Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2000, Az. VII ZR 17/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 17/99Verkündet am:21. Dezember 2000Seelinger-SchardtJustizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 306, 633 ffDie Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts stellen eine Sonderrege-lung dar, die grundsätzlich die Anwendbarkeit des § 306 BGB ausschließen. Daherhaftet der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zuerrichten verspricht, nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmi-gung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann.BGB §§ 633, 635Legen die Parteien dem Bau- und Architektenvertrag eine vom [X.] gefertigte, aber noch nicht genehmigte Planung zugrunde, so führtein Wegfall der ursprünglich geplanten [X.] Balkone und [X.] der [X.] von 2,5 m auf das Mindestmaß von2,4 m in allen Stockwerken zu Mängeln des ursprünglich geplanten Bau-werkes, sofern sich aus dem Vertrag kein Recht zur entsprechenden [X.] 2 -planung ergibt (im Anschluß an [X.], Urteil vom 24. November 1988- [X.] = [X.], 219, 221 = [X.] 1989, 58).[X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Dezember 2000 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 17. Dezember 1998 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin fordert Rückzahlung einer Rate, die Beklagte [X.] wegen Nichterfüllung.Die Parteien schlossen am 14. Dezember 1994 einen Bauvertrag, indem sich die Beklagte verpflichtete, einen Neubau mit zwölf [X.] zum Preis von 2.866.704 DM nach einem von ihr gefertigten Planungs-entwurf auf den der Klägerin gehörenden Baugrundstücken zu errichten. [X.] die Beklagte zwei Tage später den Antrag auf Baugenehmigung fertigge-stellt hatte, forderte sie die erste der vereinbarten Raten, auf die die [X.] 4 -250.000 DM zahlte. Streitig ist, ob die Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärthatte, daß für das westlich gelegene Nachbargrundstück, das dem Ende Okto-ber 1994 verstorbenen Ehemann der Klägerin gehört hatte, eine [X.] und für das östlich gelegene Grundstück des Nachbarn [X.] eine [X.] zu bewilligen war. Die Klägerin ist nach dem Testament ihresverstorbenen Ehemanns befreite Vorerbin.Nachdem die Bauaufsichtsbehörde die Klägerin im Januar und [X.] zur Vorlage zahlreicher fehlender Unterlagen zum Bauantrag aufgeforderthatte, setzte die nunmehr anwaltlich beratene Klägerin der [X.] [X.] vom 3. April 1995 Frist, sämtliche noch fehlende Unterlagen ein-schließlich der Erklärung über die [X.] einzureichen. [X.] vom 19. April 1995 focht sie den Bauvertrag wegen arglistiger [X.] unter anderem mit der Begründung an, die Beklagte hätte sie auf [X.] von [X.] nicht hingewiesen.Die Klägerin hat Rückzahlung von 250.000 DM gefordert und sich [X.] auf Wandelung berufen. Das [X.] hat die Klage nach [X.] abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihr Be-gehren auf eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund gestützt. [X.] hat im Berufungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung inHöhe von 550.000 DM geltend gemacht und widerklagend 300.000 DM gefor-dert. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageabweisung be-stätigt und der Widerklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.[X.] Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe folgenden Vortrag derKlägerin übergangen:Die Klägerin habe den Bauvertrag in ihrem Schreiben vom 19. [X.] zugleich nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften undähnlichen Geschäften ([X.]) widerrufen. Dies gehe aus ihrem Schreiben her-vor, in dem sie u.a. auf die fehlende Belehrung über ihr Widerrufsrecht [X.] habe. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes hätten vorgele-gen. Dies habe die Klägerin in beiden Rechtszügen im einzelnen dargelegt.2. Die Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg.Trifft das Vorbringen der Klägerin zu, dann haben die Parteien am14. Dezember 1994 einen Vertrag geschlossen, auf den das [X.] uneinge-schränkt anwendbar ist (a). Dieser Vertrag ist durch den Widerruf der [X.] wirksam geworden, so daß die Klage Erfolg hat und die Widerklage un-begründet ist (b).a) Die Erklärung der Klägerin war auf den Abschluß eines Vertragesüber eine entgeltliche Leistung gerichtet (§ 1 Abs. 1 [X.]). Der [X.], der nach zwei mündlichen Verhandlungen in der [X.] -wohnung der Klägerin geschlossen wurde, enthält keine Belehrung über [X.] der Klägerin zum Widerruf.Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] besteht das Widerrufsrecht dann nicht,wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertragsberuht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind.Dafür ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin kein Anhalt. Sie will [X.] der ersten, nicht von ihr veranlaßten Verhandlung versucht haben, dieweitere Planung der [X.] zu stornieren. Bei der zweiten Verhandlung ha-be der Geschäftsführer der [X.] neben umfangreichen Planungsunterla-gen bereits vorbereitete Bauverträge und -beschreibungen mitgebracht. [X.] den Vertrag im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers, [X.] müsse noch im Dezember 1994 gestellt werden, unterschrieben.Eine vorhergehende Bestellung liegt auch nicht etwa deshalb vor, weildie Klägerin als erste Kontakt zu der [X.] aufgenommen hatte. Denn dieKlägerin wollte von sich aus zunächst nur eine Eigentumswohnung erwerben;damit steht der später geschlossene Bauvertrag in keinem Zusammenhang(vgl. [X.], Urteil vom 19. November 1998 - [X.], [X.], 257 =[X.] 1999, 152).Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht nach § 6 Nr. 1 [X.] ausge-schlossen. Es ist nicht ersichtlich, daß der von der Klägerin beabsichtigte [X.] der Eigentumswohnungen als Ausübung einer selbständigen Erwerbstä-tigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen [X.]) Die Klägerin hat ihre auf den Abschluß des Vertrages gerichtete [X.] mit ihrem Schreiben vom 19. April 1995 wirksam widerrufen. [X.] "Widerruf" mußte dabei nicht ausdrücklich gebraucht werden. Denn es- 7 -genügt, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Widerrufende denVertragsschluß nicht mehr gegen sich gelten lassen will ([X.], Urteil vom25. April 1996 - [X.], [X.], 1965).Das ist der Fall. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben die [X.] erklärt, auf weitere Bedenken gegen den Vertragsschluß wegenfehlender Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem [X.] hingewiesenund die Beklagte aufgefordert, den erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen.Danach kann die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 [X.] ihre Leistung von der[X.] zurückverlangen. Ein Anspruch der [X.] auf Schadensersatzwegen Nichterfüllung, den sie mit ihrer Widerklage geltend macht, bestehtdann nicht.I[X.] Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den [X.] nicht aus wichtigem Grund kündigen können. Die Klägerinhabe die Beklagte mit sämtlichen zu einem Bauwerk gehörenden Leistungeneinschließlich der Architektenleistungen beauftragt. Da sie ihre außerordentli-che Kündigung auf Mängel der Architektenleistungen stütze, könne sie auswichtigem Grund nur kündigen, wenn die Beklagte grob fahrlässig gearbeitethabe oder ihre Planungsleistungen unbrauchbar oder wertlos seien. Das seinicht der Fall. Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit habe die Beklagte nichtzu vertreten. Unstreitig könne die Genehmigung nur erteilt werden, wenn [X.] der Klägerin und das westlich angrenzende, ihr ebenfalls ge-hörende Grundstück im Wege einer [X.] zu einem Grundstückgemacht würden. Die Weigerung der Klägerin, eine Baulasterklärung abzuge-- 8 -ben, sei treuwidrig. Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte sie auf das Er-fordernis einer [X.] nicht hingewiesen haben sollte. In [X.] habe die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 3. April 1995 die Planung der[X.] gebilligt, so daß sie sich hierauf nicht mehr berufen könne. [X.] des Grundstücksnachbarn [X.] sei nicht erforderlich. Die [X.] zur geplanten Tiefgarage lasse sich mit Hilfe einer Spundwand herstellen;dem müsse [X.] nicht zustimmen.2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden [X.] die Klägerin als Schadensersatz die Rückzahlung ihrer ersten Rate ver-langen (§ 635 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, der [X.] sowohl Architekten- als auch Bauleistungen mit der Maßgabe, daßdem Vertrag die noch nicht genehmigte Planung der [X.] zugrunde ge-legt wurde. Die von der Klägerin gerügten Gründe, die Planung des [X.] sei mangels erteilter [X.] nicht genehmigungsfähig(nachfolgend a) und bedürfe der Zustimmung des Nachbarn [X.] (nachfolgend [X.] gegeben. Sie führen dazu, daß das geplante Bauvorhaben nach den der-zeitigen Feststellungen aus von der [X.] zu vertretenden Gründen nichtdurchführbar [X.]) Die Beklagte schuldete eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung.Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte eine Baugenehmigungfür das von der [X.] geplante Bauvorhaben nur erteilt werden, wenn dievorgesehenen Baugrundstücke und das westlich angrenzende, ebenfalls derKlägerin gehörende Grundstück im Wege einer von ihr zu übernehmenden[X.] gemäß § 4 Abs. 1 der [X.]([X.]) zu einem Baugrundstück gemacht wurden. Das Risiko, daß die Pla-- 9 -nung nur dann genehmigungsfähig war, wenn die Klägerin eine [X.] übernahm, trug die Beklagte, sofern die Klägerin sich nicht vertraglichzur Übernahme verpflichtet hatte oder rechtzeitig vor Vertragsschluß über [X.] einer [X.] aufgeklärt worden und mit der Über-nahme einverstanden war.Die Klägerin hat sich im Vertrag nicht verpflichtet, eine [X.] zu übernehmen. Sie war auch nicht ohne weiteres gehalten, für ein be-nachbartes Grundstück eine Baulast zu übernehmen, die als [X.], im Baulastverzeichnis einzutragende Verpflichtung die Bebau-barkeit des belasteten Grundstückes nachhaltig einschränkt.Eine rechtzeitige Aufklärung der Klägerin über die Notwendigkeit, eine[X.] zu bewilligen, stellt das Berufungsgericht nicht fest. [X.] vielmehr, die Beklagte habe die Klägerin bei Vertragsschluß hier-über nicht aufgeklärt. In diesem Fall, von dem in der Revision auszugehen ist,hat die Klägerin die Planung, zu der die Übernahme der [X.]gehörte, in ihrem Schreiben vom 3. April 1995 auch nicht gebilligt. Das [X.] Verständnis des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Aus der Sicht der [X.] als Erklärungsempfängerin enthielt das Schreiben keine rechtsge-schäftliche Erklärung, die als Billigung verstanden werden konnte. Die Klägeringab der [X.] lediglich auf, innerhalb bestimmter Frist zahlreiche als [X.] gerügte Unterlagen beizubringen, darunter auch die "von der [X.]"abzugebende Erklärung der [X.]. Dies verdeutlicht, daß dieKlägerin keine Vorstellung hatte, in diesem Punkt eine rechtsgeschäftliche Er-klärung abzugeben, die als Billigung der bisherigen Planung mit dem Erforder-nis einer [X.] verstanden werden konnte. Denn eine Vereini-gungsbaulast kann nur vom Grundstückseigentümer übernommen [X.] 10 -Die Planung der [X.] war danach mangelhaft. Da sie mangels Zu-stimmung der Klägerin zur [X.] nicht genehmigungsfähig ist,ist der [X.] die Beseitigung des Mangels unmöglich. Es kommt [X.] den bisherigen Feststellungen nicht auf die weitere Frage an, ob [X.] als Nacherbin der Klägerin der Übernahme dieser Baulast zustimmenmußte.b) aa) Dasselbe gilt auch hinsichtlich der [X.], die nach derursprünglichen Planung der Grundstücksnachbar [X.] zu bewilligen hatte. [X.] Revision allerdings rügt, auch eine geänderte Planung der [X.] setzeeine [X.] des Nachbarn [X.] voraus, hat sie keinen Erfolg. Der Senathält die Verfahrensrügen zu der Feststellung des Berufungsgerichts, die Tief-garagenzufahrt könne so umgeplant werden, daß sie ohne eine Abstandsbau-last des [X.] genehmigungsfähig ist, nicht für durchgreifend; er sieht von einerBegründung ab (§ 565 a ZPO).bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe den [X.] Klägerin übergangen, es fehle ein aus privatrechtlichen Gründen erforderli-ches Einverständnis des Grundstücksnachbarn [X.] zu dem geplanten [X.].Die Klägerin hat behauptet, dem Grundstück des Nachbarn [X.] werdedurch die Errichtung einer bis zu 2,12 m unter Geländeoberfläche reichendenStützmauer an der gemeinsamen Grundstücksgrenze die erforderliche [X.]. In welchem Umfang eine Stütze im Einzelfall notwendig ist, richtetsich nach den örtlichen Verhältnissen, darunter auch der vorhandenen oderder zu erwartenden Benutzung des [X.] ([X.], Urteil vom25. Oktober 1974 - [X.], [X.]Z 63, 176, 179). Feststellungen hierzufehlen. Der Sachverständige A. hat weder in seinem schriftlichen [X.] 11 -noch bei seiner mündlichen Anhörung hierzu Stellung genommen. Solange diegeplante Vertiefung noch nicht vorgenommen worden ist, kann dem Nach-barn [X.] nach § 909 BGB ein Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Kläge-rin als Grundstückseigentümerin zustehen. An einer Zustimmung des Nach-barn [X.] zum Bauvorhaben der Klägerin fehlt es.III.Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einerrechtlichen Prüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht meint, die ursprünglich von der [X.] ge-fertigte Planung des Bauvorhabens sei nach den Ausführungen des Sachver-ständigen A. mit geringfügigen Änderungen, aber ohne eine grundlegendeUmplanung genehmigungsfähig. Die Planung enthalte nur kleinere und unbe-deutende Mängel, weise jedoch keine gravierenden Verstöße gegen bauord-nungsrechtliche Vorschriften auf. Es sei neben der erforderlichen Vereini-gungsbaulast lediglich eine Reduzierung der lichten Höhe der Wohnungen inden drei Stockwerken um jeweils 10 cm sowie die Umwandlung der [X.] zu Dachgauben erforderlich. [X.] werde der zu den ande-ren Nachbargrundstücken erforderliche Grenzabstand eingehalten. Zu dieserUmplanung hätte die Klägerin der [X.] Gelegenheit geben müssen.2. Der Klägerin kann auch in dem Fall, daß die Beklagte für das Fehlender [X.] nicht einzustehen haben sollte, ein Anspruch [X.] nach § 635 BGB zustehen, der sie zur Rückforderung der [X.] Rate berechtigt.- 12 -a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den [X.] [X.] berücksichtigen nicht in erforderlichem Maße deren [X.]. Nach seinen bisherigen, allerdings ohne ergänzende Auslegung ge-troffenen Feststellungen hatte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistun-gen und sämtlichen zur Errichtung eines Bauwerks gehörenden [X.]. Nach Abschnitt "zu § 1 Leistung" des Vertrages ergab sich [X.] der zu erbringenden Leistung u.a. aus der zur Anlage dieses [X.]. Bei Vertragsschluß lag unstreitig eine Detailpla-nung vor, die die Beklagte bereits zwei Tage später als Bestandteil ihres [X.] auf Baugenehmigung einreichte. Danach war das vereinbarte Vertrags-soll darauf gerichtet, das Bauvorhaben nach den bei [X.] zu errichten. Diese Pläne waren jedoch aus mehreren Gründennicht genehmigungsfähig. Dies beruht nach den Feststellungen des [X.]s neben der fehlenden [X.] u.a. auch auf [X.] zu den der Klägerin nicht gehörenden Nachbargrund-stücken.b) Ausgehend von diesem Vertragsinhalt konnte die Beklagte ihrePflichten nicht erfüllen, da eine Baugenehmigung für die ursprüngliche [X.] Recht nicht erteilt worden wäre und die Klägerin die vorgeschlagene [X.] nicht akzeptieren mußte. Ein