor in [X.] zu Publizitätszwe[X.]ken eine öffent-8 - 8 - li[X.]hwirksame, aber re[X.]htli[X.]h unverbindli[X.]he Vertragsunterzei[X.]hnung stattgefun-den hatte. Ende August 2000 gründeten die Angeklagten zusammen mit zwei Ratsmitgliedern, einem Bankkaufmann und einem Ägyptologen den Verein "[X.]- Verein zur Förderung des [X.], kulturellen und sportli[X.]hen Gemeinwohls in der [X.] [X.]

". Der Vereinsgründung war folgendes vorausgegangen: Der Angeklagte [X.] hatte Anfang Mai 2000 in [X.] des [X.] beri[X.]htet, dass auf die [X.] eine [X.]ende der Investoren in Höhe von einer Million DM zukäme. Der Oberstadtdirektor hatte die Annahme einer sol[X.]hen Zahlung im Hinbli[X.]k auf die andauernden Verhand-lungen mit den Investoren soglei[X.]h abgelehnt. Der Angeklagte [X.] wollte auf die zugesagte Unterstützung glei[X.]hwohl ni[X.]ht verzi[X.]hten und betrieb nun die Gründung eines Vereins, der die [X.]enden entgegennehmen sollte. Von den Angeklagten [X.] und [X.] s[X.]hriftli[X.]h dazu aufgefordert, zahlten die Unternehmen in der Folgezeit 920.000 DM auf das Vereinskonto ein. Von die-sen Mitteln rei[X.]hte der Verein [X.]a. 320.000 DM an vers[X.]hiedene Einri[X.]htungen weiter. 9 2. Das [X.] hat die Angeklagten vom Vorwurf der Beste[X.]hli[X.]hkeit freigespro[X.]hen, weil eine Unre[X.]htsvereinbarung zwis[X.]hen den Angeklagten und dem Zeugen [X.]. ni[X.]ht zustande gekommen sei. Dieser sei, als er am 9. Fe-bruar 2000 ein Engagement des [X.] -Konzerns für [X.] angekündigt habe, überzeugt gewesen, die Ents[X.]heidung sei - ungea[X.]htet des no[X.]h ausste-henden formellen Vertragss[X.]hlusses - bereits für das Bieterkonsortium [X.]/[X.] gefallen. 10 - 9 - II. Das Re[X.]htsmittel der Staatsanwalts[X.]haft hat Erfolg. Der Freispru[X.]h der Angeklagten vom Vorwurf der Beste[X.]hli[X.]hkeit beruht darauf, dass das [X.] von einem fals[X.]hen re[X.]htli[X.]hen Ansatz ausgegangen ist (unter 1.), die er-hobenen Beweise re[X.]htsfehlerhaft gewürdigt (unter 2.) und das Beweisergebnis unzurei[X.]hend dargestellt hat (unter 3.). Es ist ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass si[X.]h ein neuer Tatri[X.]hter von strafbarem Verhalten der Angeklagten überzeugen wird (unter 4.). 11 1. Das [X.] geht bereits von einem fals[X.]hen re[X.]htli[X.]hen Ansatz-punkt aus, wenn es ausführt, dass eine "direkte Aufforderung des Angeklagten [X.] zur Zahlung einer [X.]ende" am 9. Februar 2000 ni[X.]ht habe festgestellt werden können und dass die geäußerte "indirekte Bitte um eine [X.]ende und eine daraufhin gema[X.]hte Zusage allein für die Annahme einer Unre[X.]htsverein-barung ni[X.]ht ausrei[X.]hen" würden. Den Angeklagten lag zur Last, eine Gegen-leistung gefordert zu haben. Fordern im Sinne der Beste[X.]hungstatbestände ist ni[X.]ht nur das ausdrü[X.]kli[X.]he, sondern au[X.]h das konkludente Verlangen eines Vorteils für eine dienstli[X.]he Tätigkeit. Die das Verlangen eines Vorteils objektiv zum Ausdru[X.]k bringende, d. h. von einem verständigen Betra[X.]hter in der [X.] des Angespro[X.]henen so zu verstehende Erklärung des Amtsträgers muss zur Kenntnis des potentiellen Gebers gebra[X.]ht werden; dabei muss der Vorsatz des Amtsträgers darauf geri[X.]htet sein, dass der Erklärungsempfänger au[X.]h den Sinn der Erklärung versteht, während ein diesbezügli[X.]her Erfolg ni[X.]ht [X.] ist (vgl. [X.]