Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.03.2015, Az. IX ZR 133/14

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 26. Juni 2008 über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin) am 14. Oktober 2008 eröffneten Insolvenzverfahren.

Die Schuldnerin schloss mit der [X.](nachfolgend: [X.]) am 11. April 2006 im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung eine Genussrechtsvereinbarung über ein Nominaldarlehen in Höhe von 6 Mio. €. Ferner ging die Schuldnerin am 20. Februar 2007 einen Vertrag über ein nachrangiges Darlehen mit der [X.] (nachfolgend: [X.]) über einen Betrag von 2 Mio. € ein. Beide Verträge sehen zu Lasten der [X.] einen Rangrücktritt folgenden Inhalts vor:

Aufgrund einer vertraglich zugelassenen Vertragsübernahme trat die Beklagte anstelle der bisherigen [X.] in beide Verträge ein. Im Zeitraum von Januar bis März 2008 entrichtete die Schuldnerin an die Beklagte Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 341.180,49 €.

Die auf Erstattung dieses Betrages gerichtete Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des [X.] ist begründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abgedruckt bei [X.], 2218) ausgeführt:

Aus den hier im Blick auf die am 14. Oktober 2008 erfolgte Verfahrenseröffnung noch einschlägigen Vorschriften der § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 [X.] aF, §§ 32a, 32b GmbHG aF ergebe sich kein Anspruch auf Rückgewähr der an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen. Die Beklagte werde als Nachrangdarlehensgeberin und Inhaberin eines Genussrechts nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF erfasst, weil zwischen der Schuldnerin und der [X.] ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen kein [X.]sverhältnis begründet worden sei. Ebenso habe die Beklagte keine gesellschaftergleiche Stellung innegehabt. Weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Schuldnerin habe die Beklagte vertraglich nicht erhalten. § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF finde auf die Beklagte als gesellschaftergleiche Dritte nicht deshalb Anwendung, weil sie sich einem vertraglichen Rangrücktritt unterworfen habe. Damit habe sich die Beklagte nicht dem Regelungsregime für [X.]erdarlehen unterstellt, weil sich die Rechtsfolgen eines vereinbarten freiwilligen Rangrücktritts nur aus der vertraglichen Vereinbarung ergäben. Die Absicherung eines [X.] im Wege der Anfechtung sehe das Gesetz in § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF nur vor, wenn es sich um einen gegen den Willen des [X.]ers gesetzlich angeordneten Nachrang handele.

Ein [X.] folge auch nicht aus § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 [X.]. Bei den Zinszahlungen der Schuldnerin handele es sich nicht um eine unentgeltliche Leistung, weil ihnen aufgrund der Überlassung der Darlehensvaluta eine entsprechende Gegenleistung gegenüberstehe. Der vereinbarte Rangrücktritt führe nicht zu einer Unentgeltlichkeit der Zinszahlungen. Der Rangrücktritt beinhalte kein pactum de non petendo, weil die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, ihre Zinsforderung nur geltend zu machen, wenn das Aktivvermögen der [X.] ihre Schulden übersteige. Vielmehr habe lediglich der Rangrücktritt nach [X.] und Ausmaß beschränkt werden sollen.

Auch ein Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] sei zu verneinen. Es fehle an einer die Geltendmachung des [X.] dauerhaft ausschließenden Einrede. Der Rangrücktritt habe sich von einer vorübergehenden zu einer dauerhaften Einrede erst in dem Moment entwickelt, in dem die Überschuldung oder die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin in die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemündet seien. Von einer Nichtschuld habe im [X.]punkt der Zahlungen nicht ausgegangen werden können, weil die weitere Entwicklung offen gewesen sei.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mangels abweichender tatrichterlicher Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Kontrolle zugrunde zu legen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Stadium drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit an die Beklagte erbrachte. Bei dieser Sachlage findet die Klageforderung bereits in § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] ihre Grundlage, weil die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte nach dem Inhalt der getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes entbehrten.

1. Zwischen der Schuldnerin und den Rechtsvorgängern der [X.] ist eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung zustande gekommen. Die ausdrücklich getroffene Vereinbarung erfüllt die an eine Rangrücktrittsvereinbarung zu stellende Mindestanforderung einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger. Sie hat einen zulässigen Inhalt, weil sie einen Rangrücktritt der Forderung der [X.] vorsieht und nicht zu Lasten anderer Gläubiger geht (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], [X.], 897 Rn. 7).

