Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.09.2013, Az. 6 AZR 121/12

Die [X.]arteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen [X.]artezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der [X.] (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine [X.]robezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei [X.]ochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in [X.], der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren [X.] zu 1. in [X.] eingesetzt, die den [X.] mit [X.]irkung zum 1. Juli 2010 an die [X.] hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren [X.] zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren [X.] zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren [X.] zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine [X.]räjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte [X.] vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den [X.] der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. [X.]eiter heißt es in dem [X.]:

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob [X.] Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der [X.]ürdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der [X.]robezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese [X.]ahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der [X.]artezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die [X.]artezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der [X.] ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der [X.]arteien ist durch die Kündigung der [X.] vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des [X.] ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.] unwirksam. Andere [X.] macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der [X.]eiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das [X.] habe seine [X.]rüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das [X.] hat vielmehr im [X.]ege der [X.] zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 [X.] rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 Z[X.]O unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 Z[X.]O und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das [X.]. Das Berufungsgericht hat insoweit den [X.] selbstständig nach allen Richtungen von [X.] zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der [X.]arteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. [X.] 25. Januar 2005 - [X.]/04 - zu [X.] 2 der Gründe).

2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem [X.] nur eine begrenzte [X.]rüfungskompetenz zu, die der des [X.] entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 Z[X.]O in § 513 Abs. 1 Z[X.]O. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das [X.] weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses ([X.] - [X.]) vom 27. Juli 2001 ([X.]) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden ([X.] 14. Juli 2004 - [X.]/03 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]Z 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 Z[X.]O, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet ([X.]/[X.] 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen ([X.] 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu [X.] 2 [X.] (3) der Gründe, [X.]Z 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen ([X.] 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu [X.] 2 d [X.] (3) (a) der Gründe, [X.]Z 158, 295).

b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 Z[X.]O auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 Z[X.]O die [X.]rüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des [X.] beschränkt ([X.]/[X.] RdA 2002, 140, 154; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen [X.] beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die [X.]ahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen ([X.] 14. Juli 2004 - [X.]/03 - zu [X.] 1 a [X.] und [X.] 1 b aa und [X.] der Gründe, [X.]Z 160, 83; [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GM[X.]/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

[X.]. Das [X.] hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.] als unwirksam angesehen.

1. Das [X.] hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der [X.] in [X.] gebildete Betriebsrat für die in [X.] beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der [X.]flichten der [X.] aus § 102 [X.] unwirksam sein (vgl. [X.] 8. Januar 1980 - 6 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der [X.] vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 [X.].

a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen [X.]artezeit des § 1 KSchG erfolgt.

b) Auch in der gesetzlichen [X.]artezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem [X.]ortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 [X.], wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem [X.] abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen ([X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe).

c) Bei einer Kündigung in der [X.]artezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen [X.] herleitet ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen [X.] maßgeblich sind. Diesen [X.] hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann ([X.] 23. Februar 2012 - 2 [X.] 773/10 - Rn. 30). [X.] der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. [X.] 22. September 1994 - 2 [X.] 31/94 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 78, 39).

[X.]) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei [X.]artezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. [X.] 8. September 1988 - 2 [X.] 103/88 - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.]E 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen [X.]erturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen ([X.] 18. Mai 1994 - 2 [X.] 920/93 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 [X.] nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des [X.]erturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des [X.] nach § 102 [X.] sein [X.]erturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu [X.] oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der [X.]robezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ ([X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ ([X.] 18. Mai 1994 - 2 [X.] 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

d) Liegen dem subjektiven [X.]erturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die [X.]artezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen [X.] bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven [X.]erturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das [X.]erturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der [X.]flichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 [X.] bei Kündigungen innerhalb der [X.]artezeit, die auf subjektive [X.]erturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 [X.] mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der [X.]artezeit in einer [X.]eise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des [X.] Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

aa) Die [X.]artezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die [X.]artezeit hinaus fortsetzen wollen ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 26). In der [X.]artezeit besteht [X.] auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen [X.]artezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser [X.]rüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen ([X.] 23. April 2009 - 6 [X.] 516/08 - Rn. 23, [X.]E 130, 369 ). Die während der [X.]artezeit grundsätzlich bestehende [X.] des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des [X.]es entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die [X.] des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