/[X.] in [X.] § 331 [X.]. 25 m. w. N.). Damit ist es zum einen für die Verwirkli[X.]hung des Tatbestandes unerhebli[X.]h, dass der An-geklagte [X.]ledigli[X.]h auf den dringenden Finanzbedarf von kulturellen Einri[X.]htungen der [X.] [X.] hingewiesen und ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h eine 12 - 10 - Geldzahlung verlangt hat. Zum anderen kommt es ni[X.]ht auf den Abs[X.]hluss [X.] an. In der Tatbestandsvariante des Forderns eines Vorteils ist die Beste[X.]hli[X.]hkeit bereits vollendet, wenn der Erklärungsempfänger von dem Verlangen des Amtsträgers Kenntnis erlangt. Dass er den [X.] zwis[X.]hen Vorteil und Amtshandlung erkennt oder wenigstens na[X.]h seiner Auffassungsgabe erkennen kann, ist ni[X.]ht vorausgesetzt ([X.]St 10, 237, 241; 49, 275, 282; vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 42), erst re[X.]ht ni[X.]ht, dass er die Forderung "unre[X.]htsvereinbarend" akzeptiert. 2. Zudem ist - au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Grundsätze, na[X.]h denen das Revisionsgeri[X.]ht die tatri[X.]hterli[X.]he Beweiswürdigung nur bes[X.]hränkt [X.] (vgl. [X.], 2322) - die Beweiswürdigung des [X.]s zur Vorstellung des Konzern[X.]hefs [X.]. bei diesem Gesprä[X.]h zu beanstanden. 13 Das [X.] folgt der Darstellung des Zeugen, er habe bei dem [X.] am 9. Februar 2000 geglaubt, die Ents[X.]heidung für das Konsortium sei bereits gefallen. Es stützt diese Überzeugung auf eine Reihe von Vermerken, mit denen der Zeuge von Mitarbeitern auf die Bespre[X.]hung vorbereitet und über den Stand der Verhandlungen unterri[X.]htet worden war. In diesen Vermer-ken ist indes zum Ausdru[X.]k gekommen, dass die Mitarbeiter die Sa[X.]he no[X.]h ni[X.]ht für ents[X.]hieden hielten. In einem Vermerk, der na[X.]h der Zustimmung des [X.]rats zum [X.] erstellt wurde, ist dargelegt, dass selbst das [X.] vom 27. März 2000 no[X.]h "der Vorbereitung endgültiger Ents[X.]heidungen in [X.] gedient hätte". Der Vorbereitungsvermerk für dieses Gesprä[X.]h benennt zudem mehrere ni[X.]ht unerhebli[X.]he Punkte, über die no[X.]h Einigung erzielt werden musste. Mit diesen Umständen, die dagegen spre[X.]hen, dass der Konzern[X.]hef [X.]. die Vorstellung hatte, die Ents[X.]heidung sei s[X.]hon gefallen, setzt si[X.]h das Urteil ni[X.]ht auseinander. 14 - 11 - Als ni[X.]ht tragfähig erweist si[X.]h au[X.]h die Begründung, der Zeuge habe "auf die Kammer ni[X.]ht den Eindru[X.]k gema[X.]ht, jemand zu sein, der überhaupt Beste[X.]hungsgelder verteilt und s[X.]hon gar ni[X.]ht für eine für seinen Konzern [X.] relativ unbedeutsame Transaktion". Sie vermittelt keinen objektiven Inhalt und s[X.]höpft den im Übrigen festgestellen Sa[X.]hverhalt ni[X.]ht aus. Dana[X.]h war der Zeuge dur[X.]h den Verlauf anderer Beteiligungsverhandlungen gewohnt, mit Geldforderungen von Kommunen konfrontiert zu werden. Angesi[X.]hts [X.] hätte