2. Ausweislich des Inhalts der hier getroffenen Vereinbarungen war die Schuldnerin nach Eintritt drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit aus den geschlossenen Darlehensverträgen nicht verpflichtet, Zins- und Tilgungszahlungen auf das gewährte Darlehen an die Rechtsvorgänger der [X.] zu entrichten. Der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

a) [X.] gewährte Darlehen müssen grundsätzlich passiviert werden und können zu ihrer Überschuldung (§ 19 [X.]) beitragen. [X.] dienen deshalb dem Zweck, eine Forderung im Überschuldungstatus einer [X.] unberücksichtigt zu lassen und dadurch ihre Insolvenz zu vermeiden.

aa) Ein Rangrücktritt wird vielfach zwischen einem [X.]er als Inhaber einer Darlehens- oder sonstigen Drittforderung und seiner [X.] vereinbart (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, 1697; Priester, [X.] 1991, 1917, 1920). Freilich besteht aufgrund der [X.] - wie der [X.] bereits in der Vergangenheit stillschweigend zugrunde gelegt hat (Urteil vom 4. Mai 1962 - [X.], [X.], 764 f) - ohne weiteres die Möglichkeit, einen Rangrücktritt zwischen einer [X.] und einem Nichtgesellschafter zu verabreden (Priester, aaO; [X.], [X.], 9 ff; Teller/[X.], [X.] zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 2; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 182; [X.]/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 162; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48). [X.] mit Nichtgesellschaftern finden insbesondere als Bestandteil mezzaniner Finanzierungsformen Verbreitung, durch die der [X.]italgeber - wie im Streitfall - im Wege der Gewährung eines Nachrangdarlehens in die Zwischenebene von Fremd- und Eigenkapital einrückt ([X.], [X.], 193; Bitter, [X.], 2; [X.], [X.], 917). [X.] [X.]ital wird regelmäßig ohne besondere Sicherung längerfristig gewährt, wobei das erhöhte Risiko durch einen entsprechenden Zins vergütet wird ([X.], [X.], 1585, 1587; Bitter/[X.], [X.], 1005, 1013; [X.], aaO S. 925; [X.], aaO). Die Rechtsfolgen einer Rangrücktrittsvereinbarung stimmen überein, gleich ob sie zwischen einer [X.] und einem [X.]er oder einem außenstehenden [X.], insbesondere einem Darlehensgeber, geschlossen wurde ([X.], [X.] und Eigenkapitalersatz im [X.]srecht, 1995, [X.]; [X.]/[X.], aaO). Darum sind § 19 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 2 [X.], die sich nach ihrem Wortlaut nur mit dem Rangrücktritt eines [X.]erdarlehensgebers befassen, auch auf einen Rangrücktritt außenstehender Gläubiger anwendbar (HK-[X.]/Kirchhof, 7. Aufl., § 19 Rn. 24; HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] [X.] Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., § 7 Rn. 85; Rowedder/[X.]-Leithoff/[X.], GmbHG, 5. Aufl., Vor § 64 Rn. 155; [X.]/Inhester/Kolmann, aaO; [X.] in [X.][X.], aaO; [X.], aaO S. 195; [X.], [X.], 609, 611).

bb) Inhalt und Reichweite eines Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., [X.], Rn. 1536, [X.]itel M, Rn. 957; [X.], [X.] im [X.]italmarkt- und Unternehmensrecht, 1996, [X.] ff; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 183). Es kann etwa vorgesehen werden, dass der Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung haben soll. Eine solche Abrede wäre indessen nicht geeignet, eine Überschuldung des Unternehmens abzuwenden, weil der Gläubiger nicht gehindert wäre, seine Forderung vor Verfahrenseröffnung durchzusetzen (Priester, [X.] 1977, 2429, 2430; [X.], [X.] 1983, 127, 128 f; [X.], [X.], 609, 610; Teller/[X.], [X.] zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 262). Falls ein Gläubiger vereinbarungsgemäß hinter bestimmte einzelne Gläubiger zurücktritt, lässt sich eine Überschuldung ebenfalls nicht verhüten, weil die betroffene Forderung dann als letztrangige Verbindlichkeit bestehen bleibt, die weiterhin das Schuldnervermögen belastet (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., [X.] Rn. 1536; Bitter/[X.], [X.], 1005, 1008).

cc) Soll eine Rangrücktrittsvereinbarung die Vermeidung einer Insolvenz sicherstellen, muss sie nach der bis zum Inkrafttreten des [X.] am 1. November 2008 und den damit verbundenen Modifizierungen der § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 [X.] maßgeblichen, infolge der zeitlichen Gegebenheiten vorliegend zu beachtenden Gesetzeslage sowohl vor als nach Verfahrenseröffnung ausschließen, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird ([X.], Urteil vom 4. Mai 1962 - [X.], [X.], 764 f; [X.], Beschluss vom 23. September 2010 - [X.] 282/09, [X.], 2088 Rn. 7). Demzufolge muss sich der Regelungsbereich einer Rangrücktrittsvereinbarung auf den [X.]raum vor und nach Insolvenzeröffnung erstrecken ([X.], [X.], 609, 610). Ein Rangrücktritt ist als rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot des Inhalts auszugestalten, dass die Forderung des Gläubigers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 [X.]) befriedigt werden darf ([X.], [X.], 384, 401; [X.], [X.] 1983, 127, 128 f; Priester, [X.] 1977, 2429, 2431; Röhricht, [X.] Band 5, 2002, 3, 19; [X.]/[X.], [X.], 665, 667; [X.], [X.] im [X.]italmarkt- und Unternehmensrecht, 1996, 135 ff; [X.], GmbHG, 2. Aufl, §§ 32a, 32b aF Rn. 403). Der Gläubiger muss aufgrund der Rangrücktrittsvereinbarung dauerhaft gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen ([X.], [X.], 4. Aufl., [X.] Rn. 1536). Unzureichend ist ein lediglich zeitlich begrenzter Rücktritt ([X.], aaO).

