Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2014, Az. I ZR 34/12

1. Zivilsenat | REWIS RS 2014, 2776

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Gegenstand

Wettbewerbsverstoß im Internet: "Unmittelbare Aufforderung an Kinder" zum Erwerb eines Online-Rollenspiels


Tenor

Das Versäumnisurteil vom 17. Juli 2013 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die [X.] bietet im [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" ein Fantasierollenspiel an. Die für die Spielteilnahme erforderliche Software steht zum kostenlosen Herunterladen zur Verfügung. Die Ausstattung der [X.] kann durch virtuelle Gegenstände erweitert werden, die entgeltlich erworben und unter anderem per [X.] bezahlt werden können.

2

Die [X.] wirbt auf ihrer [X.]seite für den Erwerb virtueller Gegenstände unter anderem mit folgenden Aussagen:

[X.] deinen Charakter-Woche (Überschrift)

Ist Dein Charakter bereit für kommende Abenteuer und entsprechend gerüstet?

Es warten tausende von Gefahren in der weiten Welt von [X.] auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein.

Diese Woche hast Du erneut die Chance Deinen Charakter aufzumotzen!

[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'!

Von Montag, den 20. April 17:00 bis Freitag, den 24. April 17:00 hast du die Chance,

Deinen Charakter aufzuwerten!

3

Die unterstrichenen Wörter "Deinen Charakter aufzuwerten" sind durch einen elektronischen Verweis ([X.]) mit einer [X.]seite verbunden, auf der die [X.] im Einzelnen dargestellte "Zubehörartikel" aufführt.

4

Der Kläger, der [X.], hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, sieht er darin einen Verstoß gegen Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie gegen § 4 Nr. 1 und 2 UWG.

5

Der Kläger hat beantragt,

die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen des Online-Spiels "[X.]" mit der Aufforderung "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" für den kostenpflichtigen Erwerb von [X.] zu werben oder werben zu lassen.

6

Außerdem hat der Kläger die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 100 € verlangt.

7

Die [X.] ist der Auffassung, die Werbung enthalte keine direkte Aufforderung zum Kauf bestimmter Waren und spreche Kinder nicht ausdrücklich an.

8

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

9

In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 17. Juli 2013 war die [X.] nicht vertreten. Der [X.] hat am 17. Juli 2013 folgendes Versäumnisurteil verkündet ([X.], 298 = [X.], 164 - [X.]):

Auf die Revision des [X.] wird der Beschluss des 24. Zivilsenats des [X.] vom 30. Januar 2012 aufgehoben.

Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der Zivilkammer 16 des [X.]s Berlin vom 29. Juni 2010 abgeändert.

Die [X.] wird verurteilt,

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen

im Rahmen des Online-Spiels "[X.]" mit der Aufforderung "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" für den kostenpflichtigen Erwerb von [X.] zu werben oder werben zu lassen;

2. an den Kläger 100 € zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die [X.].

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die [X.] hat gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt, mit dem sie die Aufhebung des Versäumnisurteils sowie die Zurückweisung der Revision erstrebt. Der Kläger beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe

I. Der Einspruch der [X.] ist gemäß § 555 Abs. 1 Satz 1, § 338 ZPO statthaft ([X.], Urteil vom 7. April 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 957) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt.

II. Der Einspruch hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung stimmt mit der im Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein. Das Versäumnisurteil ist deshalb gemäß §§ 342, 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Wie der [X.] bereits im Versäumnisurteil vom 17. Juli 2013 im Einzelnen ausgeführt hat, ist die Revision des [X.] begründet. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der [X.]. Auf die Begründung des Versäumnisurteils wird Bezug genommen. Die mit dem Einspruch vorgebrachten Ein[X.]dungen der [X.] greifen nicht durch.