(1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 102 [X.] Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. [X.]/[X.] 10. Aufl. § 102 [X.] Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. [X.] 21. September 2000 - 2 [X.] 385/99 - zu B [X.] 3 b der Gründe; A[X.]S/[X.] 4. Aufl. § 102 [X.] Rn. 109a).

(2) Der erst nach Ablauf der [X.]artezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 [X.] gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen [X.]irksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der [X.]rozesssituation bezweckt § 102 [X.] nicht ([X.] 26. Januar 1995 - 2 [X.] 386/94 - zu [X.] 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der [X.]artezeit zu messen (vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 26; [X.] ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der [X.]artezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven [X.]erturteil beruhenden Kündigung in der [X.]artezeit nur dieses [X.]erturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren [X.] haben (vgl. bereits [X.] 18. Mai 1994 - 2 [X.] 920/93 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in [X.]irklichkeit nicht das [X.]erturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

(a) [X.]erturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. [X.] 18. Mai 1994 - 2 [X.] 920/93 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein [X.]erturteil gegenüber dem Betriebsrat zu [X.] oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares [X.]erturteil stützt (vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 26).

(b) Gleichwohl werden [X.]erturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner [X.] Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits [X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem [X.]erturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die [X.]robezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

(c) [X.]ird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives [X.]erturteil gestützt, ist strikt zwischen dem [X.]erturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden [X.] zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das [X.]erturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

[X.]) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der [X.]artezeit bestehenden, aus Art. 12 GG (vgl. [X.] 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in [X.]irklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits [X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. [X.] 22. September 1994 - 2 [X.] 31/94 - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.]E 78, 39).

cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem [X.]erturteil und dem [X.] dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem [X.] abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten [X.]erturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den [X.] des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu [X.] 13. Juli 1978 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 a der Gründe, [X.]E 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 [X.] auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen (vgl. [X.]/[X.] 10. Aufl. § 102 [X.] Rn. 94; [X.] in [X.] [X.] 13. Aufl. § 102 Rn. 107; A[X.]S/[X.] 4. Aufl. § 102 [X.] Rn. 137 und [X.]/[X.] aaO nehmen insoweit eine [X.]flicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des [X.] vom 13. Juli 1978 (- 2 [X.] - [X.]E 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 [X.] 920/93 - [X.]E 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 [X.] 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen [X.]erturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

e) Die [X.]ürdigung des [X.], die von der [X.] angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven [X.]ertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener [X.]ahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der [X.]robezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der [X.]artezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die [X.]artezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

[X.]) Diesen Tatsachenvortrag hat das [X.] seiner rechtlichen [X.]ürdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen [X.] 24. Februar 2011 - 6 [X.] 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die [X.]artezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im [X.]rozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem [X.] unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der [X.]artezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 [X.] 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der [X.]artezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem [X.]illen entspreche (vgl. [X.] Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das [X.] noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven [X.]ertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer [X.] Gebrauch zu machen.

f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. [X.] 20. Juni 2013 - 6 [X.] 805/11 - Rn. 38).

3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt [X.] 23. Februar 2012 - 2 [X.] 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

[X.]I. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 Z[X.]O). Die Klägerin macht keine weiteren [X.] der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die [X.]arteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung [X.] 24. Oktober 1996 - 2 [X.] 874/95 - zu [X.] 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die [X.]artezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der [X.]artezeit grundsätzlich bestehenden [X.], die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. [X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der [X.]artezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der [X.]artezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser [X.] hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 Z[X.]O die Kosten des Verfahrens zu tragen.