dd) Vor diesem Hintergrund braucht eine Forderung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht passiviert zu werden, wenn der betreffende Gläubiger aufgrund eines qualifizierten Rangrücktritts sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher [X.]sgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der [X.]er berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei dem Darlehen um statutarisches [X.]ital ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 264, 271). Ein Rücktritt in den Rang von § 39 Abs. 2 [X.] aF genügt den Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt, wenn der [X.]er in dieser Klasse an die letzte Stelle tritt ([X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 12; vgl. auch Röhricht, [X.] Band 5, 2002, 3, 19 f). Als Folge des Rangrücktritts besteht keine Notwendigkeit, die Forderung in den Schuldenstatus der [X.] aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des [X.]ers, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung, bedarf es nicht ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001, aaO). Bei einer im engen Wortsinn unzureichenden Vereinbarung kann sich im Wege der Auslegung ergeben, dass ein umfassender Rangrücktritt gewollt war ([X.], [X.] 1983, 127, 129; [X.]/[X.]/[X.], [X.] in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rn. 2.262). Der vereinbarte Nachrang erfasst neben der Hauptforderung gemäß § 39 Abs. 3 [X.] auch die Zinsen und sonstige Nebenforderungen ([X.]/[X.], GmbHG, Ergänzungsband [X.], 1. Aufl., § 30 Rn. 55; [X.]/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., [X.]ang § 30 Rn. 165; [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 Rn. 125).

ee) Diesen Anforderungen an den Inhalt einer Rangrücktrittsvereinbarung ist auch auf der Grundlage des durch das [X.] umgestalteten Rechts (§ 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 [X.]) im Wesentlichen zu genügen. Abweichend von dem in dem Urteil vom 8. Januar 2001 (aaO) zum Ausdruck gekommenen Verständnis kann die Erklärung nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 darauf beschränkt werden, hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] zurückzutreten, ohne darüber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlagerückgewähransprüchen zu verlautbaren (BT-Drucks. 16/9737, [X.]; HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] [X.] Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., § 7 Rn. 85; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2478, 2479; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 55; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 50).

Allerdings ist in Einklang mit dem bisherigen Recht zur Vermeidung der andernfalls unumgänglichen [X.] (§ 15a [X.]) zu verlangen, dass der Rangrücktritt auch den [X.]raum vor Verfahrenseröffnung erfasst ([X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.]. in [X.] zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., [X.]. 40 Rn. 59; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 19 Rn. 44; MünchKomm-GmbHG/[X.], 2. Aufl., § 64 Rn. 39; [X.], [X.], 18. Aufl., § 19 Rn. 35; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Vor § 64 Rn. 66; [X.]. [X.] 2015, 345, 347; [X.] in [X.][X.], aaO Vorb § 64 Rn. 45; Funk, BB 2009, 867, 869; [X.]/[X.], Z[X.] 2010, 833, 837; [X.], [X.], 609 ff; [X.]/Wentzler, GmbHR 2013, 239, 240; ebenso wohl auch FK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 19 Rn. 28; [X.]/Schaefer, [X.], 844, 847; [X.], [X.], 917 f; aA [X.]/Inhester/Kolmann, aaO [X.]ang § 30 Rn. 161; Rund, GmbHR 2009, 1149, 1150; [X.], Z[X.] 2010, 2251, 2262; [X.]/[X.], [X.], 227, 229; [X.], [X.], 1056). Eine Forderung kann nicht vor Verfahrenseröffnung durchsetzbar sein, nach Verfahrenseröffnung aber ausgeblendet werden, wenn es um die Feststellung der Überschuldung geht. Der [X.] würde die [X.] nicht zutreffend abbilden, wenn eine vorinsolvenzliche [X.] fehlte (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 10; Röhricht, [X.] Band 5, 2002, 3, 19). Diese rechtliche Würdigung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach - abgesehen von der Rangtiefe - an den von dem [X.] für eine Rangrücktrittsvereinbarung zwecks Befreiung von der [X.] entwickelten Voraussetzungen festgehalten werden soll (BT-Drucks., aaO). Da die Neuregelung dem Geschäftsführer nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Entscheidung, ob eine Forderung zu passivieren ist, erleichtern soll (BT-Drucks., aaO), muss ein Rangrücktritt, weil von seiner Reichweite die Geschäftsleiter treffende [X.] (§ 15a [X.]) abhängt, gerade auch vor Verfahrenseröffnung gelten. Soweit der Gesetzgeber - ohnehin nur bezogen auf [X.]erdarlehen (vgl. Bitter/[X.], [X.], 1005, 1012) - eine ungeachtet einer Rangrücktrittsvereinbarung bewirkte Zahlung als anfechtbar erachtet (BT-Drucks., aaO), wird ersichtlich keine Aussage zu einer vor Verfahrenseröffnung eingreifenden materiell-rechtlichen [X.] getroffen, mit der die höchstrichterliche Rechtsprechung zudem erstmals in vorliegender Sache befasst ist.