1. Die [X.] rügt in ihrer Einspruchsbegründung ohne Erfolg, der Verbotsantrag und ihm folgend der Tenor des Versäumnisurteils enthalte ein auch zulässige Werbeaussagen umfassendes Schlechthinverbot.

a) Das Charakteristische der vom Kläger für verbotswürdig erachteten Werbeaussage "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Werbung. Hiervon ist auch der [X.] in seinem Versäumnisurteil ausgegangen. Die nach Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG per se verbotene Verhaltensweise liegt in der in eine Werbung einbezogenen unmittelbaren Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen. Im Streitfall liegt [X.] der Verletzungshandlung nach dem Verbotsbegehren des [X.] in der an Kinder gerichteten Aufforderung, die beworbenen Produkte selbst zu erwerben. Das Charakteristische dieser Verletzungshandlung kommt im Verbotsantrag und im Tenor des Versäumnisurteils unter Heranziehung des Klägervortrags und der Entscheidungsgründe hinreichend deutlich zum Ausdruck. In seinem Versäumnisurteil hat der [X.] angenommen, dass die konkrete Art und Weise der beanstandeten Aussage "[X.]" einen für die Annahme einer "Aufforderung zum Erwerb" im Sinne der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG ausreichenden [X.] enthält (Rn. 24 ff.).

Die [X.] weist zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass sich die maßgeblichen Umstände der nach der [X.] weiterhin erforderlichen und vom [X.] bejahten "Unmittelbarkeit" des [X.]s nicht aus dem Verbotsantrag und ihm folgend aus dem Tenor des Versäumnisurteils ergeben. Dies ist vorliegend aber unschädlich. Die Beurteilung, ob die im Unterlassungstenor zum Ausdruck kommende "Aufforderung zum Erwerb" auch "unmittelbar" und darüber hinaus auch "in eine Werbung einbezogen" ist, lässt sich nur aus dem Gesamtkontext der in Rede stehenden Werbung vornehmen. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung, an [X.] sich der [X.] richtet. Insbesondere liegt hier kein Fall vor, in dem die fragliche [X.] der Kinder bereits durch die eigentliche [X.] als solche ausdrücklich angesprochen wird (etwa in der Weise: "Kinder, schnappt Euch ... "; vgl. auch die Beispiele bei [X.] in [X.]/[X.], UWG, 32. Aufl., [X.]. zu § 3 III Rn. 28.9).

b) Kommen die verbotsbegründenden Umstände, die zugleich zulässige Formen der [X.] aus dem [X.] ausgrenzen, im Verbotsantrag nicht unmittelbar zum Ausdruck, ist der Antrag und ihm folgend der [X.] zur Bestimmung seiner Reichweite auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 2008 - [X.], [X.], 702 Rn. 37 = [X.], 1104 - [X.]; Urteil vom 19. Mai 2010 - [X.], [X.], 855 Rn. 17 = [X.], 1035 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 2.106). Bei der Prüfung von Bedeutung und Tragweite eines Urteilsausspruchs kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Urteilsformel an. Maßgebend sind für deren Verständnis vielmehr auch die Begründung des Unterlassungsbegehrens und die Entscheidungsgründe ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1993 - I ZR 276/91, [X.], 304, 305 = [X.], 181 - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften; Urteil vom 3. Februar 1994 - I ZR 321/91, [X.], 441, 443 = [X.], 398 - Kosmetikstudio).

Danach kommt vorliegend die Reichweite des Verbots, das sich nach den Umständen des Streitfalls nur wegen der Verknüpfung des Appells "[X.]" mit der durch einen elektronischen Verweis verbundenen Produktseite als begründet erweist, im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des Versäumnisurteils hinreichend zum Ausdruck. Für den [X.] ist entscheidend, dass der erforderliche Bezug der mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Aussage zu den angebotenen Waren und Dienstleistungen tatsächlich gegeben ist. Wie dieser Bezug im konkreten Fall hergestellt wird, lassen der Tatbestand und die Entscheidungsgründe deutlich erkennen. Ebenso ist dem Vorbringen des [X.] mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass es ihm nicht um ein Schlechthinverbot der Aussage "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" geht. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger seinen Vortrag im [X.] gerade in Bezug auf die Verbindung des [X.]s mit einer weiteren [X.]seite mittels eines elektronischen Verweises ergänzt hat, nachdem er im ersten Rechtszug wegen des Fehlens dieses Sachvortrags unterlegen war.

