Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2006, Az. XI ZR 20/06

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]ZR 20/06 Verkündet am: 12. Dezember 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X[X.]Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]vom 12. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, [X.]Müller, Dr. Joeres, die Richterin [X.]und [X.]Grüneberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.]in [X.]vom 20. [X.]wird auf Kosten der Klägerin zurück-gewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt die Beklagten aus Bürgschaften in An-spruch. 1 Die Beklagten zu 1) bis 11) und zu 13) bis 15) sowie der Rechts-vorgänger der Beklagten zu 12) (im Folgenden: die Beklagten) beteilig-ten sich zum Zweck der Steuerersparnis als Kommanditisten an der U.

GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgen-den: U. ). Nach § 7 Nr. 3 n des Gesellschaftsvertrages durften Bank-kontokorrentkredite sowie mittel- und langfristige Darlehen, soweit sie insgesamt den Betrag von einer Million DM überschritten, nur mit Zu-stimmung der Gesellschafterversammlung aufgenommen werden. Die 2 - 3 - U. war Kommanditistin der [X.]

GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgenden: [X.] ) und bemühte sich um die Kapital-beschaffung für ein von dieser produziertes Musical. Der Geschäftsführer der U. und der [X.] verhandelte 1998 mit der

... bank und der Klägerin als Hausbank über zinsgünstige Darlehen aus Förderprogrammen. Da eine endgültige Finanzierung zunächst nicht zu-stande kam, wurde eine Zwischenfinanzierung erörtert.
Die Klägerin teilte den Beklagten und den weiteren Kommanditis-ten der U. mit Schreiben vom 16. Juli 1998 mit, es sei angedacht, der U. einen Kreditrahmen von 5.000.000 DM zur Verfügung zu stellen, wenn dieser durch Bürgschaften der Kommanditisten gesichert werde. Die Höhe der Bürgschaften solle sich an dem jeweiligen [X.]orientieren. Sie bat um Unterzeichnung und Rücksendung eines beige-fügten Bürgschaftsvordrucks sowie um Übersendung verschiedener Bo-nitätsunterlagen. Ferner wies sie darauf hin, dass der durch die Bürg-schaften der Kommanditisten gesicherte Kredit ausgezahlt werden kön-ne, obwohl die Gesamtfinanzierung des Musicals noch nicht gesichert sei. Ein Scheitern der Gesamtfinanzierung werde zur Inanspruchnahme aus den Bürgschaften führen. Die Beklagten unterzeichneten daraufhin in der [X.]von Juli bis Dezember 1998 die übersandten formularmäßigen Bürgschaften in Höhe von 25.000 DM bis 100.000 DM "zur Sicherung aller Forderungen" der Klägerin gegen die U. "aus noch zu gewähren-den [X.]i.H.v. bis zu [X.]Millionen" zur Finanzie-rung der Musicalproduktion. Die Beklagten zu 1) bis 7), 9), 10), 12), 13) und 15) erteilten der U. außerdem die Erlaubnis zur Aufnahme eines Zwischenkredits in Höhe von 4 bis 5 Millionen DM. 3 - 4 - Der Geschäftsführer der U. und der [X.] unterschrieb am 11. November 1998 einen von der Klägerin vorbereiteten, noch undatier-ten Vordruck mit dem Auftrag, von einem bei ihr geführten Konto der [X.]4.025.000 DM auf ein ebenfalls bei der Klägerin geführtes Konto der [X.] , das einen Sollsaldo von über 7.000.000 DM aufwies, umzubu-chen. In Höhe des Überweisungsbetrages hatten die Kommanditisten bis zu diesem Zeitpunkt Bürgschaften übernommen. Die Klägerin führte die-sen Auftrag am 13. November 1998 aus. In einem Schreiben vom 17. November 1998 bestätigte die Klägerin der U. die Einräumung ei-nes Rahmenkredits in Höhe von 5.000.000 DM zur "Vorfinanzierung von noch nicht eingezahlten Kommanditeinlagen" und bat zum Zeichen des Einverständnisses um Unterzeichnung und Rücksendung einer beigefüg-ten Zweitschrift. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1998 an die Klägerin erklärte der Geschäftsführer der U. , der übersandte Darlehensvertrag entspreche nicht den geführten [X.]und verlangte Änderungen. 4 Nach der [X.]am 17. Dezember 1998 lehnte die