b) Die im Streitfall vereinbarten Vertragsklauseln sind in dem von der Rechtsprechung verlangten ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 264, 271; Beschluss, vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 12) Sinn eines qualifizierten Rangrücktritts zu verstehen. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Würdigung den Grundsatz einer bei[X.]eits [X.]en Auslegung nicht hinreichend berücksichtigt.

aa) Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt werden. Die Vertragsauslegung hat in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin [X.]en Auslegung. Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der [X.] im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2009 - [X.], [X.], 365 Rn. 14 mwN).

bb) In Einklang mit diesen Grundsätzen ist die Vereinbarung der Parteien dahin zu deuten, dass die Beklagte vor Verfahrenseröffnung keine Befriedigung ihrer Forderung von der Schuldnerin verlangen kann, sofern bei dieser als Folge einer Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht.

(1) In den [X.] ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Beklagte mit ihren Ansprüchen auf Rückzahlung des [X.] und auf Zinszahlung hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger zurücktritt und erst nach Befriedigung dieser Gläubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der [X.]er Erfüllung ihrer Forderungen verlangen kann. Der Nachrang sollte auch im Insolvenzverfahren gelten. Weiter heißt es, dass der Rangrücktritt zu beachten ist, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung eine Überschuldung oder Zahlungseinstellung entsteht oder zu entstehen droht.

(2) Diese aufeinander bezogenen, an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientierten (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2001, [X.], [X.]Z 146, 264, 271; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 183) Vertragsbestimmungen bringen - wobei angesichts der verbreiteten unterschiedlichen Formulierungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Wahl einer bestimmten Vertragsklausel verlangt werden kann (vgl. [X.], [X.] 1983, 127, 129; Teller/[X.], [X.] zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 16; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 [X.]. Rn. 363) - den unmissverständlichen Willen der [X.] zum Ausdruck, dass die Beklagte nur Befriedigung verlangen kann, wenn sich bei der Schuldnerin keine auch nur drohende Insolvenzreife verwirklicht. Der Rangrücktritt sollte sowohl vor wie nach Verfahrenseröffnung gelten.

(3) Damit haben die Rechtsvorgänger der [X.] ausdrücklich ihr Einverständnis geäußert, erst nach Befriedigung sämtlicher [X.]sgläubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der [X.]er Erfüllung ihrer Ansprüche beanspruchen zu können. Auf diese Weise wurde klargestellt, dass die Forderung nicht in Konkurrenz zu außenstehenden Gläubigern geltend gemacht werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 264, 273). Nach dem Inhalt der Abrede ist die Beklagte in Einklang mit den Anforderungen der Rechtsprechung an die letzte Stelle im Rang des § 39 Abs. 2 [X.] aF getreten (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 12). Der Rangrücktritt sollte zwar nur gelten, wenn im Falle einer Befriedigung der [X.] bei der Schuldnerin eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu befürchten war. Die Beschränkung des Rangrücktritts auf Gestaltungen einer drohenden Insolvenzreife ist jedoch [X.], weil sie sicherstellt, dass die Beklagte, die keinen Forderungsverzicht bekundet hat (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2001, aaO S. 271), ihre Forderung durchsetzen kann, solange die Schuldnerin ohne die Gefahr einer Insolvenz über hinreichende finanzielle Mittel zur Tilgung der Verbindlichkeit verfügt (vgl. [X.], [X.], 609, 613). Da der Bestand der Forderung nicht angetastet werden sollte, entspricht es dem Willen der Vertragspartner, dass die Forderung vor Verfahrenseröffnung aus ungebundenem Vermögen beglichen werden darf (vgl. Priester, [X.] 1977, 2429, 2431; [X.], [X.], 384, 404; [X.], aaO).

(4) Der Zusammenhang der Vertragsklauseln lässt erkennen, dass auf der Grundlage des erklärten Rangrücktritts hingegen kein Zahlungsanspruch der [X.] bestand, wenn eine Befriedigung der Forderung bei der Schuldnerin eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auslösen konnte. In diesem Fall war die Schuldnerin nach der getroffenen Abrede - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer [X.] lässt - nicht berechtigt, Erfüllung ihrer Forderung zu "verlangen". Diese Rechtswirkungen des [X.] waren, weil dieser "auch" im späteren Insolvenzverfahren gelten sollte, bereits vor Verfahrenseröffnung zu beachten. Folglich hat die Beklagte einen mit einer [X.] verbundenen Rangrücktritt erklärt, nach dessen Inhalt sie nicht Befriedigung ihrer Forderung beanspruchen kann, solange die Voraussetzungen des Rangrücktritts durchgreifen.