2. Die [X.] macht auch ohne Erfolg geltend, der [X.] habe die Frage, ob die beanstandete Werbung eine unmittelbare Aufforderung an Kinder zum Erwerb von Produkten der [X.] enthält, nicht aufgrund eigener Sachkunde beurteilen dürfen.

a) Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern An[X.]dung eines speziellen Erfahrungswissens ([X.], Urteil vom 2. Oktober 2003 - [X.], [X.]Z 156, 250, 254 - Marktführerschaft; Urteil vom 15. April 2010 - [X.], [X.], 1125 Rn. 50 = [X.], 1465 - Femur-Teil). Im Allgemeinen bedarf es keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses, [X.]n die entscheidenden [X.] selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (st. Rspr.; [X.]Z 156, 250, 255 - Marktführerschaft; [X.], Urteil vom 9. Juni 2011 - [X.], [X.], 215 Rn. 14 = [X.], 75 - Zertifizierter Testamentsvollstrecker; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, [X.]Z 194, 314 Rn. 32 - [X.]). Ebenso hat der [X.] bereits entschieden, dass kein Rechtssatz des Inhalts besteht, dass eine Beweiserhebung stets geboten ist, [X.]n die [X.] von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Das erforderliche Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, [X.]n die entscheidenden [X.] nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen ([X.]Z 156, 250, 255 - Marktführerschaft; [X.], Urteil vom 29. März 2007 - [X.], [X.], 1079 Rn. 36 = [X.], 1346 - Bundesdruckerei; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 218/12, [X.], 682 Rn. 29 = [X.], 835 - [X.]; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 322).

b) Soweit es für die Beurteilung, ob eine tatbestandliche Kaufaufforderung gegeben ist, auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen [X.] der Kinder ankommt, konnte der [X.] das Verkehrsverständnis aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Die für die Beurteilung der Unmittelbarkeit der Kaufaufforderung entscheidende Frage, ob aus dem Gesamtzusammenhang der angegriffenen Werbeaussage hinreichend deutlich wird, dass zu einem entgeltlichen Erwerb von Produkten der [X.] aufgefordert wird, erfordert keine ausschließlich Kindern zugänglichen besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen, die den Mitgliedern des [X.]s verschlossen wären. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung, ob ein durchschnittliches Mitglied der angesprochenen [X.] erfahrungsgemäß über die Fähigkeit verfügt, einen elektronischen Verweis zu erkennen und gerade diejenigen über einen elektronischen Verweis verknüpften Seiten durch einen einfachen "Klick" aufrufen wird, die zur Information über die Ausstattung des [X.] benötigt werden. Dass Kinder, die an einem Online-Rollenspiel teilnehmen, diese Fähigkeit besitzen, liegt auf der Hand. Der [X.] ist aufgrund seiner ständigen Befassung mit [X.] in der Lage, das Vorliegen einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb von Produkten der [X.] im Streitfall anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. [X.]Z 156, 250, 255 - Marktführerschaft).

c) Dies steht auch mit den Vorgaben der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang. Nach deren Erwägungsgrund 18 Satz 6 müssen sich die nationalen Gerichte bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbraucher in einem gegebenen Fall typischerweise reagieren würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] verlassen. Es entspricht auch dem Vorgehen des Gerichtshofs der [X.], der bei der Beurteilung einer Irreführung regelmäßig auf die mutmaßliche Erwartung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt, ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen oder eine Verbraucherbefragung in Auftrag zu geben (vgl. etwa [X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.]/96, [X.]. 1998, [X.] Rn. 32 f. = [X.]. 1998, 795 = [X.], 848 - Gut Springenheide, mwN). Dies gilt regelmäßig auch in Fällen, in denen die Auswirkung einer Geschäftspraktik, die sich speziell an eine besondere Verbrauchergruppe richtet, aus der Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Gruppe zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2012 - [X.]/11, [X.], 1269 Rn. 53 = [X.], 1509 - Purely Creative). Die nationalen Gerichte können in der Regel in gleicher Weise verfahren. Dies gilt auch für die Beurteilung des Verkehrsverständnisses durch das Revisionsgericht sowohl in dem Fall, dass es rechtsfehlerhafte Feststellungen des Berufungsgerichts zur Auffassung eines durchschnittlichen Angehörigen einer Verbrauchergruppe aufgrund eigener Sachkunde ersetzt (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 2012 - [X.], [X.], 942 Rn. 12 und 18 = [X.], 1094 - Neurologisch/[X.]; Urteil vom 31. Oktober 2012 - [X.], [X.], 644 Rn. 20 und 23 = [X.], 764 - [X.]), wie auch für den - hier gegebenen - Fall, dass es seinerseits die Auffassung des angesprochenen Verkehrs aufgrund eigenen Erfahrungswissens auf der Grundlage des unstreitigen oder festgestellten Sachverhalts beurteilt, ohne dass insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts durch das Revisionsgericht ersetzt werden (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2013 - [X.], [X.], 397 Rn. 42 f. = [X.], 499 - [X.]; Urteil vom 12. Dezember 2013 - [X.], [X.], 686 Rn. 34 = [X.], 831 - Goldbärenbarren).