[X.]am 21. Dezember 1998 die beantragten [X.]ab. Das Konto der U. wies am 31. Dezember 1998 einen Sollsaldo in Höhe von 4.026.580,51 DM auf. Am 6. Januar 1999 sandte die U. der Klägerin die Kreditbestätigung vom 17. November 1998 oh-ne Unterschrift mit der Begründung zurück, die Klägerin habe ihre Kre-ditzusagen am 30. Dezember 1998 zurückgezogen. Dem widersprach die Klägerin in einem Schreiben vom 12. Januar 1999 an die [X.] , dem die Kreditbestätigung vom 17. November 1998 wieder beigefügt war. 5 Die U. kam Zahlungsaufforderungen der Klägerin nicht nach. 6 - 5 - 7 Die Klage, mit der die Klägerin die Beklagten auf Zahlung von 12.782,30 •, 12.782,30 •, 12.782,30 •, 12.782,30 •, 12.782,30 •, 12.782,30 •, 25.564,59 •, 12.782,30 •, 51.129,19 •, 51.129,19 •, 25.564,59 •, 15.338,76 •, 12.782,30 •, 25.564,59 • bzw. 12.782,30 •, jeweils nebst Zinsen in Anspruch nimmt, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Klägerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch aus den übernommenen Bürgschaften. 10 Zwischen der Klägerin und der U. als Hauptschuldnerin sei kein Darlehensvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe der [X.]am 11. November 1998 zwar ein konkludentes Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrages gemacht, indem sie ihrem Geschäftsführer einen ausgefüllten Überweisungsträger zur Unterschrift vorgelegt habe. Dieses 11 - 6 - Angebot habe der Geschäftsführer der U. durch Unterzeichnung und Rückgabe des Überweisungsträgers an die Klägerin auch angenommen. Es sei aber davon auszugehen, dass der Vertragsschluss unter der - nicht eingetretenen - Bedingung erfolgt sei, dass die Gesellschafter der U. durch Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit und der Treuhän-der der Kommanditisten der Darlehensaufnahme zustimmten. Die Kläge-rin sei für ihre Behauptung, dass keine aufschiebende Bedingung [X.]worden sei, beweisfällig geblieben. Sie habe sich mit der Verwer-tung der vom Landgericht B.

in einem Rechtsstreit mit ande-ren Kommanditisten protokollierten Zeugenaussagen einverstanden er-klärt. Aufgrund der gegensätzlichen Aussagen dieser Zeugen liege eine non-liquet-Situation vor. Der schriftliche Überweisungsträger begründe gemäß § 416 ZPO eine Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit nur für einen entsprechenden Überweisungsauftrag, nicht aber für einen zugrunde liegenden Darlehensvertrag.
Ein Darlehensvertrag sei auch nicht durch die widerspruchslose Entgegennahme des Rechnungsabschlusses zum 31. Dezember 1998 zustande gekommen. Die U. habe mit ihrem Schreiben vom 6. Januar 1999 zum Ausdruck gebracht, dass kein Darlehensvertrag zustande kommen solle. Dies gelte unabhängig davon, ob der U. der Rech-nungsabschluss am 6. Januar 1999 bereits vorgelegen habe und ob ihr Schreiben vom 6. Januar 1999 von einer vertretungsberechtigten Person unterzeichnet worden sei. 12 Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Klägerin werde durch die Bürgschaften nicht gesichert. Bei der Auslegung der [X.]sei zu berücksichtigen, dass sich der Darlehensvertrag nicht 13 - 7 - nachträglich als unwirksam erwiesen habe, sondern dass es bereits an seinem Zustandekommen fehle. Es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Bürgen auch für eine von vornherein rechtsgrundlose Zahlung haften wollten. Dass die Klägerin die Bürgen bereits am 16. Juli 1998 darauf hingewiesen habe, dass sie bei einem Scheitern der Gesamtfinanzierung in Anspruch genommen würden, än-dere nichts, weil dabei die Gewährung eines Zwischenkredites vorausge-setzt worden sei, der gerade nicht zustande gekommen sei. Gegen die Erstreckung der Bürgschaft auf einen Bereicherungsanspruch spreche ferner, dass die Klägerin nicht an die U. gezahlt habe, sondern dass deren etwaige Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin nur dadurch ent-standen sei, dass diese einen Sollsaldo der [X.] über das Konto der U. ausgeglichen habe. Hinzu komme, dass kein Gesellschafterbe-schluss über die Aufnahme von Darlehen herbeigeführt worden sei. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. 14 1. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen der Klägerin und der U. als Haupt-schuldnerin verneint hat, ist rechtsfehlerfrei. 15 a) Ein Darlehensvertrag ist nicht dadurch zustande gekommen, dass die U. dem Angebot der Klägerin zum Abschluss eines [X.]vom 17. November 1998 nicht unverzüglich, sondern erst am 16. Dezember 1998 widersprochen hat. Schweigen auf ein Vertrags-16 - 8 - angebot ist, auch im Handelsverkehr, grundsätzlich nicht als Zustimmung anzusehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach [X.]und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre (Senat, Urteil vom 14. Februar 1995 - [X.]ZR 65/94, WM 1995, 695, 696 m.w.Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, da die Kläge-rin in ihrem Schreiben vom 17. November 1998 ausdrücklich eine Ge-genbestätigung erbeten hatte. Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufmännische Vereinbarungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbestätigung gebeten wird, lässt sich nicht allgemein, sondern nur einzelfallbezogen entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 18. März 1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270 und vom 24. Oktober 2006 - X ZR 124/03, Umdruck S. 11). Die Klägerin wusste, dass die U. den Darlehensvertrag nur mit Zustimmung der [X.]und des Treuhänders der Kommanditisten ab-schließen durfte, und dass diese Zustimmungen nicht vorlagen. Vor [X.]Hintergrund kann ihre Bitte um Gegenbestätigung nicht lediglich als Wunsch nach einem urkundlichen Beweis für den Vertragsschluss ver-standen werden. Sie bringt vielmehr zum Ausdruck, dass der Inhalt des Schreibens vom 17. November 1998 einen Vertragsinhalt nur dann ver-bindlich festlegen soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt. Dies ist nicht geschehen.
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages am 11. November 1998 beweisfällig (vgl. zur Beweislast: BGH, Urteil vom 10. Juni 2002 - II ZR 68/00, WM 2003, 594) geblieben, beruht entgegen der Auffassung der Revision auf einer eigenen Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Dass diese mit der Würdigung des Oberlandesgerichts B.

