Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2013, Az. IX ZR 109/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]

Verkündet am:

18. April 2013

Kirchgeßner

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 155 Abs. 1; [X.] § 9
Abs. 1 und 2
Die Pflicht des [X.], von den Einnahmen die Liquidität zurückzubehal-ten, die für Ausgaben der Verwaltung vorgehalten werden muss, und nur Verpflich-tungen einzugehen, die unter Berücksichtigung solcher Rückstellungen aus den be-reits vorhandenen Mitteln erfüllt werden können, schützt die [X.] nur vor einer nicht ranggerechten Verteilung von [X.].
[X.], Urteil vom 18. April 2013 -
IX [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
21. Februar 2013
durch [X.] [X.],
[X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 12.
Zivil-senats des [X.] vom 28.
Februar 2012
vollen Umfangs
und das Urteil der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 18.
Februar 2011 teilweise aufgehoben, soweit dort zu seinem Nachteil erkannt worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger insgesamt 30.072,35

nebst Zinsen von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.
September 2009 zu zahlen. Ihre Anschlussberufung ge-gen das landgerichtliche Urteil wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen mit [X.] von einem Viertel
der außergerichtlichen Kosten erster In-stanz, die dem Kläger zur Last fallen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Kläger wurde am 15.
November 2004 zum Zwangsverwalter von fünf Grundstücken der Schuldnerin
bestellt, die monatlich zusammen rund 23.000

Mieteinnahmen erbrachten. [X.] Gläubigerin des Verfahrens war die dinglich an dem Grundbesitz nachrangig gesicherte Beklagte. Im Juli 2006 vergab der Kläger Aufträge zur Renovierung der Treppenhäuser in den [X.], deren vereinbarte Werklöhne die damals vorhandene Masse bis auf knapp 3.000

Oktober 2006 verkaufte die Schuldnerin den zwangsverwalteten Grundbesitz zum Preis von 1.800.000

Aus dem Erlös wurden die Beklagte und eine vorrangige Grundpfandgläubigerin vollständig befriedigt. Das Zwangsverwaltungsverfahren hob das [X.] auf Antrag der Beklagten am 31.
Januar 2007 auf.

Auf Antrag des [X.]
vom 1. August 2007
setzte das [X.] am 7.
Oktober 2008 seine [X.] nebst Erstattung von Auslagen und Umsatzsteuern auf zusammen 70.702,74

damit verbrauchten Masse entnahm der Kläger hierauf 2006 einen Vorschuss von 10.923,52

.706,87

.
Wegen restlicher 30.072,35

Das [X.] hat die Beklagte
in Höhe von 15.063,17

weitergehende Klage hat es infolge des hilfsweise aufgerechneten Schadens-ersatzanspruchs unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Beklagten abgewiesen. Das [X.] hat die Klage auf die [X.] vollen Umfangs abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seinen bisherigen Sachantrag weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte schulde die [X.] Vergütung nicht, weil ihr der
Kläger in gleicher Höhe nach §
154 Abs.
1 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet sei. Der Kläger habe es versäumt, die Renovierung der Treppenhäuser vom Vollstreckungsgericht genehmigen zu lassen, weil die hierfür entstehenden Ausgaben nicht neben den Kosten
des Verfahrens einschließlich seiner eigenen Vergütung aus den vorhandenen Mit-teln gedeckt werden konnten. Gehe der Zwangsverwalter entgegen §
9 Abs.
2 [X.] Verpflichtungen ein, die aus bereits vorhandenen Mitteln nicht zu erfül-len seien, könne das Folgen für seinen Vergütungsanspruch haben. Anders als das [X.] Hamm ([X.] 1991, 358 zur Zwangsverwalterverord-nung vom 16.
Februar 1970) vertreten habe, schütze diese Amtspflicht den [X.] Gläubiger, der für den ungedeckten Vergütungsanspruch
hafte. [X.] der Kläger in dieser Lage pflichtgemäß nach §
10 Abs.
1 Nr.
3 [X.] die Zustimmung des Vollstreckungsgerichts beantragt, so wäre diese versagt [X.], weil die nach §
10 Abs.
2 [X.] angehörte Beklagte der Auftragsvergabe widersprochen hätte.
Soweit der Kläger dies bestritten habe, sei er beweisfällig. Unter diesen Umständen hätten die vorhandenen Mittel genügt, um den Vergü-tungsanspruch des [X.] voll zu befriedigen. Entgegen der Ansicht des [X.] treffe die Beklagte auch kein Mitverschulden an dem entstande-4
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nen Schaden; denn sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger von der be-vorstehenden Aufhebung der Zwangsverwaltung zu benachrichtigen.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