3. Der [X.] hält auch nach erneuter Prüfung in der Sache daran fest, dass sich die vom Kläger beanstandete Werbeaussage gezielt an Kinder richtet.

a) Die [X.] [X.]det sich hiergegen vergeblich mit der Rüge, der [X.] sei in seinem Versäumnisurteil von unzutreffenden Vorstellungen über die Kultur von [X.] und die dabei gepflegten Umgangsformen ausgegangen. Die [X.] trägt dazu (erstmalig) mit der Einspruchsbegründung vor, 85% der Spieler von [X.] wie dem von ihr angebotenen seien keine Kinder und das Durchschnittsalter der Spieler liege bei 32 Jahren. Bei der Altersstruktur der Spieler, die somit von ihrer Werbung angesprochen würden, entspreche die Anrede mit "Du" dem Standard.

aa) Auf dieses Vorbringen der [X.] kommt es für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag des [X.] nicht an. Der [X.] hat in seinem Versäumnisurteil bereits ausgeführt, dass nicht maßgeblich ist, ob das von der [X.] beworbene Rollenspiel auch von Erwachsenen gespielt wird (Rn. 19). Entscheidend ist vielmehr, dass mit der in Rede stehenden Werbung auch Minderjährige, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gezielt angesprochen werden. Unerheblich ist dagegen, dass sich von derselben Werbung möglicherweise auch Erwachsene angesprochen fühlen ([X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. zu § 3 III Rn. 28.7). Dieser Umstand steht einer An[X.]dung der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht entgegen. Die dem Schutz von Kindern dienende [X.] ist nicht nur an[X.]dbar, [X.]n ausschließlich oder zumindest hauptsächlich diese [X.] Adressat von unmittelbaren Kaufaufforderungen in einer Werbung ist. Andernfalls würde ihr An[X.]dungsbereich weitgehend leer laufen, da Werbung sich häufig nicht nur an einen eng oder genau umgrenzten Adressatenkreis richtet, sondern regelmäßig [X.] verschiedener Altersstrukturen anspricht. Der gesetzliche Schutzzweck der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG entfällt deshalb nicht schon dann, [X.]n "gemischte" oder sogar überwiegend aus Erwachsenen bestehende Zielgruppen angesprochen werden (vgl. [X.], [X.] 4/2014 [X.]. 3; Großkomm.UWG/[X.], 2. Aufl., § 3 (E) [X.]. Nr. 28 Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. zu § 3 III Rn. 28.7; [X.], EWiR 2014, 161, 162).

