Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.04.2003, Az. 5 StR 448/02

Nachschlagewerk: [X.]: neinVeröffentlichung: jaStGB §§ 264, 2661. Möglichkeit der "[X.]" auch bei zweck- entsprechender [X.] unter Verstoß gegen [X.] durch gemeinnützigen Verein.[X.], Urt. v. 8. April 2003 - 5 StR 448/02 LG Potsdam [X.]5 StR 448/02BUNDESGERICHTSHOFIM [X.] DES VOLKESURTEILvom 8. April 2003in der [X.] Untreue u.a.- 3 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom7. und 8. April 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],Richterin [X.],Richter Dr. Brause,Richter [X.] beisitzende Richter,[X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwalt G ,Rechtsanwalt [X.] Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwältin [X.] Verteidigerin des Angeklagten [X.],[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 4 -am 8. April 2003 für Recht erkannt:Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 22. Februar 2002 mit [X.] aufgehoben, soweit es die Angeklagten [X.]und [X.] betrifft.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten [X.] vom Vorwurf derUntreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Dr. D vomVorwurf der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug freigesprochen.Hiergegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Be-schwerdeführerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandetdas Verfahren. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hatmit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an.I.1. Das [X.] hat folgendes festgestellt: Im Rahmen der in [X.] —Internationalen Grünen Woche 1997fi fand am 20. Janu-ar 1997 eine Unterredung statt zwischen dem Angeklagten [X.] ,damaliger Minister des [X.] ([X.]) im [X.], dem Angeklagten [X.], der im- 5 -[X.] Leiter des für die Förderpolitik zuständigen Referates war, dem [X.], damals Sachbearbeiter in dessen Referat, und den [X.] des [X.]/M e.V. [X.]und [X.]. [X.] auch über die Möglichkeit der Förderung eines auf dem bäuerlichenAnwesen der [X.]in [X.]/[X.] betriebenen Projekts—Holzbackofenfi gesprochen. Bei einer am 12. März 1997 abgehaltenen [X.] des [X.] veranlaßte der Angeklagte [X.][X.] [X.] und [X.], einen Formularantrag auf Gewäh-rung einer Zuwendung des [X.] nach der Richtlinie des[X.] über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung der Ent-wicklung des ländlichen Raums vom 14. Oktober 1994 ([X.]) [X.], auch ohne Angabe von Zeit und Ort der Antragstellung, zu unterschrei-ben. Ziel des Antrags war die Unterstützung des Projekts —[X.] beauftragte der Angeklagte [X.] den Angeklagten[X.] , sich —vorrangigfi der weiteren Bearbeitung des [X.] anzunehmen. In ständigem Kontakt mit dem Angeklagten [X.]und dem Vereinsvorstand trug der Angeklagte [X.]Unterlagenzusammen und genehmigte am 22. April 1997 den vorzeitigen Beginn derMaßnahme des [X.]. Das entsprechende Schreiben ließ er auf den22. Januar 1997 zurückdatieren. Nach vollständiger Ausfüllung wurde [X.] dem zuständigen [X.] zugeleitet, wo er [X.] Mai 1997 einging. Als zu fördernde Maßnahme war die —Wiedereinrich-tung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit [X.] angegeben. Es wurde unter anderem beantragt, [X.] der Firma [X.]sowie den Erwerb und Einbau zweier Backöfenzu fördern. Das Antragsformular enthielt den Hinweis, daß mit dem zu för-dernden Projekt noch nicht begonnen sein durfte. Die Rückdatierung [X.] und der schriftlichen Genehmigung zum vorzeitigen Beginnder Maßnahme des [X.] erfolgte im Hinblick auf Nr. 1.3 der [X.] zu § 44 der Landeshaushaltsordnung ([X.]) des [X.], wonach Zuwendungen nur für solche Projekte bewilligtwerden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Am 20. August 1997- 6 -wurde dem Verein nach Zustimmung durch [X.]vom für die [X.] zuständigen [X.] eine