2. Eine nachträgliche Rangrücktrittsvereinbarung bildet einen Schuldänderungsvertrag (§ 311 Abs. 1 [X.]). Nach seinem Inhalt steht der Schuldnerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] ein Bereicherungsanspruch wegen einer rechtsgrundlosen Leistung gegen die Gläubigerin zu, sofern sie deren Forderung trotz Geltung des Rangrücktritts beglichen hat. Gleiches gilt, wenn - wie hier - die Begründung der Forderung mit einem quotifizierten Rangrücktritt versehen wird.

a) Unter einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen ([X.], Beschluss vom 15. Januar 2009 - [X.], [X.], 517 Rn. 10). Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben ([X.], Urteil vom 16. Mai 2013 - [X.], [X.], 1271 Rn. 11). Die Schuldnerin hat die Zahlungen zwecks Tilgung der für die Darlehen ausbedungenen Zinsen an die Beklagte erbracht. Damit sind die Zahlungen jeweils als Leistung zu werten.

b) Die Zahlungen entbehren infolge der zwischen den Parteien geschlossenen Rangrücktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes. Nach dem Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung durften die Forderungen der [X.] nur aus freiem Vermögen der Schuldnerin beglichen werden. Folglich war im Fall drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch der [X.] nicht gegeben.

aa) In Rechtsprechung und Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen zur Rechtsnatur einer Rangrücktrittsvereinbarung vertreten. Teilweise wird angenommen, dass ein Rangrücktritt einen bedingten Forderungserlass darstellt (BT-Drucks. 12/2443, [X.]; [X.], [X.], 9, 14 f; [X.], [X.] 1980, 309, 312; [X.], 87, 93; an[X.] aber nunmehr [X.], [X.] 2004, 686, 687; GmbHR 2006, 158, 160 f). Andere betrachten eine Rangrücktrittsvereinbarung als pactum de non petendo und damit als eine Stundungsvereinbarung ([X.], [X.], 18. Aufl., § 39 Rn. 22). Beiden Einordnungen kann nicht gefolgt werden.

Die Annahme eines bedingten [X.] läuft dem Parteiwillen entgegen, weil er zu dem überschießenden Ergebnis führen würde, dass infolge des Forderungsverzichts akzessorische Sicherheiten erlöschen und der Anspruch auf Verzinsung der Forderung entfällt ([X.], [X.] und Eigenkapitalersatz im [X.]srecht, 1995, [X.] f; [X.], [X.], 685, 688 f; [X.], [X.], 97, 98; [X.], [X.], 384, 403; vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]itel N Rn. 644). Infolge des Erlasses würde der Gläubiger überdies in der Insolvenz an einem etwaigen Restvermögen der Schuldnerin, das an die [X.]er auszukehren wäre, nicht einmal [X.] partizipieren ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 39 Rn. 53). Auch die Annahme eines pactum de non petendo erscheint nicht sachgerecht, weil dadurch ein bloßes, in seiner Ausübung vom Belieben des Schuldners abhängiges Leistungsverweigerungsrecht begründet wird und die Forderung ungeachtet der Stundungsvereinbarung weiterhin im [X.] zu berücksichtigen ist ([X.], aaO S. 286; [X.], aaO S. 14; [X.], [X.] 1983, 127, 129; [X.], [X.] f; [X.], aaO; Priester, [X.] 1991, 1917, 1920; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2478, 2480; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48; vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 12).

bb) Liegt der Zweck einer Rangrücktrittsvereinbarung darin, dass die betroffene Forderung zur Vermeidung einer Insolvenz nicht als Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz erscheint, bildet die Übereinkunft einen verfügenden Schuldänderungsvertrag (§ 311 Abs. 1 [X.]). Aufgrund des Schuld- oder Schuldänderungsvertrages wird die Forderung mit [X.] inhaltlich dahin umgewandelt, dass sie nicht mehr zu passivieren ist. Die Forderung bildet im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern haftendes [X.]ital und darf deshalb nicht an den Forderungsinhaber ausbezahlt werden. Damit wird der Forderung vereinbarungsgemäß eine nachrangige Stellung zugewiesen, die eine Befriedigung nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der [X.] gestattet. Durch die Vereinbarung wird die Rangfolge, aber nicht der Bestand der Forderung geändert, so dass etwaige Sicherungsrechte nicht berührt werden ([X.], aaO S. 287; [X.], aaO; [X.], [X.], 685, 689 f; Priester, aaO; [X.], aaO S. 99; [X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 665, 667; [X.], aaO § 42 Rn. 49; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] [X.] Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., Rn. 84; [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]itel M Rn. 957; [X.], GmbHG, 2. Aufl., § 32a, § 32b aF Rn. 403; [X.]/[X.]/[X.], [X.] in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rn. 2.262; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 [X.]. Rn. 361; wohl auch Teller/[X.], [X.] zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 341).

c) Wird die mit einem Rangrücktritt versehene Forderung von dem Schuldner trotz Insolvenzreife beglichen, steht ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] ein Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger zu.