Wie der [X.] bereits entschieden hat, hat der Umstand, dass die beworbenen Produkte überwiegend von Erwachsenen gekauft werden, keine ausschlaggebende Bedeutung für die Beurteilung einer nach § 4 Nr. 2 UWG unlauteren Werbung gegenüber Kindern, weil es bei einer Werbeaktion für solche Produkte auch darauf ankommen kann, den Absatz gerade in der Gruppe minderjähriger Käufer zu steigern ([X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.], [X.], 71 Rn. 12 = [X.], 45 - Sammelaktion für Schokoriegel). Diese Grundsätze gelten ebenso für die Beurteilung einer unmittelbaren Kaufaufforderung an Kinder im Sinne der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG. Gegenstand der Beurteilung anhand der Vorgaben dieser Vorschrift ist nicht ein konkretes Produkt, sondern die (werbliche) Aufforderung, dieses zu erwerben. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, von welcher [X.] das von der [X.] angebotene Rollenspiel tatsächlich überwiegend gespielt wird, [X.]n - was auch von der [X.] nicht in Abrede gestellt wird - jedenfalls auch Kinder zu der Spielergruppe gehören und diese - was hier der Fall ist - Adressaten einer in eine Werbung einbezogenen unmittelbaren Kaufaufforderung sind.

bb) Diese Grundsätze, von denen der [X.] auch in seinem Versäumnisurteil ausgegangen ist, stehen nicht in Widerspruch zu der danach ergangenen [X.]sentscheidung "Goldbärenbarren" ([X.], 686). Darin hat der [X.] angenommen, dass es für die An[X.]dung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser [X.] wesentlich beeinflusst ([X.], [X.], 686 Rn. 16 - Goldbärenbarren). Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "[X.]det" (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder - wie bei Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG - auf sie abzielt. Der strengere Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist mithin nicht schon heranzuziehen, [X.]n möglicherweise auch Kinder und Jugendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie jedenfalls auch von ihr angesprochen werden ([X.], [X.], 686 Rn. 17 - Goldbärenbarren). Für die den Schutz von Kindern bezweckende Vorschrift der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hingegen erforderlich, aber auch ausreichend, dass Kinder jedenfalls gezielt angesprochen werden ([X.], [X.], 686 Rn. 30 - Goldbärenbarren). Weniger die Feststellung des Berufungsgerichts, das beworbene Produkt sei bei Kindern und Jugendlichen gleichermaßen beliebt, als vielmehr die (weiteren) Umstände des der Entscheidung "Goldbärenbarren" zugrundeliegenden Sachverhalts waren maßgeblich für die dortige Beurteilung, dass der angegriffene Werbespot von vornherein alle Mitglieder einer Familie anspricht, weshalb sowohl eine An[X.]dung des [X.] des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG als auch der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht in Betracht kam, weil es sich um eine - nicht tatbestandsmäßige - an jedermann gerichtete Werbung handelte, von der sich gegebenenfalls auch Kinder angesprochen fühlten ([X.], [X.], 686 Rn. 18 f., 30 f. - Goldbärenbarren).

b) Die [X.] macht weiter ohne Erfolg geltend, die Sprache, in der die Werbeaussagen abgefasst seien, erlaube nicht den Schluss auf eine gezielte Ansprache von Kindern. Die vom [X.] im Versäumnisurteil herangezogenen Aussagen rechtfertigen in ihrer Gesamtheit die Annahme einer gezielten Ansprache von Kindern (durchgängige Ver[X.]dung der direkten Ansprache in der Zweiten Person Singular, einfache kindgerechte Sprache einschließlich kindertypischer Begrifflichkeiten). Mit der gegenteiligen Würdigung versucht die [X.] lediglich, die Beurteilung des [X.]s durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

4. Der [X.] hat in seinem Versäumnisurteil angenommen, dass die Not[X.]digkeit der Betätigung eines elektronischen Verweises, der zu einer [X.]seite führt, auf der die Produkte der [X.] nebst Preisen im Einzelnen angegeben sind, sich nicht als ein zusätzlich zu überwindender Schritt darstellt, der der Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG entgegensteht.