1.
In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass der betreibende Gläubiger für die festgesetzte Vergütung des Zwangsverwal-ters haftet, wenn die Summe aus der verwalteten Masse nicht oder nicht mehr entnommen werden kann ([X.], Urteil vom 17. Juni 2004 -
IX
ZR 218/03, WM
2004, 1590, 1591 unter II.
1. e;
Beschluss vom 2.
Juni 2005 -
V
ZB 8/05,
[X.] 2005, 85, 86
unter 2.
a). Davon ist zutreffend auch das Berufungsge-richt ausgegangen. Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner, dass das [X.] die Amtspflicht des Verwalters gemäß §
9 Abs.
2 [X.], nur [X.] einzugehen, die aus bereits vorhandenen Mitteln erfüllt werden können, als gläubigerschützend angesehen hat. Es geht hier nicht nur um die Sicherstellung der [X.], mithin eine Obliegenheit im Ei-geninteresse (so aber [X.], aaO). Zwar ist auch der Fall vorstellbar, dass ein betreibender Gläubiger nachher die ausstehende Vergütung des [X.] nicht mehr aufbringen kann und so gesehen die [X.] entsprechender Masseteile dessen eigenem Schutz
dient. Näher liegt aber die Gefahr, dass Masse an einen anderen Gläubiger verteilt worden ist, die nach §
9 Abs.
1 [X.] für die Ausgaben der Verwaltung zurückzubehalten gewesen wäre, wenn man ihre Inanspruchnahme durch anderweitige Verpflich-tungen in Betracht zieht. Dann kann die Vergütungslast aufgrund seiner Sub-sidiärhaftung wirtschaftlich einen betreibenden Gläubiger treffen, der bei 6
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pflichtmäßigem Verhalten des [X.] hiervon verschont geblieben wäre.
Schutzzweck des §
9 Abs.
1 und 2 [X.] ist deshalb die Sicherung [X.] ranggerechten Verteilung der [X.] unter Berücksich-tigung der nach §
155 Abs.
1 [X.] vorrangigen Ausgaben der Verwaltung und Kosten des Verfahrens.

2. Trotz seines richtigen Ausgangspunktes hat das Berufungsgericht in der Subsumtion des Einzelfalls die Umstände nicht vollständig gewürdigt, die hier einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen schuldhafter Verur-sachung der subsidiären Haftung für die [X.] gegen den Kläger ausschließen. Der Kläger hat im Verlauf der Zwangsverwaltung an die der Beklagten vorgehende Grundpfandgläubigerin 291.000

die Beklagte selbst im Jahre 2006 51.000

.
Von diesen an die Beklagte geflos-senen Zahlungen hätte der Kläger nach §
155 Abs.
1 [X.], §
9 Abs.
1 [X.] weitere Beträge einbehalten und für die Deckung seines noch nicht festgesetz-ten Vergütungsanspruchs zurückstellen müssen. Dasselbe gilt auch für die Ausgaben, mit denen die Verwaltung für sachgerechte und zur Ertragssiche-rung gebotene Gebäuderenovierungen nach §
152 Abs. 1 [X.] rechnen [X.]. Wäre der Kläger so verfahren, hätte er aus der Verwaltung an die Beklagte nach §
155 Abs.
2 [X.] und dem geltenden Teilungsplan keine oder nur ent-sprechend verringerte Überschüsse auskehren können. Da die Beklagte mit ihrem Recht an den zwangsverwalteten Grundstücken innerhalb der [X.] 4 erst an zweiter Stelle stand, ging dieser Ausfall gemäß §
11 Abs.
1 [X.] nach Maßgabe des beschlossenen [X.] zu ihren Lasten. Sie hätte bei pflichtmäßigem Verhalten des [X.] den jetzt von ihr eingeforderten [X.] aus der [X.] nicht erhalten. Das gleiche Vermögensopfer wird ihr mit der Klage jetzt nachträglich abverlangt. Sie stünde bei rechtmäßigem Verhalten des [X.] im Ergebnis
der Zwangsver-8
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waltung nicht besser. Einen Masseverteilungsschaden hat die Beklagte mithin nicht erlitten. Nur unter dieser Voraussetzung könnte sie je nach Umständen die Verwalterhaftung gemäß §
154 [X.] dem Vergütungsanspruch des [X.] entgegenhalten. Sofern [X.] ([X.], 20.
Aufl., §
153 Anm.
6.6), auf den sich die Beklagte berufen hat, diese Rechtsfolge ganz allgemein vertreten sollte, wenn der Verwalter genügende Rückstellungen aus der Zwangsverwaltungs-masse für seinen Vergütungsanspruch versäumt hat, geht dies über den Schutzzweck der berührten Amtspflicht hinaus.

