Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2009, Az. VIII ZR 314/07

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] ZR 314/07 Verkündet am: 8. Juli 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 138, 286 B, [X.] [X.]ine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb ent-behrlich, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten belegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzulänglichkeit des Gutachtens substantiiert darzulegen. [X.], Urteil vom 8. Juli 2009 - [X.][X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 29. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.]en streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der [X.] einseitig vorgenommen wurden. Die in [X.]

woh-nenden Kläger bezogen als [X.] [X.]rdgas von der [X.], einem kommunalen Versorgungsunternehmen, das zum [X.]punkt der streitigen Preiserhöhungen als einziges Unternehmen Privathaushalten im Stadtgebiet [X.] die leitungsgebundene Lieferung von [X.]rdgas anbot. 1 Die [X.] erhöhte den Arbeitspreis für [X.]rdgas im [X.] zum 1. Oktober 2004 von 3,18 Cent/kWh auf 3,58 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,16 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,52 Cent/kWh (jeweils zuzüg-lich Mehrwertsteuer). Die Kläger widersprachen der Preiserhöhung. 2 - 3 - 3 Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der [X.] im dem zwischen den [X.]en geschlossenen [X.] zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenomme-nen [X.]rhöhungen des [X.] [X.]rdgas unbillig und unwirksam seien. Die [X.] hat Klageabweisung, hilfsweise die Bestimmung des zwischen den [X.]en geltenden [X.] [X.]rdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, mangels Darlegung der Preiskalkulation der [X.] könne es auch deren Hilfsantrag nicht entsprechen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. [X.]ntscheidungsgründe: Die Revision hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung im [X.] ausgeführt: 5 Das Feststellungsbegehren der Kläger sei zulässig, aber unbegründet. Die von der [X.] festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest ent-sprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeits-kontrolle, die stattfinde, wenn einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungs-recht eingeräumt sei; ein solches Leistungsbestimmungsrecht ergebe sich aus § 4 [X.]. Die streitigen Preiserhöhungen hätten noch unter den in den 6 - 4 - fraglichen [X.]räumen liegenden [X.]en gelegen und [X.] sich im Preisvergleich mit anderen [X.] im [X.] als durchaus marktüblich erwiesen, so dass die erfolgten [X.]rhöhungen im [X.]ntschei-dungsrahmen der [X.] noch den Billigkeitsgrundsätzen des § 315 Abs. 3 BGB entsprochen hätten. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die [X.] im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die [X.] zu den [X.]en, die den Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 zu Grunde lägen, dezidiert vorgetra-gen und ihre [X.]en durch Vorlage eines entsprechenden Wirtschaftsprüfungsberichts unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Die Bescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Preisentwicklung in der [X.] vom 1. Januar 2004 bis 1. Oktober 2007 vermöge durchaus darzulegen und zu beweisen, dass eine entsprechende [X.] [X.] habe. Das Wirtschaftsprüfungsunternehmen habe klargestellt, auf der Basis welcher vorgelegten Verträge, insbesondere der [X.]rdgaslieferverträge, und Buchungsbelege die Prüfung erfolgt sei. Warum diese Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollten beziehungsweise welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich gehalten hätten, sei von den Klägern nicht substantiiert dargelegt worden. Das pauschale Bestreiten der ermittelten [X.]rgebnisse sei in diesem Zu-sammenhang daher nicht beachtlich. [X.]s bestehe keine Verpflichtung der [X.], ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen. 7 Aus den vorgelegten Preisvergleichen zum 1. Januar 2005, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007 ergebe sich für die [X.], dass sie im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im [X.] mit dem für 8 - 5 - sie ermittelten Gaspreisindex jeweils auch im Landesdurchschnitt im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt sei. Insoweit habe die [X.] durch die Vorlage die-ser unbestrittenen Preisvergleiche zudem nachgewiesen, dass ihr Preis als marktüblich anzusehen sei. Damit entspreche der von der [X.] verlangte Gaspreis dem regelmäßig für vergleichbare Leistungen auf dem Markt verlang-ten [X.]ntgelt. Die verlangten Preiserhöhungen lägen also im Rahmen des [X.]. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewege sich die [X.] mit den von ihr verlangten [X.]rhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB einge-räumten [X.]ntscheidungsspielraumes. Auch der Umstand, dass der von der [X.] an ihre Lieferanten zu zahlende Gaspreis an den Preis für leichtes [X.] gekoppelt sei, lasse die streitigen Preiserhöhungen nicht als unbillig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB erscheinen. [X.]ntspreche der einseitig bestimmte Preis - wie hier - für sich ge-nommen der Billigkeit, so könne die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen [X.] geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtli-chen Kontrolle zu unterziehen. 