Auch hieran hält der [X.] fest. Er sieht sich insoweit im Blick auf den unionsrechtlichen Hintergrund der im Streitfall maßgeblichen Vorschrift der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG, die die Regelung in Nummer 28 des [X.]angs I der Richtlinie 2005/29/[X.] umsetzt, jedoch zu der Klarstellung veranlasst, dass diese Beurteilung nicht in Divergenz zu der Entscheidung des [X.] Obersten Gerichtshofs vom 9. Juli 2013 (4 Ob 95/13v, [X.]. 2014, 181 - Videospiel D-Universe) steht. Zwar hat der [X.] Oberste Gerichtshof angenommen, dass Links, die einen Zugang zu einem [X.] ermöglichten, in dem die beworbenen Produkte erhältlich seien, bloße, den Tatbestand der Ziffer 28 des [X.]angs des [X.] UWG, die der [X.] Regelung in Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG weitgehend entspricht, nicht verwirklichende Aufforderungen zum Betreten eines virtuellen [X.] seien ([X.]. 2014, 181, 182 [X.]). Zu dieser Beurteilung steht die vom [X.] in seinem Versäumnisurteil vertretene Sichtweise nicht in Widerspruch. Ausweislich der Entscheidungsgründe fehlte es in dem der Entscheidung "Videospiel D-Universe" des [X.] Obersten Gerichtshofs zugrundeliegenden Sachverhalt - anders als im vorliegenden Fall - bereits an einer tatbestandsmäßigen "direkten Aufforderung an Kinder", weil sich die beanstandete Werbung darauf beschränkte, auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch der beworbenen Produkte hinzuweisen. Der Sachverhalt war daher von vornherein anders gelagert und somit nicht ebenso zu bewerten wie der hier zur Beurteilung stehende Streitfall.

5. Der [X.] hat in seinem Versäumnisurteil des Weiteren ausgeführt, dass die mit der in Rede stehenden Werbeaussage verknüpfte [X.]seite es dem kindlichen Verbraucher ermöglicht, einen auf den angegriffenen Appell hin gefassten [X.] sogleich in die Tat umzusetzen. Die dagegen vorgebrachten Einwände der [X.] verhelfen ihr nicht zum Erfolg.

a) Lässt sich - wie im Streitfall - aus den Gesamtumständen eine unmittelbare Aufforderung zum Erwerb feststellen, bedarf es für die An[X.]dung der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG keiner weitergehenden Feststellungen dazu, dass sich der auf den verbotswürdigen [X.] hin gefasste [X.] unmittelbar umsetzen lässt. Ausreichend für die Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der [X.] ist allein das Vorliegen einer Aufforderung, bei der kein zusätzlicher, vom Umworbenen (gedanklich) zu vollziehender Schritt zwischen Aufforderung in der Werbung und Entstehung des [X.] erforderlich ist, sondern der [X.] auf einen [X.] hin sogleich gefasst werden kann ([X.], [X.], 298 Rn. 25 - [X.], mwN). Dass dieser Entschluss sogleich in einen Kauf umgesetzt werden kann, ist keine tatbestandliche Voraussetzung der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG. Dies gilt für eine Werbung im [X.] in gleicher Weise wie für jedes andere Werbemedium. Allein entscheidend ist, dass der Nutzer die [X.]seite mit dem [X.] und die mit einem Link verknüpfte [X.]seite als zusammengehörig ansieht. Auf den von der [X.] in ihrer Einspruchsbegründung im Einzelnen dargelegten genauen Ablauf des Erwerbs- und Bezahlvorgangs kommt es für die Qualifizierung der angegriffenen Werbeaussage als wettbewerbswidrig nach Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht an.

b) Die [X.] rügt auch ohne Erfolg, dass die Annahme des [X.]s in seinem Versäumnisurteil, die beworbenen virtuellen Gegenstände könnten per [X.] bezahlt werden, keine tragfähige Grundlage im Vorbringen der Parteien habe. Dieser Angriff der [X.] geht schon deshalb ins Leere, weil der Bezahlvorgang nicht Gegenstand des Tatbestands der Nr. 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG ist. Im Übrigen ist die Rüge aber auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Allerdings hat das [X.] dieses Vorbringen im Tatbestand seines Urteils als streitigen Vortrag des [X.] angeführt. Das ist jedoch unschädlich. Der Kläger hat - von der [X.] unbestritten - vorgetragen, es bestehe die Möglichkeit, die beworbenen Gegenstände per [X.] zu erwerben und zu bezahlen. Der [X.] konnte von diesem Vortrag ausgehen, weil er in den Tatsacheninstanzen unstreitig war. Die [X.] räumt diese Zahlungsart im Übrigen in ihrer Einspruchsbegründung selbst ein. Ist der Sachverhalt unstreitig, ist das Revisionsgericht befugt, auf dieser Grundlage zu entscheiden (vgl. auch [X.].ZPO/[X.], 4. Aufl., § 563 Rn. 20).