3. Hätte die erstrangige Gläubigerin durch Zahlung des [X.] mehr erhalten, als ihr nach §
155 [X.] aus der Zwangsverwaltung gebührte, so [X.] die Beklagte dies nach §
878 Abs.
2 ZPO im Wege der Bereicherungsklage geltend machen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
April 2001 -
IX
ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478 unter II.
3.
a). Da sich dieser Anspruch im Streitfall gegen eine [X.] richtet und mit einem Ausfall nicht gerechnet zu werden braucht, könnte auch in diesem Fall nach wertender Betrachtung ein
Massever-teilungsschaden der Beklagten
im Zwangsverwaltungsverfahren
verneint wer-den. Ihr braucht deshalb auch keine Gelegenheit gegeben zu werden, ihren Sachvortrag im Hinblick auf die Folgenbeseitigung eines solchen Verteilungs-fehlers noch zu ergänzen.

4. Nach diesen Gegebenheiten hätte das Vollstreckungsgericht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Zustimmung zu den beabsichtigten Treppenhausrenovierungen trotz Widerspruchs der Beklagten aus Gründen des [X.] nicht verweigern dürfen, wenn der Kläger es nach §
10 Abs.
1 Nr.
3 [X.] mit der geplanten Ausgabe befasst hätte.
Denn ein [X.] im Schutzbereich der verletzten Amtspflicht war [X.].
Es ist in diesem Zusammenhang wie in der Rechtsberaterhaftung 9
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auch ohne Belang, wie das Vollstreckungsgericht im Falle seiner Befassung tatsächlich entschieden hätte, sondern zu prüfen ist, wie es richtigerweise hätte entscheiden müssen. Dies ist eine Rechtsfrage, so dass es auf den vom [X.] vermissten Beweisantritt des [X.] nicht ankommt.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO). Die Sache ist zugunsten des [X.] spruchreif, weil die Rechtsverteidigung der Beklagten gegen den festgesetzten [X.] insgesamt unerheblich ist und diese Beurteilung von keiner weiteren Sachaufklärung mehr abhängt.

1.
Der Kläger war nicht verpflichtet, die Zustimmung des [X.]s zu den Treppenhausrenovierungen nach § 10 Abs.
1 Nr.
5 [X.] herbeizuführen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Maßnah-men ihrer Art nach die Grenze der gewöhnlichen Unterhaltung überschritten haben; sie lagen nach der Höhe des Aufwandes zudem weit unterhalb der Schwelle von 15
v.H.
des Verkehrswertes, die §
10 Abs.
1 Nr.
5 [X.] nennt. Eine entsprechende Pflichtverletzung ist daher dem Kläger nicht anzulasten.

2. Die Revisionserwiderung verteidigt das Berufungsurteil ohne Erfolg mit dem Vorbringen der Beklagten, sie hätte sich bei der Verteilung des Veräuße-rungserlöses nach freihändiger Verwertung des zwangsverwalteten Grundbe-sitzes schadlos halten können, wenn der Kläger Mieteinnahmen der Zwangs-verwaltung für seine Vergütung zurückgestellt und dementsprechend weniger Masse an die Beklagte verteilt hätte. Nach dem Verhalten des [X.] habe sie 11
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dort tatsächlich die noch offenen Kosten des Zwangsverwaltungsverfahrens nicht gedeckt.

a) Dieser
Verteilungsschaden bei der [X.] liegt außer-halb des Schutzzwecks der auf das Zwangsverwaltungsverfahren
bezogenen Amtspflichten, wie die Revision der Beklagten zutreffend entgegenhält. Die [X.] war
rechtlich nicht gehindert, ihre Zwangsverwaltungskosten bei der [X.] und Ablösung ihres Grundpfandrechts geltend zu machen. Sie wirft dem Kläger im [X.] daher vor, ihren Schaden dadurch verursacht zu haben, dass er sie über den Stand seiner Zwangsverwaltung nicht rechtzeitig und vollständig unterrichtet habe. Zu dieser Unterrichtung wür-de nach Ansicht der Beklagten auch ihre Anhörung nach §
10 Abs.
2 [X.] geführt haben, wenn der Kläger die Zustimmung des Vollstreckungsgerichts
für die Vergabe der Treppenhausrenovierungen eingeholt hätte. Der Kläger brauchte ein solches Verfahren aber nicht einzuleiten, um auf diesem Wege der Beklagten die kurzzeitige Unterdeckung der [X.] für alle Ausgaben der Verwaltung anzuzeigen. Hätte der Kläger für seine voraussichtli-che Restvergütung Rückstellungen gemacht und die Verteilung der [X.] hierfür hinausgeschoben, so wäre ohnehin ein vollstre-ckungsgerichtliches Zustimmungsverfahren nicht in Betracht gekommen. Diese Rückstellungen musste der Kläger aber nicht machen, um die Beklagte vor Fehlern bei der Berechnung ihrer Ablöseforderung für die Bewilligung zur Lö-schung ihres Grundpfandrechts zu bewahren.