9 Schließlich seien die Preiserhöhungen nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der [X.] unbillig überhöht gewesen wären. Voraussetzung für die Berücksichtigung auch des Sockeltarifs bei der [X.]ntscheidung über die Billigkeit der Preiserhöhungen sei, dass es sich auch insoweit um Tarife handele, die von der [X.] einseitig nach billigem [X.]rmessen zu bestimmen gewesen seien. [X.]ine Überprüfung auch der bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarife komme somit nicht in Betracht, weil es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe. 10 - 6 - 11 Auch eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB scheide aus. [X.]s fehle insoweit an einer Monopolstellung der [X.] als Grundlage einer ent-sprechenden Anwendung des § 315 BGB. Zwar möge die [X.] im [X.]in-zugsbereich von leitungsgebundener Versorgung mit Gas keinen unmittelbaren Wettbewerber gehabt haben; sie habe aber - wie alle Gasversorgungsunter-nehmen - auf dem Wärmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbie-tern konkurrierender Heizenergieträger wie [X.], Strom, Kohle und [X.] gestanden. [X.] Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punk-ten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die von den Klägern geltend gemachte Unbilligkeit der streitigen Gaspreiserhöhungen nicht verneint werden. 12 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig gehalten. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine [X.] können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann ([X.] 172, 315, [X.]. 10). 13 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die streitigen [X.]rhöhungen der [X.] einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Die [X.] findet Anwendung, denn mit den einseitig vorgenommenen [X.] auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemei-ne Bedingungen für die Gasversorgung von [X.] ([X.] vom 21. Juni 1979, [X.]), die auf den Streitfall noch anzuwenden ist, hat die [X.] von einem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht im Sinne 14 - 7 - von § 315 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht (vgl. [X.] 172, 315, [X.]. 13, 17; [X.] vom 19. November 2008 - [X.] ZR 138/07, [X.], 502, zur [X.] in [X.] 178, 362 vorgesehen, [X.]. 26). a) Zutreffend hat das Berufungsgericht nur die von der [X.] zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen [X.], denen die Kläger widersprochen hatten, einer Billigkeitskontrolle unterzogen. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision erfasst die [X.] im Streitfall nicht den gesamten von der [X.] in Rechnung gestellten Gastarif einschließlich des Preissockels, der durch die Tarife gebildet wird, die vor dem 1. Oktober 2004 gegolten haben. [X.]ine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht ein-seitig festgesetzt, sondern zwischen den [X.]en vereinbart worden sind ([X.] 172, 315, [X.]. 28 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 15). Um solche - vereinbarte - Preise handelt es sich im Verhältnis zwischen den [X.]en bei den bis zum 30. September 2004 geltenden Tarifen. 15 Vertraglich vereinbart haben die [X.]en hier zunächst den bei [X.] des [X.] von der [X.] geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der [X.] für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die [X.] in der Folgezeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 [X.] einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, haben die Kläger die auf diesen Tarifen basierenden [X.] unbeanstandet hingenommen. Indem sie weiterhin Gas bezo-gen haben, ohne in angemessener [X.] eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist entgegen der Auffassung der Revision auch über die von der [X.] vor dem 1. Oktober 2004 [X.] - 8 - derten - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif er-höhten - Preise konkludent eine vertragliche [X.]inigung der [X.]en zustande gekommen (vgl. [X.] 172, 315, [X.]. 36; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 16). b) Für eine Billigkeitskontrolle der von den [X.]en bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der [X.] ist kein Raum. Allerdings stand den Klägern nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das [X.] gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, im maßgeblichen [X.]raum ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die [X.] war [X.] auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevan-ten [X.] marktbeherrschend (vgl. [X.] 176, 244, [X.]. 12; [X.] 151, 274, 282). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. [X.] 172, 315, [X.]. 33 m.w.[X.]) nicht gerechtfertigt. [X.]iner umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversor-gungsunternehmens in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht ent-gegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatli-che Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der [X.] fände für das be-troffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (dazu im [X.]inzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 17 - 23). 17 3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen 18 - 9 - Grenzen seines [X.]rmessens überschritten oder von dem [X.]rmessen in einer dem Zweck der [X.]rmächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien [X.]rmessensentscheidung versperrt hat ([X.] 172, 315, [X.]. 20; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 28). Im [X.] ist bereits die Feststellung der für die [X.]rmessensausübung erheblichen [X.] durch das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 1991 - [X.] ZR 140/90, [X.], 32, unter [X.]) - von [X.] beeinflusst. a) Das Berufungsgericht hat allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitigen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend der [X.] als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem [X.]rmessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 28 m.w.