si[X.]h das [X.] mit der Mögli[X.]hkeit auseinandersetzen müssen, dass der Zeuge ihm als übli[X.]h bekannte Geldzahlungen außerhalb des [X.] eines Zus[X.]hlags im Bieterverfahren ledigli[X.]h ni[X.]ht als "Beste[X.]hung" beurteilt hat. 15 3. Über diese Fehler hinaus leidet das Urteil au[X.]h no[X.]h an einem Mangel in der Darstellung des Sa[X.]hverhalts: Soweit es für die Überzeugungsbildung darauf ankommt, was die Angeklagten und ihre Gesprä[X.]hspartner von den Energieversorgungsunternehmen bei den einzelnen Bespre[X.]hungen und Tele-fonaten gesagt haben, rei[X.]ht die Feststellung, wel[X.]hen Inhalt ein über diese Kontakte von der einen oder anderen Seite gefertigter Vermerk hatte, ni[X.]ht aus. Es muss vielmehr festgestellt werden, dass der jeweilige Vermerk den Ablauf des Gesprä[X.]hs au[X.]h zutreffend wiedergegeben und deshalb ein Gesprä[X.]h mit diesem Inhalt au[X.]h stattgefunden hat. 16 4. Das freispre[X.]hende Urteil beruht auf den aufgezeigten [X.]. Der [X.] kann, da es das [X.] unterlassen hat, die übrigen Tatbe-standsmerkmale der Beste[X.]hli[X.]hkeit zu untersu[X.]hen, ni[X.]ht prüfen, ob der Frei-spru[X.]h zu Re[X.]ht erfolgt ist. Angesi[X.]hts der bisher festgestellten Auffälligkeiten - das beständige Eintreten der Angeklagten für einen Vertragsabs[X.]hluss mit dem Bieterkonsortium; die Erklärung des Angeklagten [X.] gegenüber 17 - 12 - der [X.], eine Erhöhung des Kaufpreisangebots sei ni[X.]ht mehr [X.]; die Abhängigkeit der Zahlungen des Konsortiums von dem Abs[X.]hluss der Beteiligungsverträge - ers[X.]heint es mögli[X.]h, dass ein neuer Tatri[X.]hter feststellt, die Angeklagten hätten einen Vorteil gefordert und dabei ihre Bereits[X.]haft ge-zeigt, si[X.]h bei der Ents[X.]heidung über den zukünftigen [X.] dur[X.]h den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. § 332 Abs. 1, 3 Nr. 2 [X.]). a) Die Angeklagten waren Amtsträger na[X.]h § 11 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.]) [X.]. 18 Dies ergibt si[X.]h für den Angeklagten M.

aus seiner Eigens[X.]haft als Oberbürgermeister ungea[X.]htet des zum Tatzeitpunkt in [X.] bestehenden zweigleisigen Kommunalverfassungssystems (vgl. Art. 11 Nr. 12 des [X.] niedersä[X.]hsis[X.]hen Kommunalverfassungsre[X.]hts vom 1. April 1996) daraus, dass er Vorsitzender des Verwaltungsauss[X.]husses war. Dieser Auss[X.]huss (zu dessen Aufgaben und Zuständigkeiten vgl. Lüersen, Nieder-sä[X.]hsis[X.]he Gemeindeordnung, 15. Lfg., [X.]. 2, 4 zu § 57 [X.] aF) ist ni[X.]ht re[X.]htsetzend, sondern ausführend tätig, so dass seine Mitglieder als Amtsträger anzusehen sind (vgl. [X.] 1962, 671; [X.]St 8, 21, 24). 19 Au[X.]h in seiner Eigens[X.]haft als Vorsitzender des Aufsi[X.]htsrats der [X.] war der Angeklagte [X.] Amtsträger, weil die [X.] als eine "sons-tige Stelle" anzusehen ist, bei der der Angeklagte dazu bestellt war, Aufgaben der öffentli[X.]hen Verwaltung wahrzunehmen. Die Verwendung einer privatre[X.]ht-li[X.]hen Organisationsform für die [X.]werke spri[X.]ht zwar dafür, dass au[X.]h im Zusammenhang mit dem Wirken der privatre[X.]htli[X.]hen Gesells[X.]haft, ihrer [X.] und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf pri-vatre[X.]htli[X.]he Gesells[X.]haften und die in ihrem Rahmen Handelnden [X.] - 13 - den sind ([X.]St 38, 199, 203). Allein dur[X.]h die Wahl einer privatre[X.]htli[X.]hen Organisationsform verliert die von den [X.]werken zu erfüllende Aufgabe aber ni[X.]ht den Charakter als Verwaltungsaufgabe; ni[X.]ht diese Aufgabe, sondern nur die Organisation ihrer Wahrnehmung ist privatisiert worden (vgl. [X.]St 43, 370; so au[X.]h S[X.]hmidt-Aßmann/[X.] in S[X.]hmidt-Aßmann, [X.] 13. Aufl. [X.]. [X.]. 122). Trotz ihrer privatre[X.]htli[X.]hen Organisationsform sind Einri[X.]h-tungen Behörden jedenfalls dann glei[X.]hzustellen, "wenn sie bei der Wahrneh-mung dieser Aufgaben derart staatli[X.]her Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzei[X.]hnenden Merkmale glei[X.]hsam als 'verlän-gerter Arm' des Staates ers[X.]heinen" ([X.]St 43, 370, 377; vgl. au[X.]h [X.], 15). Dementspre[X.]hend ist der Ges[X.]häftsführer einer GmbH, die si[X.]h in städti-s[X.]hem Alleinbesitz befindet und deren wesentli[X.]he Ges[X.]häftstätigkeit die Ver-sorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.]) [X.] angesehen worden, wenn die [X.] die Ges[X.]häftstätigkeit im öffentli[X.]hen Interesse steuert ([X.], 380). Für eine sol[X.]he Steue-rung der [X.] (einer Eigengesells[X.]haft im Sinne von § 108 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) spre[X.]hen au[X.]h die gemeindere[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften, wel[X.]he die Grün-dung eines Unternehmens in einer Re[X.]htsform privaten Re[X.]hts nur erlauben, wenn dur[X.]h die Ausgestaltung des Gesells[X.]haftsvertrags oder der Satzung si-[X.]hergestellt ist, dass der öffentli[X.]he Zwe[X.]k des Unternehmens erfüllt wird, und wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im [X.] oder in einem entspre[X.]henden Überwa[X.]hungsorgan, erhält (vgl. § 109 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 [X.]). Zudem werden na[X.]h § 111 Abs. 1 [X.] die Ge-meindevertreter in der Gesells[X.]hafterversammlung oder einem der Gesells[X.]haf-terversammlung entspre[X.]henden Organ von Eigengesells[X.]haften - hier die Hauptversammlung na[X.]h §§ 118 ff. [X.] - vom Rat gewählt. Sie haben die Inte-ressen der Gemeinde zu verfolgen und sind an die Bes[X.]hlüsse des Rates und des Verwaltungsauss[X.]husses gebunden. - 14 - b) Glei[X.]hes gilt für die Amtsträgereigens[X.]haft der Angeklagten [X.]

und [X.] in deren Funktion als Vorstände der [X.], in der sie den Verkauf eines Teils der Beteiligung an der [X.] GmbH und der [X.] vorzube-reiten hatten. 21 [X.]) Ob die Angeklagten bei den Gesprä[X.]hen mit dem Vorstandsvorsitzen-den der [X.] AG [X.]. am 9. Februar 2000 sowie am 27. März 2000 einen Vorteil für si[X.]h oder einen [X.] gefordert haben, ist aufgrund der bisherigen Feststellungen zu dem Zahlungsempfänger ni[X.]ht ohne weiteres zu beurteilen. 22 aa) Es ers[X.]heint denkbar, dass der Angeklagte [X.] verlangt hat, neben dem bislang verhandelten, an die [X.] zu zahlenden Kaufpreis eine Sonderleistung an die [X.] [X.]