Infolge der Nachrangvereinbarung darf die Forderung nicht getilgt werden, wenn sich der Schuldner im Stadium der Insolvenzreife befindet. Darum verwirklicht sich in der Rangrücktrittsvereinbarung eine [X.] (vgl. [X.]/Bitter, aaO § 64 [X.]. Rn. 365), die aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Bindung kapitalersetzender Darlehen entspricht (vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 105). Der Schuldner, der die Forderung bei Insolvenzreife entgegen der Rangrücktrittsvereinbarung berichtigt, hat infolge der Schuldänderung auf eine Nichtschuld geleistet (vgl. [X.], aaO; [X.], [X.], 9, 13; [X.], [X.] f; [X.], aaO S. 404; Priester, [X.] 1977, 2429, 2434; Bitter, [X.], 2, 6; Teller/[X.], aaO Rn. 373). Deshalb steht dem Kläger im Streitfall ein Erstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 [X.] gegen die Beklagte zu, sofern die Schuldnerin im [X.]punkt der Begleichung der Darlehenszinsen insolvenzreif war.

3. Die Zahlungen der Schuldnerin sind nicht deshalb mit Rechtsgrund erfolgt, weil sie und die Beklagte die Rangrücktrittsvereinbarung nachträglich aufgehoben haben. Eine Rangrücktrittsvereinbarung kann als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 [X.]), der zum Vorteil aller Gläubiger des Schuldners Rechte begründet, nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Forderungsgläubiger aufgehoben werden. Deshalb kann dahinstehen, ob in der Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte ein einer konkludenten Annahme (§ 151 [X.]) zugängliches Angebot auf Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung erkannt werden kann.

a) Nach dem Willen der Vertragschließenden ist eine Rangrücktrittsvereinbarung als Vertrag zugunsten der Gläubiger des Forderungsschuldners (§ 328 Abs. 2 [X.]) zu verstehen.

aa) Den Partnern einer Rangrücktrittsvereinbarung ist bewusst, dass ihre Abrede dazu dient, einen andernfalls möglicherweise eingreifenden Insolvenzgrund (§§ 17 ff [X.]) zu verhindern oder zu beseitigen. Zugunsten der bisherigen Gläubiger, aber auch der nach Abschluss der Vereinbarung hinzutretenden [X.] wird aufgrund der Rangrücktrittserklärung rechtsverbindlich bekundet, dass die zurücktretende Forderung mangels einer [X.] nicht die Insolvenz des Schuldners auslösen wird, was - sofern nicht andere insolvenzverursachende Umstände hinzukommen - eine volle Befriedigung der übrigen Gläubigerforderungen erwarten lässt. Mithin ist der Wille der Vertragspartner bei Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung notwendigerweise auf eine Begünstigung der Gläubiger des Forderungsschuldners gerichtet.

bb) Ein Rangrücktritt muss, weil ein zeitlicher begrenzter Verzicht die [X.] nicht beseitigt, auf Dauer gerichtet sein ([X.], [X.], 4. Aufl., [X.] Rn. 1536). Im Interesse des Gläubigerschutzes ist es unumgänglich, eine Bindung der Vertragsparteien an eine Rangrücktrittserklärung anzuerkennen, die eine freie Aufhebung des Übereinkommens ausschließt (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1080 Rn. 10). Darum kann die mit einer Rangrücktrittserklärung verbundene Vorsorge gegen den Eintritt eines Insolvenzgrundes nur verwirklicht werden, wenn den Gläubigern eine gesicherte Rechtsposition verschafft wird. Diese Wertung entspricht der Rechtsnatur der Rangrücktrittserklärung. Andernfalls unterläge es dem Belieben der Partner einer Rangrücktrittsvereinbarung, einen Insolvenzgrund vorübergehend zu beseitigen oder wieder eingreifen zu lassen. Ohne gesicherte Rechtsposition der Gläubiger kann eine Suspendierung der öffentlich-rechtlichen [X.] nicht gerechtfertigt werden. Deshalb wird die Begründung eines selbständigen Rechts der Gläubiger bei einem Rangrücktritt stets miterklärt ([X.], [X.] und Eigenkapitalersatz im [X.]srecht, 1995, S. 291 f; [X.]. [X.], 1774, 1779; Duss, AG 1974, 133, 134, 135; [X.], [X.], 1609 ff; im Ergebnis ebenso [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 184; vgl. auch [X.], Urteil vom 8. März 1982 - [X.], [X.], 507, 509; Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.]Z 142, 116, 121; Beschluss vom 1. März 2010, aaO; a.A. insbesondere auf der Grundlage eines pactum de non petendo K. [X.] in [X.], 1987, 487, 500; [X.]. [X.] 1999, 1241, 1247; Bitter, [X.], 2, 5; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., [X.]. § 64 Rn. 368, aber einschränkend aaO Rn. 369).

cc) Der Kreis der hierdurch begünstigten Gläubiger ist entgegen im Schrifttum geäußerter Bedenken hinreichend bestimmt.

