Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.07.2010, Az. 2 AZR 270/09

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der [X.] ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, über [X.] und Weiterbeschäftigung. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob die Beklagte [X.] genießt.

Der Kläger ist algerischer Herkunft. Er besitzt die algerische und die [X.] Staatsangehörigkeit, beherrscht neben der [X.]n die [X.] und die [X.] und wohnt in [X.]. Die Beklagte ist die [X.]. Sie beschäftigte den Kläger auf der Grundlage eines in [X.] verfassten Arbeitsvertrags seit September 2002 als Kraftfahrer in ihrer [X.]er Botschaft. Der Vertrag sieht für Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten die Zuständigkeit der algerischen Gerichte vor und weist den Kläger der [X.]n Sozialversicherung zu.

Dem Kläger obliegt es, Gäste und Mitarbeiter - vertretungsweise auch den Botschafter - zu fahren. Ferner hat er die Korrespondenz der Botschaft zu [X.]n Stellen oder zur Post zu befördern. [X.] wird von einem weiteren Mitarbeiter der Botschaft entgegengenommen bzw. weitergeleitet, der seinerseits [X.]. vom Kläger gefahren wird. Ob der Kläger auch Dolmetscherdienste leistet, ist streitig.

Ende August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2007.

Der Kläger hat die Kündigung für sozialwidrig gehalten. Als Kraftfahrer sei er nicht hoheitlich tätig geworden, weshalb die Beklagte auch als ausländischer Staat vor [X.]n Gerichten verklagt werden könne. International zuständig seien die [X.]n, nicht die algerischen Gerichte. Die anderslautende arbeitsvertragliche Vereinbarung stehe dem nicht entgegen. In der Sache sei der Fall nach [X.]m Recht zu beurteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, sie sei nach den Grundsätzen der [X.] von der [X.]n Gerichtsbarkeit ausgenommen, weil der Kläger hoheitliche Aufgaben erfüllt habe. Der Kläger sei in einer Vertrauensstellung beschäftigt worden. Er habe nicht nur vertrauliche Unterlagen befördert, sondern vor allem Kontakt zu den Gästen und Mitarbeitern ihrer Botschaft und damit Kenntnis von [X.] Vorgängen gehabt, die nicht Gegenstand einer Verhandlung vor [X.]n Gerichten sein könnten. Bei sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten habe der Kläger auch den Gästen der Botschaft als Dolmetscher zur Verfügung gestanden. International zuständig seien ausschließlich die algerischen Gerichte. Es sei algerisches Recht anzuwenden. Dafür sprächen [X.]. die algerische Staatsangehörigkeit des [X.] und die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag in [X.] abgefasst sei. Die Kündigung sei auf der Grundlage algerischer Rechtsvorschriften gerechtfertigt.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. Ob die [X.] [X.] genießt, steht noch nicht fest ([X.]). Gegebenenfalls wird das [X.] auch die Fragen der internationalen Zuständigkeit und der Anwendbarkeit [X.] oder algerischen Rechts neu zu würdigen haben (I[X.]).

[X.] Ob die [X.] der [X.] Gerichtsbarkeit unterfällt, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Nach § 20 Abs. 2 GVG erstreckt sich die [X.] Gerichtsbarkeit nicht auf Personen, die gemäß den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Nach dem als Bundesrecht iSv. Art. 25 GG geltenden allgemeinen Völkergewohnheitsrecht sind [X.] der Gerichtsbarkeit anderer [X.] nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Ihre diplomatischen und konsularischen Beziehungen dürfen nicht behindert werden (vgl. zur nach wie vor hohen Bedeutung der [X.]: [X.] 6. Dezem[X.] 2006 - 2 [X.]/03 - [X.]E 117, 141; [X.] 15. Februar 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe mwN, [X.]E 113, 327, 331; 23. Novem[X.] 2000 - 2 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.] § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns erfordern mit der Folge, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft bzw. des Konsulats beeinträchtigt wäre (Senat 16. Mai 2002 - 2 [X.], [X.] § 20 Nr. 3; [X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 172 ff.).

a) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nicht nach deren Motiv oder Zweck. Maßgebend ist die Art der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses ([X.] 30. April 1963 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 16, 27, 61 f.; [X.] 15. Februar 2005 - 9 [X.] - [X.]E 113, 327). Mangels völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist die Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht des entscheidenden Gerichts zu beurteilen ([X.] 30. April 1963 - 2 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 16, 27, 62; [X.] 15. Februar 2005 - 9 [X.] - aaO; 23. Novem[X.] 2000 - 2 [X.] - zu II 3 c cc der Gründe, [X.] § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3; [X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 176).