in 17 - 9 - dem in einem Rechtsstreit mit anderen Kommanditisten ergangenen Ur-teil vom 6. November 2002 - 3 U ... - übereinstimmt, ändert daran nichts. Das Berufungsgericht musste sich bei seiner Beweiswürdigung, anders als die Revision meint, nicht ausdrücklich mit Schreiben des Ge-schäftsführers der [X.]vom 2. und 12. Oktober 1998 auseinanderset-zen, in denen dieser um Auszahlung der Darlehensvaluta bat. Dass das Berufungsgericht diese Schreiben in den Gründen seiner Entscheidung nicht ausdrücklich behandelt, ist angesichts der Zeugenaussagen über die Gespräche am 11. November 1998, die für seine Beweiswürdigung entscheidend waren, rechtlich nicht zu beanstanden.
c) Der Abschluss eines unbefristeten, ausweislich der Kreditzusa-ge der Klägerin vom 17. November 1998 gar nicht gewollten [X.]am 11. November 1998 ohne Festlegung der Kreditkonditionen lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit dem an diesem Tag vom Geschäftsführer der U. unterschriebenen [X.]begründen. Da der Geschäftsführer bei der Unterzeichnung kein Datum eingesetzt hat, begründet der Überweisungsauftrag schon keine Vermutung dafür, dass bereits an diesem Tag ein unbedingter Um-buchungsauftrag erteilt werden sollte. Selbst ein unbedingter Auftrag [X.]nicht auf den unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages schließen. Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch unter Be-rücksichtigung der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit privat-schriftlicher Urkunden. Der unterzeichnete Umbuchungs- bzw. Überwei-sungsträger diente nur der Dokumentation des Überweisungsauftrags, nicht eines zugrunde liegenden Geschäfts, etwa eines Darlehensvertra-ges. Außerdem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht feststellen können, dass die Unterzeichnung des Vordrucks die unbedingte Annah-18 - 10 - me eines Angebots der Klägerin zum Abschluss eines Darlehensvertra-ges zum Ausdruck bringt. Dann kann aber in der Unterzeichnung, anders als die Revision meint, auch kein unbedingtes Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrages gesehen werden. Schließlich kann die Duldung einer Kontoüberziehung durch Ausführung eines Umbuchungs- bzw. Überweisungsauftrages auch ohne Abschluss eines Darlehensvertrages, etwa im Vorgriff auf einen solchen erfolgen (vgl. BGHZ 138, 40, 47; Lwowski, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 75 Rdn. 15). Sie ist deshalb mit der Auffassung des Berufungsgerichts, ein unbedingter Abschluss eines Darlehensvertrages sei nicht feststell-bar, vereinbar. d) Entgegen der Auffassung der Revision kann keine Rede davon sein, die Klägerin und die U. seien in der [X.]nach dem 11. November 1998 vom Abschluss eines Darlehensvertrages ausgegangen bzw. hätten einen solchen abgeschlossen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 16. Dezember 1998, auf das sich die Revision be-ruft. In diesem Schreiben hat der Geschäftsführer der [X.] und der U. ausgeführt, die von der Klägerin vorgeschlagenen Darlehensvereinba-rungen entsprächen nicht den wesentlichen Inhalten der geführten [X.]und müssten nachgebessert werden. Er führt hierfür mehrere Beispiele an und bezeichnet insbesondere den von der Klägerin gefor-derten Zinssatz als nicht akzeptabel. Vor diesem Hintergrund kann ge-mäß § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vom Abschluss eines Darlehensver-trages ausgegangen werden. 19 Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auslegung des Schreibens der [X.]vom 6. Januar 1999 durch das [X.]- 11 - richt. Mit diesem Schreiben hat die U.