solcher Vertrag ist auf eine unmöglicheLeistung gerichtet. Dann hat die Beklagte Schadensersatz nach § 635 BGB zuleisten.aa) Die aus Rechtsgründen gegebene Unmöglichkeit eines [X.]s, die versprochene Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit [X.] nach § 306 BGB. Grundsätzlich stellen die [X.] eine Sonderregelung dar, die die [X.] -barkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen. Wer es übernimmt, ein Bauwerknach von ihm gefertigten Plänen zu errichten, haftet nach den §§ 633 ff BGB,wenn feststeht, daß die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt wer-den kann (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1970 - [X.], [X.]Z 54, 236,237 f). Ansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB stehen dem Besteller dannnicht zu, wenn eine Nachbesserung möglich ist oder sich aus dem [X.] anderes ergibt.Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel durch dietechnisch und rechtlich möglichen Maßnahmen nicht behoben werden kannoder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme dieGrundsubstanz oder die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändert([X.], Urteil vom 24. November 1988 - [X.], [X.], 219, 221 =[X.] 1989, 58).Ein Besteller ist vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung nichtverpflichtet, sein Bauvorhaben entsprechend der allein genehmigungsfähigenPlanung anzupassen (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 1998 - [X.]/96,[X.] 1998, 579 = [X.] 1998, 186). Dies gilt auch, wenn die Parteien einenBauvertrag geschlossen haben, dem eine vom Unternehmer gefertigte, abernicht genehmigungsfähige Planung zugrunde liegt (vgl. [X.], Urteil vom24. November 1988 - [X.], [X.]) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts scheideteine Nachbesserung der nicht genehmigungsfähigen Pläne gemäß § [X.]. 1 BGB aus; die Klägerin mußte der [X.] daher auch keine Frist set-zen (§ 634 Abs. 2 BGB). Der Wegfall der ursprünglich geplanten [X.]Balkone und die Verringerung der [X.] von 2,5 m auf das [X.] von 2,4 m in allen Stockwerken würden zu Mängeln des ursprünglich ge-- 14 -planten und geschuldeten Bauwerkes führen. Eine derartige Umplanung weichtvon dem vereinbarten Vertragssoll in nicht zumutbarer Weise ab. Sie würde [X.] des Werkes nicht unwesentlich verändern.cc) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Parteien etwas für [X.] vereinbart haben, daß die Beklagte ihre Pflicht, eine genehmigungsfähigePlanung zu erstellen, nicht erfüllen kann, weil sie andernfalls gegen ihre [X.] Pflichten verstoßen würde. Der [X.] dazu keine Regelung. Das Berufungsgericht wird daher im Wege derergänzenden Vertragsauslegung festzustellen haben, was die Parteien für die-sen Fall gewollt oder vereinbart hätten, wenn sie diesen Sachverhalt bedachthätten.IV.Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist auf-zuheben. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen dazu treffenmüssen, ob die Klägerin den Vertrag wirksam nach dem [X.] widerrufen [X.], sofern das nicht zutrifft, ob sie über die Notwendigkeit einer Vereini-gungsbaulast aufgeklärt worden ist. Ist die Klägerin rechtzeitig aufgeklärt [X.] und reichte ihr Einverständnis als Vorerbin, so wird das [X.] prüfen haben, ob ein Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB wegen deranderen Mängel der ursprünglichen Planung gegeben ist. Hält das Berufungs-gericht die Klage weiterhin für unbegründet und die Widerklage dem [X.] für gerechtfertigt, so wird es jedenfalls die Höhe des [X.] für diegeringere- 15 -Raumhöhe entsprechend der hierzu ausgeführten Revisionsrüge weiter aufzu-klären haben. Die "grobe Schätzung", die der Sachverständige A. bei seinermündlichen Anhörung aus dem Stegreif vorgenommen hat, läßt keine nachvoll-ziehbare Grundlage erkennen.Ullmann [X.] Kuffer Kniffka [X.]