(1) Die Regelung des § 328 Abs. 2 [X.] lässt die Konkretisierung genügen, das Recht des [X.] sofort oder unter gewissen Voraussetzungen zu erwerben. Darum müssen die begünstigen [X.] nicht schon bei Vertragsschluss im Einzelnen feststehen (vgl. [X.], 120, 126 ff; [X.], NJW 1998, 2746). Ebenso wenig brauchen dem Schuldner die begünstigten Personen im [X.]punkt des Vertragsschlusses bekannt zu sein ([X.], Urteil vom 20. April 2004 - [X.], [X.]Z 159, 1, 10). Vielmehr genügt es, wenn die begünstigten [X.] nachträglich bestimmbar sind ([X.], aaO; [X.], Urteil vom 28. Juni 1979 - [X.], [X.]Z 75, 75, 78 f; [X.], [X.], 1774, 1779). Einer Beschränkung des [X.] der in den Vertrag einbezogenen [X.] bedarf es nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des [X.], was wegen der hier auf eine Einzelforderung beschränkten [X.] ausgeschlossen ist, nicht eintritt ([X.], Urteil vom 20. April 2004, aaO S. 9; vom 14. Juni 2012 - [X.], [X.]Z 193, 297 Rn. 18; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 9. Aufl., § 328 Rn. 14).

(2) Bei [X.] im Rahmen von [X.]italanlagemodellen ist anerkannt, dass diese Drittwirkung auch zugunsten künftiger Anleger entfalten ([X.], Urteil vom 1. Dezember 1994 - [X.], [X.], 344, 345; vom 30. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2382, 2383). In den Fällen eines Liquidationsvergleichs, bei dem der Schuldner zur Befriedigung seiner Gläubiger sein Vermögen auf einen unabhängigen Treuhänder überträgt, geht die Rechtsprechung von dem Vorliegen eines mit dem Treuhandvertrag verbundenen echten Vertrages zugunsten der Gläubiger aus ([X.], Urteil vom 14. März 1966 - [X.], NJW 1966, 1116; vom 10. Februar 1971 - [X.], [X.]Z 55, 307, 309; vom 29. November 1973 - [X.], [X.]Z 62, 1, 3; vom 12. Oktober 1989 - [X.], [X.]Z 109, 47, 52). Mithin kann ein Vertrag zugunsten sämtlicher Gläubiger eines Schuldners begründet werden.

b) Als Vertrag zugunsten Dritter kann eine Rangrücktrittsvereinbarung grundsätzlich nicht ohne Mitwirkung der begünstigten Gläubiger aufgehoben werden ([X.], Urteil vom 28. November 1973 - [X.], [X.], 14, 15). Allerdings kann das Recht des [X.] gemäß § 328 Abs. 2 [X.] an gewisse Voraussetzungen geknüpft werden. Die von einem Rangrücktritt erfasste Forderung darf nach dem Inhalt der hier maßgeblichen Vereinbarung aus freiem Vermögen der Schuldnerin beglichen werden. Ein Recht der Gläubiger wird folglich nicht begründet, wenn eine zur Deckung sämtlicher Verbindlichkeiten genügende Vermögensmasse vorhanden ist. Mithin ist eine Aufhebung einer Rangrücktrittserklärung ohne Mitwirkung der Gläubiger zulässig, wenn eine Insolvenzreife der Schuldnerin nicht vorliegt oder beseitigt ist ([X.], [X.], 1774, 1779; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 39 Rn. 56; [X.], [X.], 169, 175). Hiervon ist für den [X.] ab Januar 2008 nach dem revisionsrechtlich zugrunde zulegenden Sachverhalt nicht auszugehen.

4. Allerdings kann dem aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] folgenden Bereicherungsanspruch § 814 [X.] entgegenstehen, sofern die Schuldnerin die Zahlung in Kenntnis ihrer Insolvenzreife und der folglich durchgreifenden [X.] bewirkt hat.

a) Der Kondiktionsausschluss des § 814 [X.] greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet ([X.], Urteil vom 28. November 1990 - [X.], [X.]Z 113, 62, 70). Die Regelung gilt nur für freiwillige Leistungen. Zahlt ein Schuldner hingegen zwar in Kenntnis der Nichtschuld, jedoch nur unter Druck oder unter Zwang, so steht die Kenntnis der Nichtschuld einer Kondiktion nicht entgegen ([X.], Urteil vom 12. Juli 1995 - [X.], NJW 1995, 3052, 3054). Wird die Leistung, deren Rückabwicklung im Streit steht, durch einen Vertreter erbracht, so kommt es für die Kenntnis des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes auf das Wissen des die Leistung bewirkenden Vertreters an ([X.], Urteil vom 10. Dezember 1998 - [X.], NJW 1999, 1024, 1025). Scheitert ein Anspruch des Schuldners an § 814 [X.], ist auch dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch abzusprechen ([X.], Urteil vom 29. November 1990 - [X.], [X.]Z 113, 98, 100 f).

b) Nach diesen Grundsätzen kann § 814 [X.] hier eingreifen, wenn der Vertreter der Schuldnerin, der die Leistung - auch etwa durch eine Weisung - veranlasst hat ([X.], Urteil vom 10. Dezember 1998, aaO), über die bestehende [X.] unterrichtet war. Daran würde es indessen fehlen, wenn es sich um eine routinemäßig von der Buchhaltung der Schuldnerin bewirkte Zahlung handelt. Ebenso wäre § 814 [X.] unanwendbar, wenn die Zahlung auf Druck der [X.] erfolgt wäre (Priester, [X.] 1977, 2429, 2434). Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 814 [X.] vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers ([X.], Urteil vom 17. Oktober 2002 - [X.], NJW 2002, 3772, 3773).