Zuwendung in Höhe von488.768,00 DM gewährt.2. Der Angeklagte [X.]hat sich zur Sache nicht eingelassen.Der Angeklagte Dr. D hat sich dahin eingelassen, er habe [X.] Januar 1997 auf Geheiß des [X.]Ort und Datumauf dem Antragsformular eingetragen und am folgenden Tag, nachdem [X.] [X.]den Entwurf eines Genehmigungsschreibens zum vorzei-tigen Beginn des [X.] entworfen habe, das Schreiben mit [X.] zum vorzeitigen Maßnahmebeginn unterschrieben. [X.] hat das [X.] nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme,insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen einer Sekretärin und einer Re-gistratorin im [X.], für widerlegt erachtet.Das [X.] hat die Angeklagten gleichwohl aus [X.] freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß [X.] nach dem 21. Januar 1997 —der Angeklagte [X.]... den [X.] mit dem Angeklagten [X.] erörterte, diesem signalisierte, daßer den Entwurf für richtig halte und einen vorzeitigen Beginn des [X.] genehmige" ([X.]). Bei einem solchen Ablauf liege es —[X.] nicht fern, daß der Angeklagte [X.] darüber alsbald den (ver-storbenen) Vorsitzenden (des Vereins) [X.] ([X.]). Das Vertei-digungsverhalten insbesondere des Angeklagten [X.] [X.] als nicht ausschließbare Möglichkeit hier zugrunde gelegten Gesche-hensablauf nicht entgegenfi; der Angeklagte [X.] —hielt vermutlicheine Änderung seines Verteidigungsvorbringens für schädlich und [X.] S. 28).Hilfsweise hat das [X.] die Angeklagten in Ermangelung einesVermögensschadens aus Rechtsgründen freigesprochen. Die rechtlichenVoraussetzungen eines Subventionsbetruges hat es ebenfalls [X.] -II.Die für den Freispruch tragenden Erwägungen halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seinerTäterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsge-richt hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache [X.]. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweitnur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufensind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, un-klar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfah-rungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungenferner dann, wenn sie erkennen lassen, daß das Gericht überspannte Anfor-derungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestelltund dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwen-dig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewißheit nicht er-forderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß anSicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische [X.] gegründete Zweifel nicht zuläßt ([X.] Rspr.; vgl. [X.]St 10, 208 f.;[X.]R StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, 33; [X.] wistra 2002, 260, 261;[X.] in [X.]. § 261 Rdn. 2 ff. m. w. N.).Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, daß [X.] auf einer tragfähigen Grundlage beruht und die vom [X.] gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sichals bloße Vermutung erweist ([X.] NStZ-RR 2002, 243). Der Tatrichter darfentlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder [X.] es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen.Er muß sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnissesentscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine [X.] beeinflussen (vgl. [X.]R StPO § 261 Einlassung 6; [X.] aaO § 261- 8 -Rdn. 28 m. w. N.). Der [X.] gebietet es nicht etwa, zugunsten [X.] Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das [X.] keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat ([X.] [X.]