zu erbringen, die in den Haushalt der [X.] hätte eingezahlt werden sollen, und dass die Kaufinteressenten darauf eingegangen sind. Als Motivation dafür, an Stelle eines höheren Kaufpreises eine sol[X.]he Gestaltung zu wählen, mag auf der Käuferseite eine günstigere steuerre[X.]htli[X.]he Gestaltung (sofortige Abs[X.]hreibung im Jahr der Zahlung an Stelle einer langjährigen Abs[X.]hreibung der Investition) oder ein Werbeeffekt (Publi[X.] Relations) eine Rolle spielen. Auf der Verkäuferseite mag ents[X.]heidend sein, dass man nur so überhaupt no[X.]h eine höhere Leistung von dem Käufer erlangen kann. Dies könnte unter anderen Aspekten zu missbilligen sein, sogar gegen Vors[X.]hriften (insbesondere des Steuerre[X.]hts) verstoßen; das Fordern eines Vorteils im Sinne der §§ 331, 332 [X.] könnte darin ni[X.]ht gesehen wer-den. 23 Einen geldwerten Vorteil "für si[X.]h" hätten die Angeklagten damit ni[X.]ht [X.], da das Geld dem Haushalt der [X.] hätte zukommen sollen. Dass mit einer Geldzahlung des [X.] an die [X.] für die Angeklagten [X.] - 15 - materielle Vorteile verbunden gewesen wären, ers[X.]heint bei den Angeklagten [X.] und [X.] ausges[X.]hlossen und liegt au[X.]h bei dem Angeklagten [X.] ni[X.]ht nahe. Die Strafbarkeit wegen Forderns eines Vorteils "für einen [X.]" würde daran s[X.]heitern, dass die [X.] [X.]

, der sämtli[X.]he Gesells[X.]haftsanteile der [X.] gehörten, im Verhältnis zu dieser ni[X.]ht "Dritte" im Sinne von §§ 331 ff. [X.] war. 25 bb) [X.] die Angeklagten allerdings vor dem Vertragsabs[X.]hluss die Zahlung des Kaufpreises an die [X.] und die Zahlung einer weiteren Summe an einen no[X.]h zu gründenden Verein "[X.] " gefordert, läge darin ohne weiteres das Fordern eines Vorteils für einen [X.]. Denn der Ver-ein kann weder mit der [X.] no[X.]h mit der [X.] glei[X.]hgesetzt werden. Ent-spre[X.]hendes würde gelten, wenn die Zahlung an eine sonstige Institution gefor-dert worden wäre. Der neue Tatri[X.]hter wird die Mögli[X.]hkeit, dass die Angeklag-ten von Anfang an beabsi[X.]htigten, das Geld in einen Verein "umzuleiten", ni[X.]ht aus dem Auge verlieren dürfen. Für sie könnte die Motivation der Angeklagten spre[X.]hen, das Geld ni[X.]ht dem Haushalt der [X.] zuzuführen, sondern si[X.]h die Mögli[X.]hkeit zu vers[X.]haffen, es - befreit von haushaltsre[X.]htli[X.]hen Bindungen - von ihnen ausgewählten kulturellen Institutionen und Projekten zuzuwenden. 26 d) Im Hinbli[X.]k auf die Angeklagten [X.] und [X.] ist zu beden-ken, dass diese - na[X.]h den bisherigen Feststellungen - vor der Einigung über den [X.] niemals selbst eine Zahlung von den Investoren gefordert hatten. Ihnen wäre ein Fordern dur[X.]h den Angeklagten [X.] aber als mittä-ters[X.]haftli[X.]hes Handeln zuzure[X.]hnen, wenn sie einen gemeinsamen Tatplan gefasst und eigene Beiträge dazu geleistet hätten. Ob sol[X.]he Beiträge etwa 27 - 16 - darin gefunden werden, dass diese Angeklagten si[X.]h für ein Wiedereinbeziehen von der [X.] und der [X.] in das Bieterverfahren eingesetzt haben, oder darin, dass der Angeklagte [X.] das Gesprä[X.]h zwis[X.]hen dem Angeklag-ten [X.] und dem Zeugen [X.]. angebahnt und dem [X.] mitgeteilt hat, dieses müsse sein Angebot ni[X.]ht erhöhen, um den Zus[X.]hlag zu erhalten, hat der neue Tatri[X.]hter zu ents[X.]heiden. III. Für das weitere Verfahren sieht der [X.] Anlass zu folgenden Hinwei-sen: 28 1. Sollte der neue Tatri[X.]hter eine Beste[X.]hli[X.]hkeit der Angeklagten ni[X.]ht für gegeben ansehen, wird er ihr Verhalten in der [X.] na[X.]h den Zustimmungen der Gremien zum Abs[X.]hluss des [X.] unter dem Aspekt des Tatbestandes der Vorteilsannahme, dem Fordern eines Vorteils für eine (in der Vergangenheit liegende) Dienstausübung (§ 331 Abs. 1 [X.]), zu untersu[X.]hen haben. Der Angeklagte [X.] hat erkennbar in seiner Eigens[X.]haft als [X.] bei der [X.] eine Geldzahlung für einen Fördererverein erbeten. Die Angeklagten [X.] und [X.] haben unter dem Briefkopf der [X.] gegenüber der [X.] und der [X.] die Zahlungen an den Verein "P.