Die Klageforderung findet nach Maßgabe des für die revisionsrechtliche Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalts jedenfalls ihre Grundlage in § 134 Abs. 1 [X.]. Deswegen kann letztlich offenbleiben, ob § 814 [X.] dem Bereicherungsanspruch entgegensteht, weil diese Vorschrift auf das anfechtungsrechtliche Rückgewährverhältnis des § 143 Abs. 1 [X.] nicht anzuwenden ist ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 137 Rn. 15; Beschluss vom 16. Juli 2009 - [X.], [X.], 320 Rn. 3).

1. Nach § 134 [X.] sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden ([X.], Urteil vom 19. April 2007 - [X.], [X.], 1135 Rn. 14). Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte in Höhe von insgesamt 341.180,49 € haben infolge des [X.] bei der Schuldnerin eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 [X.] bewirkt (vgl. [X.], Urteil vom 25. April 2013 - [X.], [X.], 1044 Rn. 15). Die Anfechtungsfrist ist gewahrt.

2. Die Zahlungen erfolgten auch unentgeltlich.

a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 [X.] will Gläubiger entgeltlich begründete Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten [X.]raums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit ([X.], Urteil vom 28. Februar 1991 - [X.], [X.]Z 113, 393, 396; vom 21. Januar 1999 - [X.], [X.] 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - [X.], [X.] 2011, 484 Rn. 10). Unentgeltlich ist danach eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des [X.] zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem [X.] ein entsprechender Vermögenswert zufließen soll ([X.], Urteil vom 29. November 1990 - [X.], [X.]Z 113, 98, 101; vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 1033 Rn. 7; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Der insolvenzrechtliche Begriff der unentgeltlichen Leistung setzt eine Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus. Maßgebend ist in erster Linie der objektive Sachverhalt. Erst wenn feststeht, dass der Zahlungsempfänger einen Gegenwert für seine Zuwendung erbracht hat, ist zu prüfen, ob gleichwohl der Hauptzweck des Geschäfts Freigiebigkeit gewesen ist ([X.], Urteil vom 3. März 2005 - [X.], [X.]Z 162, 276, 280 f; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Bei Zahlung auf eine Nichtschuld fehlt es, selbst wenn einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch § 814 [X.] entgegensteht, an der Entgeltlichkeit der Leistung ([X.], Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 12 mwN; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 134 Rn. 26; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 134 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., § 134 Rn. 6; [X.]/Kirchhof, § 4 Rn. 23).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte als unentgeltlich zu bewerten, weil sie infolge des im Rahmen der Rangrücktrittsvereinbarung getroffenen Zahlungsverbots eines Rechtsgrunds entbehrt.

aa) Die Gewährung eines nach früherem Recht kapitalersetzenden Darlehens oder auch das Stehenlassen eines Darlehens mit der Folge seiner Umqualifizierung in [X.]skapital ist als unentgeltliche Leistung des [X.]ers an seine [X.] zu bewerten. Der durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der [X.] gewährt ([X.], Urteil vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 429 Rn. 16 ff). Wird umgekehrt ein kraft Eigenkapitalersatzrecht gesperrter Zahlungsanspruch befriedigt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 665, 668), liegt wegen der verbotenen Zahlung aus dem Stammkapital eine unentgeltliche Leistung der [X.] an den [X.]er vor (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 134 Rn. 39).

bb) Zwar greift vorliegend im Verhältnis der Schuldnerin zu der [X.] - mangels einer [X.]erstellung auch nach dem hier noch anzuwendenden Eigenkapitalersatzrecht - kein gesetzliches Zahlungsverbot ein. Die Parteien haben jedoch ein rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot vereinbart, als dessen Rechtsfolge Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte im Stadium der Insolvenzreife ohne Rechtsgrund erbracht werden. Rechtlich sind ein gesetzliches und ein rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot gleich zu behandeln. Mithin führt auch das zwischen den Parteien kraft des Rangrücktritts vereinbarte rechtsgeschäftliche Zahlungsverbot zur Rechtsgrundlosigkeit und damit Unentgeltlichkeit der Leistung (vgl. [X.]/[X.], [X.], 433, 434; [X.]/[X.]/Weinland, [X.], 18. Aufl., § 134 Rn. 14; [X.], [X.] 2012, 2277, 2281).

Auf die begründete Revision des [X.] ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die wiedereröffnete Hauptverhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, zur Prüfung von Ansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] und aus § 134 Abs. 1 [X.] insbesondere Feststellungen darüber zu treffen, ob der Schuldnerin zum [X.]punkt der Zahlungen an die Beklagte Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit drohte.