b) Gesetzliche Regeln für die Einordnung als hoheitliches oder nichthoheitliches Handeln bestehen im Hinblick auf den Gegenstand arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen außereuropäischen Botschaften und ihrem Personal nicht (vgl. das noch nicht in [X.] getretene UN-Ü[X.]einkommen zur [X.] vom 2. Dezem[X.] 2004 - Resolution 59/38 - Art. 11; vgl. auch das hier nicht anwendbare [X.] Ü[X.]einkommen ü[X.] [X.] vom 16. Mai 1972 - Art. 5, [X.]II 1990, 34 - EuStImm). Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen arbeitsrechtliche Bestandsstreitigkeiten zwischen Botschaftsangestellten und dem betreffendem Staat der [X.] Gerichtsbarkeit nicht, wenn der Arbeitnehmer für den anderen Staat hoheitlich tätig war (23. Novem[X.] 2000 - 2 [X.] - [X.] § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3). Es kommt dabei nicht auf die rechtliche Form der Rechtsbeziehung (privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Verhältnis), sondern auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit an. So ist etwa die Tätigkeit eines Aufzugsmonteurs (Senat 20. Novem[X.] 1997 - 2 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 87, 144, 149) oder [X.] ([X.] 15. Februar 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 113, 327, 331) nicht hoheitlich. Betrifft die geschuldete Leistung dagegen eine originär hoheitliche Aufgabe, ist Immunität gegeben (Senat 16. Mai 2002 - 2 [X.] 2 c der Gründe, [X.] § 20 Nr. 3), zB bei Angestellten zur Visa-Bearbeitung (Senat 16. Mai 2002 - 2 [X.] 2 a aa der Gründe, aaO) oder bei einem Pressereferenten (Senat 23. Novem[X.] 2000 - 2 [X.] - zu II 3 c der Gründe, aaO). Entscheidend ist der funktionale Zusammenhang zwischen den diplomatischen Aufgaben und der zu beurteilenden Tätigkeit (vgl. [X.]/[X.] GVG 5. Aufl. § 20 Rn. 5).

2. Diesen Grundsätzen trägt die Würdigung des [X.]s, der Kläger habe keine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt und deshalb genieße die [X.] im Streitfall keine Immunität, nicht ausreichend Rechnung. Das [X.] hat erheblichen Tatsachenvortrag der [X.]n außer [X.] gelassen. Sein Urteil war deshalb aufzuheben.

a) Im Ansatz zutreffend nimmt das [X.] an, dass die Tätigkeit eines Fahrers, der nicht in den diplomatischen [X.] eingebunden ist, keine hoheitliche Tätigkeit darstellt (vgl. [X.] 30. Okto[X.] 2007 - 3 [X.] - Rn. 22, [X.]. 2007, 498, 501 f.).

b) Indes hat das [X.] den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der [X.]n, der Kläger sei nicht nur als Fahrer, sondern auch als Dolmetscher eingesetzt worden, zu Unrecht außer [X.] gelassen. Trifft die entsprechende Behauptung in einem nennenswerten Umfang zu, so kann der Tätigkeit des [X.] eine andere Funktionalität zukommen als die einer reinen Hilfstätigkeit nichthoheitlicher Prägung.

c) Die Aufgaben einer diplomatischen Mission umfassen nach Art. 3 des Wiener Ü[X.]einkommens vom 18. April 1961 ü[X.] diplomatische Beziehungen ([X.]II 1964, 957 ff.) die vielfältige Pflege politischer, kultureller, wirtschaftlicher und wissenschaftlicher Beziehungen. Dass hierbei ebenso offizielle wie auch informelle Gespräche die wichtigste Rolle spielen, liegt auf der Hand. Wenn dem Kläger aufgrund seiner Herkunft und seiner Sprachkenntnisse aufgegeben war, seine Tätigkeit als Chauffeur mit der des Dolmetschers zu verbinden, indem er zur Anbahnung und Pflege derartiger Gesprächskontakte in nennenswertem Umfang beitrug, so kann dies zu der Beurteilung führen, dass seine Tätigkeit in einem funktionellen Zusammenhang mit den diplomatischen Zielen der Botschaft stand. Auch die Beförderung von vertraulicher Post und der gelegentliche Einsatz als Fahrer des Botschafters könnten dann in einem anderen Licht erscheinen.