. [X.] NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; 2002, 2188, 2189). [X.] genügt das angefochtene Urteil [X.]) Für die Erteilung der vom [X.] angenommenen mündlichenGenehmigung enthalten die Urteilsgründe keine konkreten Anhaltspunkte.Sie ist nicht von der Einlassung des Angeklagten Dr. D erfaßt, dereine schriftliche Genehmigung vom 21. Januar 1997 behauptet hat. Eine sol-che ist aber nach der insoweit fehlerfrei gebildeten Überzeugung des Land-gerichts gerade nicht erfolgt. Der Angeklagte hat die schriftliche Genehmi-gung unter Bezugnahme auf eine Anweisung des Ministers von seiner Se-kretärin am 22. April 1997 auf den 21. Januar 1997 zurückdatieren [X.]) Das [X.] hat in diesem Zusammenhang selbst ausgeführt,das Erteilen einer mündlichen Genehmigung sei nach den getroffenen Fest-stellungen —außerordentlich ungewöhnlich und auch in der ministeriellen [X.] eine von der Regel abweichende Ausnahme gewesenfi ([X.]). [X.] erscheint eine mündliche Genehmigung, weil ein Aktenver-merk hierüber nicht vorhanden ist, obwohl —die Angeklagten ... [X.] (wären), die erteilte Genehmigung durch Anlage eines Aktenver-merks aktenkundig zu machenfi ([X.] ist auch, daß die spätere schriftliche Genehmigung nichtnur rückdatiert ist, sondern darüber hinaus offenbare Unrichtigkeiten enthält.Es wird darin die Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit einerEinsturzgefahr für das Backhaus gerechtfertigt ([X.]), wohingegen tat-sächlich im [X.] 1996 der alte Backofen zu verfallen drohte ([X.] zwei neue Backöfen im nicht genutzten Teil des [X.] werden sollten; mit den entsprechenden Sanierungs- und [X.] -ten hatte die Firma [X.]im November 1996 bereits begonnen ([X.]. 12, 13).Mit der Gesamtheit dieser Auffälligkeiten und Widersprüche setzt sichdas [X.] nicht hinreichend auseinander. Nachvollziehbare Gründe,weshalb von der an sich gebotenen Schriftform abgewichen worden sein soll,sind dem Urteil nicht zu entnehmen.c) Die Erteilung einer Genehmigung setzt regelmäßig einen zuvor ge-stellten Antrag voraus, zumindest aber eine Absichtserklärung, sich einesentsprechenden Vorhabens anzunehmen. Die Genehmigung soll [X.] dem 21. Januar 1997 erteilt worden sein, die Vorstandsmitglieder [X.] haben aber nach den Urteilsfeststellungen [X.] auch insoweit entgegender Einlassung des Angeklagten [X.] [X.] erst am 12. März 1997den Förderantrag blanko unterschrieben. —Vorstellungen zu Einzelheiten be-züglich des Umfangs und der Anzahl der zuwendungsfähigen Fördergegen-stände bestanden bei den Vorstandsmitgliedern zu diesem Zeitpunkt [X.]). Daß die Vorstandsmitglieder [X.]und De bereits [X.] Januar 1997 eine entsprechende Willensbekundung für den Verein ab-gegeben und [X.] bei der Bedeutung des Projekts für den Verein folgerichtig [X.]im Vereinsvorstand zeitnah erörtert hätten, ergeben die Urteilsgründe nicht.d) Gegenstand des [X.] waren unter anderem Umbauar-beiten der Firma [X.]an dem für die Backstube bestimmten Gebäude. [X.] Arbeiten wurde am 29. November 1996 begonnen, nachdem ein [X.] Leistungsangebot an die [X.], die den [X.] des Angeklagten [X.] bewirtschaftete und der [X.] und der Bruder dieses Angeklagten angehörten, gerichtet [X.]. Das Angebot wurde für die GbR am 9. Dezember 1996 schriftlich ange-nommen. Die der GbR am 27. Januar 1997 erteilte [X.] überca. 27.000 DM wurde entsprechend der Aufforderung durch die GbR am3. Februar 1997 erneut ausgestellt und an den Förderverein gerichtet, —[X.] 10 -sen Vorstand bis dahin einen eigenen Auftrag an die Firma [X.]nicht aus-gesprochen hattefi ([X.]). Auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997wurde beschlossen, die an den Förderverein gerichtete Rechnung zu [X.]. —Den anwesenden Vorstandsmitgliedern war klar, daß der [X.] mit dieser Entscheidung in die Rechtsposition des Vertragspartners fürdie durchgeführten Umbauarbeiten und in die Zahlungsverpflichtung gegen-über dem Bauunternehmer [X.]eintrat. Das war auch [X.] ([X.]. 