Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2014, Az. 4 StR 377/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 377/14

vom
23. Oktober
2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 23.
Oktober 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
357
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten M.

S.

wird das
Urteil der [X.] des [X.] bei dem [X.] vom 27.
März 2014 im Ausspruch über den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
2.
Auf die Revision des Angeklagten E.

S.

wird das
vorgenannte Urteil, auch soweit es den Mitangeklagten
A.

S.

betrifft, dahin geändert, dass
a)
der Angeklagte E.

S.

wegen Beihilfe zum uner-
laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen der unerlaub-ten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt ist,
b)
der Angeklagte A.

S.

wegen unerlaubten Han-
deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit zwei Fällen der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt ist.
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3
-
3.
Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
4.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten M.

S.

wegen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 5.000

.

S.

hat es wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren verurteilt. Gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten A.

S.

hat das [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Mona-ten und den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 5.000

die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben, auch bezüglich des Mitangeklagten A.

S.

, den aus der Entscheidungsformel
ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2
StPO.
1
-
4
-
1.
Die den Angeklagten M.

S.

betreffende Verfallsanordnung
hat keinen Bestand.
Das [X.] hat die Anordnung wie folgt [X.] Angeklagte M.

S.

hat, als er allein gehandelt hat, für 2.000,00

und gemeinsam mit dem Angeklagten P.

jeweils für 3.700,00

angemessen, dass auch insoweit zumindest ein Betrag in Höhe von 5.000,00

gemäß §§
73, 73a StGB dem Verfall unterliegt. Diese Ausführungen lassen auch im Zusammenhang mit den sonstigen Urteilsfeststellungen nicht erken-nen, wie das [X.] den Verfallsbetrag ermittelt hat, ob er auf einer Be-rechnung oder auf einer Schätzung (§
73b StGB) beruht. Zwar hat das Land-gericht im Fall
2 festgestellt, dass der Angeklagte das für 2.000

Kokain mit einem Gewinn von ca. 300 bis 400

dürfte er 2.300 bis 2.400

9 der Urteilsgründe wurde hingegen das gemeinsam mit dem Mitangeklagten P.

für 3.700

Kokain teilweise von P.

gewinnbringend verkauft; der Gewinn betrug ca. 700

pro Person.
Diese Ausführungen lassen auch unter Berücksichtigung der geständi-gen Einlassung des Angeklagten nicht erkennen, ob er in diesem Fall an dem gesamten Erlös Mitverfügungsgewalt hatte

in diesem Fall würden der Ange-klagte und der Mitangeklagte P.

trotz einer möglichen späteren Aufteilung für
den Gesamtbetrag als Gesamtschuldner haften (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Juli 2011

3
StR
129/11 Rn.
15, [X.] 2011, 413, 414; [X.], StGB,
61.
Aufl.,
§
73 Rn.
16)

oder in welcher Höhe er ihm tatsächlich zugeflossen ist. Im Fall
10 der Urteilsgründe wurde das gemeinsam mit dem
Mitangeklagten P.

für 3.700

-
gerichts lässt sich auch nicht entnehmen, ob es bei der Bestimmung des Ver-2
3
4
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5
-
fallsbetrages etwa von der Härteregelung des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB Ge-brauch gemacht hat, was voraussetzen würde, dass der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Über den Verfall muss daher neu entschieden werden.
2.
Die Annahme materiell-rechtlich selbständiger Taten in den Fällen
5 und 6 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte E.

S.

am
9.
August 2013 auf Weisung des Mitangeklagten A.

S.

zu dem Liefe-

.

g Kokain, das A.

S.

zuvor mit der Absicht gewinnbringenden Weiterverkaufs bestellt hatte. Der An-geklagte E.

S.

brachte das Kokain nach B.

, verkaufte weisungs-
gemäß 100
g an verschiedene Abnehmer und lagerte 95
g zu Hause (Fall
5 der Urteilsgründe). Am 14.
August 2013 begab er sich erneut im Auftrag von A.

S.

nach D.

in den [X.], wo er weitere 100
g Kokain von

.

zu sich nach Hause und
streckte es zusammen mit den noch vorrätigen 95
g Kokain
auf ca. 300
g
(Fall
6 der Urteilsgründe). A.

S.

versuchte in der Folgezeit, teils erfolgreich,
Teilmengen dieses Gemischs zu verkaufen.
Nach den von der Rechtsprechung des [X.] entwickelten Grundsätzen zur Bewertungseinheit ist
bei dieser Sachlage durch die (teilweise) Vermischung
der Rauschgiftmengen zur gemeinsamen Abgabe eine [X.] Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge des Mitangeklagten A.

S.

und wegen der Akzessorietät der
Beihilfe auch bei E.

S.

nur eine Tat der Beihilfe im Rechtssinne gege-
ben (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012

4
StR
99/12, [X.], 5
6
7
-
6
-
147, 148; Beschluss vom 27.
September 2011

4
StR
421/11, [X.], 24, 25 jeweils mwN). Die (einheitliche) Beihilfe des Angeklagten E.

S.

steht mit beiden Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit und verbindet diese zu einer einheitlichen Tat (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012

4
StR
99/12, [X.], 147, 148).
Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. §
265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als [X.] hätte verteidigen können. Die vom [X.] für angemessen erach-tete Gesamtstrafe hat als Strafe für das einheitliche Delikt Bestand. Der [X.] kann ausschließen, dass die [X.] bei umfassender Annahme von [X.] das Unrecht der Tat oder die Schuld des Angeklagten geringer bewertet hätte.
3.
Gemäß §
357 StPO erstreckt sich die Änderung des Schuldspruchs auf den
Haupttäter, den
Mitangeklagten A.

S.

. Der infolge der Bewer-
tungseinheit nur einmal verwirklichte Tatbestand des unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die zweimalige An-stiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge stehen nach der Rechtsprechung des [X.] zueinander in [X.] (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5.
November 1993

2
StR
534/93, [X.], 135; vom 22.
Oktober 1996

1
StR
548/96, [X.], 136).
Mit der Schuldspruchänderung entfällt die von der [X.] festge-setzte Einzelstrafe im Fall
6 von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstra-fe. Die Einzelstrafe im Fall
5 der Urteilsgründe von drei Jahren und sechs [X.] sowie die Gesamtstrafe können bestehen bleiben. Der rechtsfehlerfrei bewertete Unrechts-
und Schuldgehalt der Taten wird von der Änderung des 8
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Schuldspruchs nicht berührt. Der [X.] schließt aus, dass das [X.] vor dem Hintergrund der verbleibenden Einzelstrafen von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe und [X.] zwei Jahren Freiheitsstrafe auf eine nied-rigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
Die Schuldspruchänderung lässt die den Angeklagten A.

S.

be-
treffende Verfallsanordnung nach §§
73, 73a StGB unberührt.
4.
Der geringfügige Erfolg der Rechtsmittel gibt keinen Anlass, die Ange-klagten von den Kosten des Verfahrens und ihren Auslagen gemäß §
473 Abs.
4 StPO teilweise zu entlasten.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Mutzbauer
Bender
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