d) Der Beweisantritt der [X.]n durfte nicht als [X.] unbeachtet bleiben.

aa) [X.] genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. [X.] 10. Februar 2009 - 1 BvR 1232/07 - Rn. 26, NJW 2009, 1585; [X.] 25. April 1995 - VI ZR 178/94 - [X.] ZPO § 286 Nr. 23; 4. März 1991 - II [X.] - EzA GG Art. 9 Nr. 51 mwN). Unerheblich ist dabei, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien [X.]uht ([X.] 9. Februar 2009 - II [X.] - Rn. 4 mwN, NJW 2009, 2137). Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen ([X.] 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - Rn. 8, NJW-RR 2007, 1409; 2. April 2009 - I ZR 16/07 - [X.] 2009, 410).

bb) Legt man diesen Maßstab zugrunde, hätte der Beweisantritt der [X.]n nur dann unbeachtet bleiben dürfen, wenn ihre Behauptung als gänzlich substanzlos, willkürlich, aus der Luft gegriffen oder ins Blaue hinein aufgestellt erschiene. Davon kann nicht die Rede sein. Es trifft zwar zu, dass die [X.] ihrer Behauptung, der Kläger sei als Dolmetscher eingesetzt worden, weder zeitlich noch räumlich genauere Konturen verliehen hat. Indes hätte das [X.] der [X.]n, wenn ihm deren Vortrag nicht hinreichend konkret erschien, einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen. Dabei hätte es beachten müssen, dass die [X.] nicht auf prozessrechtlichem Wege eine Entwertung erfahren darf: Der Schutz der [X.] soll verhindern, dass ein Staat ü[X.] den anderen im Kern[X.]eich der staatlichen Souveränität zu Gericht sitzt (par in parem non habet imperium). Die Anforderungen an die [X.] im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität [X.]uft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten [X.] gezwungen wird, indem er nun Einzelheiten ü[X.] die vom Kläger möglicherweise entfaltete [X.], zB Namen von Personen, Gesprächsinhalte usf. preisgeben müsste.

I[X.] Sollte das [X.] nach einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommen, die [X.] sei nach den Grundsätzen der [X.] nicht von der [X.] Gerichtsbarkeit ausgenommen, wird es auch die Frage der internationalen Zuständigkeit der [X.] Gerichte und, falls es diese bejaht, die Anwendbarkeit [X.] oder algerischen Rechts erneut prüfen müssen.

1. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte kann, wovon auch das [X.] ausgegangen ist, nach Art. 19 Nr. 1, Art. 18 Abs. 2 der Verordnung ü[X.] die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezem[X.] 2000 ([X.] - [X.]. [X.] vom 16. Januar 2001 S. 1, [X.]. [X.]. [X.] vom 24. Novem[X.] 2001 S. 28) begründet sein.

a) Die [X.] ist seit ihrem Inkrafttreten am 1. März 2002 in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat der [X.]. Die Verordnung geht nationalem Recht im Rang vor. Soweit ihr nationale Bestimmungen widersprechen, werden sie durch die [X.] verdrängt ([X.] 24. Septem[X.] 2009 - 8 AZR 306/08 - [X.] [X.] Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4 mwN; vgl. [X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 218, 326).

b) Sind - wofür Vieles sprechen wird - die Vorschriften der Art. 18 ff. [X.] anwendbar, so wird zu beachten sein, dass nach Art. 18 Abs. 2 [X.] ein Arbeitge[X.], mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz hat (Arbeitge[X.] mit Wohnsitz in einem Drittstaat), so behandelt wird, als habe er einen Wohnsitz, vorausgesetzt, er unterhält in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung.

c) Die vom [X.] bejahte Frage, ob als sonstige Niederlassung iSd. Art. 18 Abs. 2 [X.] auch die Botschaft eines [X.] angesehen werden kann, ist bisher von dem zur Auslegung der [X.] vorrangig zuständigen Gerichtshof der [X.]n Union nicht entschieden. Ob den Entscheidungen des Gerichtshofs in anderen Zusammenhängen ohne Weiteres mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden kann, die Botschaft der [X.]n sei als „sonstige Niederlassung“ anzusehen, erscheint zweifelhaft. Dagegen mag immerhin Artikel 7 EuStImm sprechen. Die Norm sieht vor, dass eine „andere Niederlassung“ die [X.] nur dann aufhebt, wenn der betreffende Staat von dieser anderen Niederlassung aus „auf die gleiche Weise wie eine Privatperson eine gewerbliche, kaufmännische oder finanzielle Tätigkeit ausübt“. Jedenfalls ist, soweit es die Auslegung von Art. 18 [X.] betrifft, Art. 267 A[X.]V zu beachten.