14). Das Urteil verhält sich nicht ausreichend dazu, aufgrund welcher Um-stände für Arbeiten, die für einen anderen Auftraggeber, die [X.], teilweise sogar bereits ausgeführt waren, dem Förderverein überhaupteine Genehmigung zu einem vorzeitigen Maßnahmebeginn hätte erteilt wer-den können.e) Die Urteilsgründe setzen sich auch nicht näher mit der Frage [X.], ob überhaupt schon im Vorfeld eines dann zunächst noch undetail-liert und pauschal gestellten [X.] eine Zustimmung zur [X.] haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns erteiltwerden kann oder ob nicht vielmehr bereits die Genehmigung des vorzeiti-gen Beginns konkretere Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte (vgl. [X.]. 1996, 307). Ebenso wird nicht deutlich, ob einem Antrag,dem keine zivilrechtliche Grundlage für den Betrieb der Backöfen durch [X.], etwa ein Pachtvertrag, zu entnehmen war, nach Maßgabe des [X.] überhaupt eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushalts-rechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns hätte erteilt werdenkönnen.2. Das [X.] hat eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 263,266 StGB darüber hinaus aus rechtlichen Gründen auch für den [X.], daß eine Genehmigung zum vorzeitigen Beginn des Projekts erst [X.] April 1997 erteilt worden wäre. Dabei wird zutreffend erkannt, daß [X.] Nr. 1.3 [X.] zu § 44 [X.] eine Zuwendung ohne Ausnahmegenehmi-gung nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil nur solche Projekte gefördert- 11 -werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Das Verhalten der [X.] hätte jedoch nicht zu einem Nachteil für den Haushalt des [X.] geführt, weil die Geldmittel ihrem haushaltsrechtlich festgeleg-ten Zweck entsprechend eingesetzt worden seien und die durch Einsatz deröffentlichen Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig gewesen sei.a) Diese Erwägungen greifen zu kurz. Zwar begründet nicht jeder [X.] gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil (vgl.[X.]St 43, 293, 297; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48 S. 6;[X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 44;Tröndle/[X.], StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 64). Aber auch wenn der Mit-teleinsatz [X.] wie vom [X.] hier angenommen [X.] den vorgegebenenZwecken entspricht und die durch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegen-leistung gleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somit auch [X.] gegeben sein. Abgesehen von dem hier, soweit ersichtlich, nichtvorliegenden Fall, daß durch eine [X.] eine wirtschaftlichgewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommt dies dann in Betracht,wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegen-der Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand [X.] seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird ([X.] aaO). Diehaushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlich nur nicht begonnene [X.] Subventionen zu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des [X.]. Dieser kann so bei der Vergabe von [X.] durch einen vorherigen, möglicherweise wirtschaftlich [X.] von Mitteln durch den Subventionsantragsteller die Subventionswür-digkeit eines Projekts, insbesondere auch im Vergleich zu anderen förde-rungswürdigen Projekten und unter Berücksichtigung der Gesamtheit der [X.] stehenden Fördermittel, sachlich prüfen.Dem Grundsatz der Förderung lediglich nicht begonnener Projektekommt daher nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zu. Weraber die (materiellen) Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention- 12 -nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch; wie nahe sein Handeln dem [X.] Motiv sonst kommt, ist ohne Bedeutung. Wird die [X.] staatliche Stelle durch Täuschung veranlaßt, den in Wahrheit nicht beste-henden Anspruch zu