" unter Hinweis darauf, dass der Oberbürgermeister [X.]Vereinsvorsitzender sei, eingefordert. Darin könnte das Fordern eines Vorteils für einen [X.] zu sehen sein, der keinen Anspru[X.]h auf eine Leistung des [X.] hatte. Dabei liegt es ni[X.]ht fern, dass die Zahlungen, die nur für den Fall erfolgen sollten, dass der Beteiligungsverkauf zustande kommen wür-de, mit der Dienstausübung der Angeklagten verknüpft waren. 29 - 17 - 2. Zudem wäre zu prüfen, ob si[X.]h der Angeklagte [X.] als [X.] zum Na[X.]hteil der [X.] [X.] dadur[X.]h s[X.]huldig gema[X.]ht hat, dass er Geld des Konsortiums, das der [X.] [X.] zuge-da[X.]ht und verspro[X.]hen war, ni[X.]ht dieser zur Verfügung gestellt, sondern dem Verein "[X.]" vers[X.]hafft hat, über den er es im Weiteren na[X.]h seinem und dem der anderen Vereinsmitglieder Gutdünken ausgegeben hat. 30 a) Der Angeklagte [X.]hätte - unabhängig von einer ihm aus sei-nem Amt erwa[X.]hsenden Vermögensbetreuungspfli[X.]ht (vgl. [X.], 540; NStZ-RR 2005, 83; [X.], Bes[X.]hl. vom 25. April 2006 - 1 StR 539/05; [X.], 16, 19) - jedenfalls aufgrund einer konkreten Zusage einer Geld-spende "für die [X.] [X.] " die Pfli[X.]ht gehabt, die Vermögensinteressen der [X.] [X.] zu betreuen. Aufgrund dieses Treueverhältnisses wäre er verpfli[X.]htet gewesen, die Zahlungen als außergewöhnli[X.]he, ni[X.]ht im [X.] verans[X.]hlagte Einnahme der [X.]kasse H.

zuzuführen. Als Er-gebnis einer sol[X.]hen Pfli[X.]htverletzung könnte der [X.] dadur[X.]h ein S[X.]haden entstanden sein, dass diese ni[X.]ht über den Geldbetrag verfügen konnte. 31 b) Diese Verpfli[X.]htung des Angeklagten war ni[X.]ht von vornherein da-dur[X.]h entfallen, dass der Oberstadtdirektor es abgelehnt hat, die Zahlung [X.]. Der Angeklagte hätte si[X.]h damit ni[X.]ht abfinden dürfen. Es liegt nahe, dass die Gremien der [X.] der Annahme des Geldes zugestimmt hätten, wenn den Zuwendungen der Energieversorgungsunternehmen keine re[X.]htli[X.]hen Bedenken mehr entgegengestanden hätten. 32 - 18 - [X.]Der [X.] ma[X.]ht von der Mögli[X.]hkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. [X.] Gebrau[X.]h. 33 [X.] [X.]

[X.]

von [X.] Ri[X.] [X.] ist urlaubsbedingt

an der Unterzei[X.]hnung gehindert. [X.]