[X.]). 19 Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Billig-keit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die [X.] hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen ist ([X.] 172, 315, [X.]. 21 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 30). Die [X.] hat dazu behauptet, die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten nicht in vollem Umfang an ihre Kunden weitergegeben zu haben. Sie sei aufgrund einer lang-jährigen Bezugsverpflichtung an die Vorlieferantin s. AG gebunden; der an die Vorlieferantin zu zahlende Gaspreis sei an die Preisentwicklung des [X.] gekoppelt. Aufgrund dessen sei ihr Bezugspreis wie folgt gestiegen (jeweils bezogen auf den Bezugspreis vom 1. Januar 2004): Am 1. April 2004 um 0,06 Cent/kWh, am 1. Oktober 2004 um 0,14 Cent/kWh, am 1. Januar 2005 um 0,41 Cent/kWh, am 1. April 2005 um 0,71 Cent/kWh, am 1. Juli 2005 um 0,79 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,90 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 20 - 10 - 1,33 Cent/kWh. Demgegenüber habe sie den [X.] in diesem [X.]raum ([X.] auf den Preis vom 1. Januar 2004; ohne Berücksichtigung einer zum 1. April 2004 erfolgten Preissenkung um 0,1 Cent/kWh) nur am 1. Oktober 2004 um 0,30 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,85 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 1,24 Cent/kWh erhöht. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die [X.] eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. aa) Damit hat die [X.] den Anforderungen an die schlüssige Darle-gung einer [X.] als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem [X.]rmessen entsprechenden Preiserhöhung genügt. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision bedurfte es nicht der Offenlegung sämtlicher Unterla-gen, insbesondere der Kalkulation des Gesamtpreises. Auch auf die absolute Höhe der von dem [X.]nergieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten [X.] kommt es für das Vorliegen einer [X.] in einem bestimmten [X.]raum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob die [X.] im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die [X.]steigerung danach zutreffend berechnet wurde, ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die [X.] selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tat-sächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann (vgl. [X.] vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 36). 21 Die [X.] hat auch in zulässiger Weise (vgl. Senatsurteil vom 19. No-vember 2008, aaO, [X.]. 37 f.) Beweis für die dargelegte Bezugskostensteige-rungen durch die Benennung eines ihrer Mitarbeiter sowie des [X.], der die genannte Bestätigung unterzeichnet hat, als Zeugen angetreten. Allerdings vermag die [X.] als solche, anders als das 22 - 11 - Berufungsgericht meint, die [X.]en nicht zu beweisen. Die Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um [X.]-vortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt. Die Be-zugnahme des Gerichts auf eine als [X.]vortrag zu behandelnde Bestätigung zu bestrittenen Tatsachen kann nicht dessen eigene Überzeugungsbildung durch [X.]rhebung der angebotenen Beweise (hier: Vernehmung der von der [X.] benannten Zeugen) ersetzen (vgl. auch [X.][X.] 91, 176, 181 ff.; [X.] 116, 47, 58). [X.]) [X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der [X.] zu den [X.]en einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. [X.]ine [X.] darf sich über Tatsachen, die - wie hier die [X.]ntwicklung der [X.] der [X.] für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrneh-mung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. [X.]ine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei der die primär darlegungsbelastete [X.] außerhalb des [X.] steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im [X.] von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete [X.] die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. [X.] vom 20. September 2006 - [X.] ZR 127/04, juris, [X.]. 14 m.w.[X.]). Die Kläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Be- stätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aus-sagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hiel-ten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der [X.] behaupteten [X.]en abgewiesen werden dürfen. 23 - 12 - 24 b) Mit Recht beanstandet die Revision ferner die Würdigung des [X.]s, die [X.] bewege sich mit den von ihr verlangten [X.]rhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB eingeräumten [X.]rmessensspielraums, weil die Preiserhöhungen im Rahmen des Marktüblichen lägen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 BGB auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungs-unternehmen erfolgen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an [X.]. [X.]in Marktpreis auf dem regionalen [X.], den die [X.] bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die [X.] in dem hier maßgeblichen [X.]raum die alleinige Anbieterin leitungs-gebundener Versorgung mit [X.]rdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der [X.] unter Heranziehung des [X.] im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB kommt nicht in Betracht. Unerheblich ist insoweit, dass die [X.] nach den Feststellungen des [X.]s im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im [X.] mit dem für sie ermittelten Gaspreisindex - jeweils auch im [X.] - im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt ist. Denn es fehlt an Feststellungen dazu, inwiefern die in den Vergleich einbezogenen Versor-gungsunternehmen mit der [X.] und insbesondere die Räume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der [X.] versorgten Gebiet vergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 48 - 51). 