erfüllen, so wird dadurch die Staatskasse in Höhe derunberechtigten Leistung geschädigt (vgl. [X.]St 19, 37, 44 f.; 31, 93, 95 f.;Tröndle/[X.] aaO § 263 Rdn. 81). Ein Vermögensnachteil könnte bei die-ser Sachlage allenfalls dann verneint werden, wenn dem Förderverein [X.] eine Ausnahmegenehmigung zum vorherigen Beginn mit dem zu för-dernden Projekt zu erteilen und ihm danach die [X.] zweifels-frei zu gewähren gewesen wären. Bei dem hier festgestellten konkretenVorlauf verstand sich solches aber nicht etwa von selbst; vielmehr hätte [X.] insbesondere die Erteilung der Ausnahmegenehmigung eher als fern-liegend angesehen werden müssen.b) Vorliegend kommt zudem eine Nachteilszufügung durch die Verrin-gerung zweckgebundener Mittel ohne vollständige Zweckerreichung in Be-tracht (vgl. [X.]St 43, 293, 297 f.). Mit der gewährten Subvention sollte nachder zum [X.] erlassenen Verwaltungsvorschrift ein weiterer wirt-schaftspolitischer Zweck verfolgt werden. Nur solche mit dem allgemeinenSubventionszweck übereinstimmende Vorhaben sollen gefördert werden, dieder [X.] noch nicht begonnen hat, um dadurch einegrößtmögliche Nachfrage nach Wirtschaftsgütern zu erzielen. Dieser Zweckkönnte verfehlt worden sein, weil der Angeklagte [X.] zwei neueBacköfen bereits als Spende für den Förderverein eingeworben hatte.c) Schließlich ist ein Schaden bzw. Vermögensnachteil auch nicht et-wa [X.] wie die Verteidigung meint [X.] deshalb zu verneinen, weil der Zuwen-dungsbescheid später nicht widerrufen worden i[X.] Für die Gewährung einerSubvention und ihre Zurückforderung können unterschiedliche Vorausset-zungen gegeben sein. Die Zurückforderung kann aus ganz anderen legalenMotiven [X.] hier etwa, weil entstandene Arbeitsplätze nicht gefährdet werden- 13 -sollten (vgl. [X.]) [X.] als aufgrund eines ursprünglich bestehenden An-spruchs auf [X.] unterbleiben.3. Letztlich ist auch die Erwägung des [X.] nicht tragfähig, ei-ne Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB komme nicht [X.], weil der Förderverein nicht als Betrieb oder Unternehmen angese-hen werden könne. Unter Betrieb oder Unternehmen ist die nicht nur vorü-bergehende Zusammenfassung mehrerer Personen unter Einsatz [X.] in gewissem räumlichen Zusammenhang unter einer Leitung zurErreichung eines bestimmten, nicht stets wirtschaftlichen Zweckes zu verste-hen. Auf die rechtliche Form und die Absicht der Gewinnerzielung kommt [X.] nicht an (vgl. [X.] in [X.]. § 264 Rdn. 38 f.; [X.]/[X.] aaO § 264 Rdn. 11 und § 14 Rdn. 8). Auch ein eingetragener Ver-ein wie der Förderverein D /M e.V. kann deshalb Betrieb oder Unter-nehmen sein.Sofern der Förderverein das Projekt —Wiedereinrichtung und Betrei-bung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschafts-pflegefi tatsächlich betrieben hat [X.] wofür sprechen könnte, daß auf der [X.] vom 12. März 1997 in den Vertrag mit dem Bauunternehmer[X.]eingetreten wurde ([X.]) [X.] ist eine Strafbarkeit nach § 264 [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen. Sollte dagegen der [X.] überhaupt nicht beabsichtigt gehabt haben, das Projekt zu betreiben,sondern sollte dies mit einer Betreibergesellschaft der Familie [X.] erfolgen [X.] wofür sprechen könnte, daß der Angeklagte [X.] auf [X.] vom 11. September 1996 erklärte, die —[X.] das Projekt —[X.] und [X.] übernehmen ([X.] 11)und daß Ehefrau und Tochter des Angeklagten noch im Jahre 1997 [X.] gründeten, die das Projekt übernahm ([X.] 20, 21) [X.] kommt Straf-barkeit aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. § 264 StGB kann auchanwendbar sein, wenn eine an sich nur für Betriebe und Unternehmen be-stimmte Subvention im Einzelfall für ein fingiertes Unternehmen erschlichen- 14 -wird (vgl. [X.] aaO § 264 Rdn. 44; [X.]/[X.] aaO § 264Rdn. 21 m. w. N.).[X.] Basdorf [X.]