2. Außerhalb des Geltungs[X.]eichs der [X.] richtet sich die internationale Zuständigkeit nach den Regeln ü[X.] die örtliche Zuständigkeit. Da die [X.] keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, kann die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung der Zuständigkeit der algerischen Gerichte nach § 38 Abs. 2 ZPO wirksam sein.

3. Sollte es auf die Frage ankommen, ob auf den Streitfall [X.]s oder algerisches Recht anzuwenden ist, wird das [X.] die folgenden Erwägungen beachten müssen.

a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Voraussetzungen einer stillschweigenden (konkludenten) Rechtswahl bestimmen sich nicht nach dem gewählten Recht. Vielmehr bestimmt Art. 27 Abs. 1 EGBGB selbst, unter welchen Voraussetzungen von einer stillschweigenden Rechtswahl auszugehen ist ([X.] 13. Novem[X.] 2007 - 9 [X.] - [X.]E 125, 24 mwN). Obgleich es keinen abschließenden Katalog einschlägiger Indizien gibt, sind bei [X.] aus [X.], [X.], vertraglichen Bezugnahmen auf ein bestimmtes Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen [X.] typische Hinweise auf eine stillschweigende Rechtswahl zu entnehmen. Bei Arbeitsverträgen stellt die Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitge[X.]s ein gewichtiges Indiz für eine stillschweigende Rechtswahl dar (vgl. [X.] 13. Novem[X.] 2007 - 9 [X.] - aaO; 12. Dezem[X.] 2001 - 5 [X.] der Gründe, [X.]E 100, 130; 26. Juli 1995 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] BGB § 157 Nr. 7 = EzA BGB § 133 Nr. 19).

b) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen haben. Bei seiner weiteren Würdigung, es liege auch keine stillschweigende Wahl algerischen Rechts vor, hat es jedoch nicht alle wesentlichen Umstände ausreichend in Betracht gezogen. In Ziff. VI des Arbeitsvertrags haben die Parteien die Zuständigkeit der algerischen Gerichtsbarkeit vereinbart. Dies kann ein gewichtiger Hinweis darauf sein, dass auch das materielle Recht [X.] angewendet werden sollte. Im Allgemeinen dürfte dem Willen der Vertragsparteien eine Rechtswahl fernliegen, nach der ein ausländisches Gericht materielles [X.]s Recht anwenden soll. Das materielle Recht und das Prozessrecht stehen regelmäßig in einer engen Wechselwirkung, was im Fall des [X.] Arbeitsrechts ganz besonders greifbar ist. Außerdem dürfte die Sicherheit in der Anwendung des materiellen Rechts eines ausländischen Staates bei den Gerichten geringer sein als bei der Anwendung des jeweiligen eigenen, innerstaatlichen Rechts. Nimmt man im Streitfall die Vertragssprache, die Herkunft des [X.] und dessen Tätigkeit im öffentlichen Dienst der [X.]n hinzu, so sprechen gewichtige Anhaltspunkte für eine stillschweigend getroffene Wahl algerischen Rechts. Gegebenenfalls muss das [X.] darauf hinwirken, dass die Parteien zur Vertragspraxis Vortrag halten. Dass die Erfüllung der beiderseitigen Vertragspflichten nur in [X.] möglich war und die Bezahlung in Euro erfolgte, liegt in der Natur der Sache und dürfte wenig Aussagekraft für die Rechtswahl haben. Der Umstand, dass der Kläger der [X.] Sozialversicherung unterlag und die Steuerschuld in [X.] anfiel, betrifft nicht [X.] des vertraglichen Pflichtengefüges.

c) Haben die Parteien algerisches Recht vereinbart, so ist noch zu prüfen, ob diese Rechtswahl den in Art. 30 EGBGB niedergelegten Anforderungen entspricht. Hier wird ggfs. in Betracht zu ziehen sein, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] nicht engere Verbindungen zum [X.] als zu [X.] aufweist (Art. 30 Abs. 2 EGBGB).