der Klägerin den Darlehensver-trag ohne Unterschrift zurückgesandt, weil die Klägerin, nach dem [X.] , ihre Kreditzusage zurückgezogen habe. Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die [X.]habe damit zum Ausdruck ge-bracht, dass kein Darlehensvertrag zustande kommen solle, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Darauf, dass die [X.]die Richtigkeit des [X.]zum 31. Dezember 1998 nicht in Zweifel gezogen hat, kommt es für das Zustandekommen eines Darlehensvertrages nicht an.
2. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaften der Beklagten sicherten einen etwaigen Bereicherungsanspruch der Klä-gerin nicht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. 21 a) Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Rechtsprechung des früher für das Bürgschaftsrecht zuständigen IX. Zivilsenats des [X.](Urteil vom 15. März 2001 - [X.]ZR 273/98, WM 2001, 950, 951), dass eine Erstreckung einer zur Darlehenssicherung bestell-ten Bürgschaft auf einen Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers nahe liege, wenn die ausgezahlten Geldbeträge demselben Zweck dien-ten wie das in Aussicht genommene Darlehen, wenn sie zu denselben Bedingungen zur Verfügung gestellt würden und wenn das Risiko des Bürgen durch die Auszahlung ohne gesicherte Rechtsgrundlage nicht erhöht werde. Von Bedeutung ist nach dieser Rechtsprechung ferner, ob der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Der [X.]weist Besonderheiten auf, die das Berufungsgericht rechtsfehler-frei zur Begründung eines anderen [X.]hat. Die Bürgschaften sind, anders als in dem vom IX. Zivilsenat entschiedenen Fall, nicht von einem Kreditinstitut, das die Bürgschafts-22 - 12 - erklärung selbst verfasst hat, sondern von bürgschaftsunerfahrenen [X.]auf einer von der Klägerin vorformulierten Urkunde über-nommen worden. Der von der Klägerin entworfene Text der Bürgschaftsurkunde bezeichnet als Sicherungszweck alle Forderungen aus "noch zu gewährenden Kredit-/Darlehnsmitteln". Die Bürgschaften erstrecken sich demnach auf Ansprüche der Klägerin aus Darlehensverträgen mit der U. . Auf die Entstehung solcher Ansprüche und die [X.]konnten die Beklagten, wie der Klägerin bekannt war, auch nach Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung noch Einfluss nehmen, weil der Abschluss von Darlehensverträgen in Höhe von insgesamt mehr als eine Million DM nach § 7 Nr. 3 n des Gesellschaftsvertrages der U. die Zustimmung der Gesellschafterversammlung voraussetzte. Dass das Berufungsgericht sofort fällige Bereicherungsansprüche, deren Entstehung nicht von einem Gesellschafterbeschluss abhing und somit dem Einfluss der Beklagten entzogen war, nicht als durch die Bürgschaft gesichert [X.]hat, ist auch unter Berücksichtigung einer nach beiden Seiten teressengerechten Auslegung rechtlich nicht zu beanstanden. in
b) Entgegen der Auffassung der Revision handeln auch die Be-klagten, die der Geschäftsführung der U. die Erlaubnis erteilt haben, einen Zwischenkredit in Höhe von 4 bis 5 Millionen DM aufzunehmen, nicht treuwidrig, indem sie gegen ihre Inanspruchnahme als Bürgen das Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses einwenden. Nach der erteilten Erlaubnis durfte der Kredit ausschließlich für die Musicalproduktion ein-gesetzt werden. Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Klägerin ist aber nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an die U. ent-standen, die dieser bzw. der [X.] neue Investitionen in das Musicalpro-jekt ermöglicht hätte, sondern durch eine Umbuchung vom Konto der 23 - 13 - U. auf das der [X.] , die lediglich den Sollsaldo dieses Kontos zurück-führte. Dass eine Kreditaufnahme auch zu diesem Zweck erfolgen durfte, bringt die Erlaubnis nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck.
II[X.] Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen. 24 Nobbe [X.] Joeres [X.] Grüneberg Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom [X.]- 9 O 825/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 20.12.2005 - 5 [X.]-