Die Zwangsverwaltung war überdies selbst für die nachrangige Beklagte trotz der Ausgaben der Verwaltung weiterhin profitabel. Sie konnte nach Ablauf von zwei Monaten trotz der Kosten für die Renovierungsarbeiten in den Trep-penhäusern und Deckung der [X.] wieder mit Zahlungen 14
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auf ihre [X.] rechnen. Sollen die Vorschriften der §
9 Abs.
2, §
10 Abs.
1 Nr.
3 [X.] den betreibenden Gläubiger auch vor unwirtschaftlichen Vollstreckungskosten schützen und ihm Gelegenheit geben, den Antrag auf Zwangsverwaltung zurückzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004, aaO zur Zwangsverwalterverordnung vom 16.
Februar 1970), was hier offenbleiben kann,
so war auch dieser Schutzzweck im Streitfall folglich nicht berührt.

Zu einer Warnung der Beklagten außerhalb des Zustimmungsverfahrens und seiner allgemeinen Berichtspflicht an das Vollstreckungsgericht hatte der Kläger gleichfalls keine Veranlassung. Er mag zwar Kenntnis davon gehabt ha-ben, dass zwischen der Vollstreckungsschuldnerin und Dritten Kaufvertragsver-handlungen über den zwangsverwalteten Grundbesitz schwebten. Der Kläger wusste aber nicht davon, dass das Grundpfandrecht der Beklagten abgelöst werden sollte. Bereits das [X.] hat in diesem Zusammenhang der [X.]n (als Mitverschulden) zur Last gelegt, dass sie den Kläger davon nicht in Kenntnis gesetzt und sich nach dem aktuellen Stand des [X.] erkundigt hat. Dazu hatte die Beklagte triftigen Grund, weil der Klä-ger sie mit Schreiben vom 18.
Dezember 2006 über die Kosten der [X.] unterrichtet hatte, sein Jahresbericht für 2006 erst am 12.
Juni 2007 erstattet und die abschließende Festsetzung der Verwaltervergütung erst mit Schreiben vom 1.
August 2007 beantragt worden ist.
Wenn die Beklagte eine Erkundigung für unnötig erachtete, weil sie nach einer eigenen Über-schlagsberechnung, deren Grundlagen überholt waren, annahm, in der [X.] seien noch etwa 40.000

[X.] übrig,
so kann sie die Folgen haftungsrechtlich nicht dem Kläger zur Last legen. Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ist von daher gleichfalls nicht geboten. Sie könnte
sonst nötig sein, weil die Beklagte, ohne bisher darauf hingewiesen worden zu sein, nicht vorgetragen hat, wann 16
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und mit welchem Inhalt sie die Ablösung ihres Grundpfandrechts vereinbart hat. Das wäre für einen Ersatzanspruch, der sich auf den Ablöseschaden stützt, zwingend erforderlich gewesen.

b)
Noch aus weiterem Grund ist ein möglicher Schaden der Beklagten durch Hinnahme eines ungenügenden Ablösebetrages für die Löschung ihres Grundpfandrechts ungeeignet, die Durchsetzung des [X.] nach §
242 BGB zu hindern. Entsprechend §
390 BGB gewährt diese Einwendung nur ein Anspruch, der materiell einredefrei besteht. So läge es hier jedoch nicht. Soweit die Kosten des Zwangsverwaltungsverfahrens aus der Masse nicht ge-deckt sind, hat die Beklagte nach §
788 ZPO Anspruch gegen die [X.] auf Erstattung der Kosten (vgl. [X.], aaO S.
1590 unter II.
1.
c). Sie wäre auf die Einrede des [X.] verpflichtet, ihm diesen Anspruch

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im Wege der Vorteilsausgleichung abzutreten, um mit einem eigenen Scha-densersatzanspruch gegen seine Vergütungsforderung aufrechnen zu können. Ein solches Angebot fehlt.

Kayser
Raebel
Gehrlein

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.02.2011 -
3 O 1747/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.02.2012 -
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