25 c) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ausgeführt, dass die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen [X.] geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe 26 - 13 - der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen ([X.] 172, 315, [X.]. 27). 27 Das schließt indessen nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unterneh-merischen [X.]ntscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiser-höhung nach § 4 [X.] kann nicht dazu dienen, dass das [X.]nergieversor-gungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere [X.] zu prüfen, und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten [X.] und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausge-hen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im [X.] erforderlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 43 m.w.[X.]). Dafür, dass es sich bei den von der [X.] geltend gemachten Be-zugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt, ergeben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Wenn sich die [X.], wie sie vorträgt, als kommunales Gasversorgungsunternehmen mit geringer Nachfragemacht der - branchenüblichen - Ölpreisbindung nicht entziehen konn-te, scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als günstigere Beschaffungsalternative aus, sofern eine solche nach den Marktgegebenheiten überhaupt besteht. Ob die Ölpreisbindung in dem Vorliefe-rantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die [X.] die von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von der [X.] behauptete [X.] zu klären sein (vgl. Senats-urteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 44). 28 - 14 - I[X.] 29 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur [X.]rhöhung des [X.]s für die [X.] und gegebenenfalls zur [X.]nt-wicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. [X.]s ist offen, ob die von der [X.] angebotene Beweisführung aus-reichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostenstei-gerung in dem von der [X.] behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - beispielsweise aufgrund eines von der [X.] angebotenen Sachverständigenbeweises - darauf an-kommen, macht die Revision allerdings ohne [X.]rfolg geltend, die [X.] [X.] im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Das hängt vielmehr davon ab, bezüglich welcher Daten im [X.]inzelnen ein geschütz-tes Interesse der [X.] an der Geheimhaltung gegenüber dem Gericht, einem Sachverständigen, den Klägern oder der Öffentlichkeit besteht und [X.] für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der [X.]rgebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es [X.] weiteren substantiierten Sachvortrags der [X.], bei Offenle-gung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte. 30 Unterstellt, die [X.] müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, [X.] es sodann einer Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschut-zes und dem Schutz von Betriebs- und [X.], die auf einen 31 - 15 - weitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inan-spruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlich-keit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozess-beteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 47 m.w.[X.]). [X.]ntgegen der Auffassung der Revision lässt sich dem nicht entgegenhal-ten, die [X.] sei nicht grundrechtsfähig, weil sie zu 100 Prozent der Stadt [X.] gehöre. Selbst wenn die [X.] sich nicht auf die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG berufen könnte (vgl. dazu [X.], NJW 1990, 1783 m.w.[X.]), bedeutete das nicht, dass ihr Interesse an der Geheimhaltung von Be-triebs- und [X.] im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG von vorn-herein außer Betracht zu bleiben hätte. Denn das vorstehend dargestellte Ge-bot der Abwägung und des Ausgleichs zwischen dem Gebot effektiven Rechts-schutzes und dem Geheimnisschutz erfasst das rechtliche Interesse am Schutz von Betriebs- und [X.] unabhängig davon, ob dieses auch verfassungsrechtlich abgesichert ist (vgl. BVerwG[X.] 90, 96, 101 zur Berücksich-tigung der Belange einer Gemeinde als Grundstückseigentümerin in der abfall-rechtlichen Planfeststellung). 32 [X.]ine auf eine [X.] gestützte Preiserhöhung kann [X.] unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird ([X.] 172, 315, [X.]. 26; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, [X.]. 39). Auf diesen Gesichtspunkt sind die [X.] bisher nicht eingegangen. 33 2. Sollte das Berufungsgericht zu dem [X.]rgebnis kommen, dass die Preiserhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, ist der Hilfsantrag der [X.] - 16 - ten auf Bestimmung des zwischen den [X.]en geltenden [X.] [X.]rd-gas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 zu berücksichtigen. 35 [X.]ine gegebenenfalls dem Kartellsenat des [X.] vorbehal-tene Stellungnahme zu der von den Klägern aufgeworfenen Frage eines etwai-gen Preismissbrauchs der [X.] (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) ist im gegenwär-tigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 04.08.2006 - [X.] ([X.]) - [X.], [X.]ntscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 574/06 -