Die [X.] macht allerdings mit Recht geltend, dass eine Bezahlung per Kreditkarte auf Guthabenbasis tatsächlich nicht möglich ist. Unstreitig bietet die [X.] eine solche Zahlungsmodalität nicht mehr an. Die [X.] hat mit der in der Einspruchsbegründung in Bezug genommenen Unterlassungserklärung, die sie gegenüber dem Kläger abgegeben hat, allerdings selbst eingeräumt, dass eine solche, gerade für minderjährige Spieler zur Verfügung gestellte Zahlungsmöglichkeit jedenfalls früher bestanden hat, und damit auch zu erkennen gegeben, dass sie sich mit dem von ihr beworbenen Spiel auch an Minderjährige richtet. Hierauf kommt es indes nicht weiter an, da die Möglichkeit der Bezahlung per [X.] eine hinreichende Grundlage im unstreitigen Parteivortrag findet. Dass die Abwicklung eines Erwerbs der beworbenen Spielgegenstände per [X.] entgegen den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s tatsächlich nicht ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist, zeigt die [X.] in ihrer Einspruchsbegründung im Übrigen auch nicht auf. Insbesondere kann es nicht als besondere Schwierigkeit angesehen werden, dass nach ihrem Vortrag lediglich ein sogenannter "[X.] erst nach [X.]eldung zu ihrem Spiel vorgenommen werden kann, da sich die beanstandete Werbeaussage von vornherein an den Kreis der (bereits angemeldeten) Spieler richtet.

6. Die [X.] macht in ihrer Einspruchsbegründung schließlich ohne Erfolg geltend, die vom [X.] vorgenommene weite An[X.]dung der Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG führe dazu, dass sich ein Großteil der am Markt befindlichen Spiele gezielt an Kinder richte und damit potentiell wettbewerbswidrig sei. Die [X.] übergeht dabei, dass vorliegend nicht das von ihr vertriebene Spiel zur Beurteilung steht, erst recht nicht vergleichbare Spiele, sondern allein deren Bewerbung mit einer konkret beanstandeten Aussage in Form eines [X.]s, der an Nummer 28 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG zu messen ist. Im Übrigen steht auch ein generelles Verbot der Bewerbung von Onlinespielen gegenüber Kindern bei der hier zu treffenden Entscheidung ebenso [X.]ig in Rede wie ein Verbot der [X.] in der zweiten Person Singular (vgl. [X.], [X.] 4/2014 [X.]. 3).

7. Der [X.] sieht aus den bereits im Versäumnisurteil dargelegten Gründen (Rn. 35) weiterhin keine Not[X.]digkeit zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] über die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen der Nummer 28 des [X.]angs I der Richtlinie 2005/29/[X.] (vgl. [X.], [X.], 298 Rn. 35 in Verbindung mit Rn. 18 f. sowie Rn. 26 bis 28 - [X.]).

III. Danach ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der [X.] aufzuerlegen.

Büscher                     Pokrant                          Koch

                Löffler                      Schwonke

Meta

I ZR 34/12

18.09.2014

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend BGH, 17. Juli 2013, Az: I ZR 34/12, Versäumnisurteil

§ 3 Abs 3 Anhang Nr 28 UWG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2014, Az. I ZR 34/12 (REWIS RS 2014, 2776)

Papier­fundstellen: NJW 2015, 485 REWIS RS 2014, 2776


Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde anhand in unserer Datenbank vorhandener Rechtsprechung automatisch erkannt. Möglicherweise ist er unvollständig.

Az. I ZR 34/12

Bundesgerichtshof, I ZR 34/12, 18.09.2014.

Bundesgerichtshof, I ZR 34/12, 17.07.2013.


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