Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2000, Az. X ZR 31/98

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 31/98Verkündet am:14. März [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. März 2000 durch [X.], [X.], Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Dezember 1997 [X.] [X.]eil des 24. Zivilsenats des [X.].Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von den [X.], die eine Arbeitsgemeinschaftbilden, gestützt auf eine Abtretung der [X.] (im folgenden: [X.])Zahlung restlichen [X.] nebst Zinsen.- 3 -Auf Aufforderung der [X.] bot die [X.] mit Telefax vom 14. [X.] die Demontage bestimmter [X.] zu einem Pauschalpreis von92.000,-- [X.] (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, [X.], rief deshalb der Bauleiter der [X.] zu 1 [X.] den Geschäftsführerder Komplementär-GmbH der [X.] [X.] an. Die Parteien streiten darüber,ob [X.] in diesem Telefongespräch für die [X.] das Angebot der [X.]angenommen hat.In schriftlicher Form teilten die [X.] der [X.] mit einemSchreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für einePauschalvergütung von 92.000,-- [X.] die [X.] sowie die [X.] und sowohl Panzerrollen als auch [X.] in transportfähigeStücke zertrennen. Es ist streitig, ob die [X.] dieses [X.] der[X.], wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als [X.] hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst [X.] Juli 1995 zugegangen ist.Am 17. Juli 1995 erhielt die [X.] ferner ein Telefax der örtlichenBauleitung der [X.], in dem es unter anderem [X.] mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 [X.] Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur [X.] der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen [X.] waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine [X.] handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fach-kräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den [X.] am ersten Rolltor zu beginnen."- 4 -Die [X.] nahm die Demontage der [X.] und weitere [X.] in der [X.] vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 datie-rende [X.] schickte sie versehen mit umfangreichen Streichun-gen bei der Leistungsbeschreibung und bei den [X.] an die [X.] zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die [X.] den [X.] 92.000,-- [X.] in Rechnung. Die [X.] ermittelten,wieviel Stunden die Mitarbeiter der [X.] auf der Baustelle gearbeitet hat-ten, und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Vergü-tung, die sie an die [X.] zahlten.Den Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat [X.] anderem behauptet, nachdem [X.] am 18. Juli 1995 festgestellt habe,daß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden [X.] der [X.]unter anderem eine Erweiterung des [X.] enthalten sei, habe [X.] noch am selben Tage gegenüber [X.] telefonisch unter Hinweis darauf be-anstandet, daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mitar-beiter der [X.] bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, [X.] von dort abzuziehen, habe [X.] erklärt, die [X.] könne aus [X.] der [X.] herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der ge-troffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die [X.] haben demgegenüberbehauptet, [X.] habe einen Preis von 92.000,-- [X.] für die von der [X.] al-lein angebotene Demontage der [X.] für zu hoch erachtet und seideshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen.Das [X.] hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) [X.] abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerich-- 5 -tete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klä-gerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um [X.] Sache an das Berufungsgericht.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die[X.] handelnde [X.] und der für die [X.] handelnde [X.] sich anläß-lich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der[X.] von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer [X.] 92.000,-- [X.] geeinigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem [X.] vernommenen Zeugen [X.] und [X.] einerseits sowie [X.] andererseitsstünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer [X.] und wer die Unwahrheit gesagt habe.Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des [X.] ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf.Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des [X.] im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen [X.] der [X.] vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rück-geschlossen werden, daß ein Erscheinen von [X.] bis 19.30 Uhr des 17. [X.] -1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schonwährend des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und [X.] als Zeugejedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom17. Juli 1995 jedoch nicht.Das Berufungsgericht brauchte auch nicht den [X.] nachzu-gehen, welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung überIndiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie alleinoder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des logi-schen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. [X.], 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der [X.] gestellte Geschehen nicht angenommen werden.Wie frühere Vertragsverhandlungen zwischen [X.] und den [X.]oder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend [X.], läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß [X.] Juli 1995 ein Vertrag mit [X.] zustande gekommen sei.Auch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten [X.] nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die [X.]nach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den [X.] nichts Un-übliches dargestellt habe.2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Klä-gerin, was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, abergefolgert, der [X.] sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruchauf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitensder entsprechenden Darlegungen der [X.] in dem Betrag bestehe, den- 7 -die [X.] bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das [X.], weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Gesche-hen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen [X.], der eine Pauschalvergütung von 92.000,-- [X.] beinhaltet. Das schöpft dieunstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des [X.] aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie [X.] zu Recht rügt.a) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen [X.]eils hat die Klä-gerin behauptet, die [X.] habe das umfangreiche und mit neuen Vertrags-bedingungen versehene [X.] der [X.], welches das [X.] 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der [X.]unstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der [X.] vom 17. Juli 1995zugegangen, in dem die [X.] ohne jede Einschränkung aufgefordert [X.] war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen.Dieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der[X.] anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch [X.] gemachtworden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptungaufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebotsder [X.] vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen.Denn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die [X.],wie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß [X.] bei den [X.], für die bloße Demontage der Rollpanzer92.000,-- [X.] bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die [X.]nunmehr mit dem von der [X.] Angebotenen einverstanden [X.] 8 -b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohnezuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhaltdes vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der [X.] in verkehrsübli-cher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der [X.] gelangt ist,daß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zugan-ges z.B. [X.], [X.]. v. 11.05.1979 - [X.], NJW 1979, 2032, 2033m.w.[X.]). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichenBauleitung der [X.] erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom14. Juli 1995 [X.] für das Zustandekommen [X.] am 17. Juli 1995 mit dem von der [X.] gewünschten Inhaltist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als [X.] insoweit die [X.]) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht [X.], daß das [X.] der [X.] der Klägerin erst am 18. [X.] zugegangen ist, und deshalb der von den [X.] behauptete [X.] am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daßdas Angebot der [X.] vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das [X.] der [X.] enthielt gegenüber dem Angebot der [X.]unstreitig Änderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das [X.] der [X.] daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klarsein mußte. Das neue Angebot der [X.], das ebenfalls eine Pauschalver-gütung von 92.000,-- [X.] vorsah, hat dann die [X.] angenommen. [X.] erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsauf-nahme durch Mitarbeiter der [X.] zu sehen. In Anbetracht ihres eigenenAuftrags mußten die [X.] den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der [X.] am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die [X.] mit den- 9 -ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behaupteteAblehnung dieser Vertragsbedingungen durch die [X.] während des fürden 18. Juli 1995 behaupteten Telefongesprächs kam zu spät, weil dieses [X.] erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die [X.] will das [X.] der [X.] mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach [X.] erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesemTag erst geführt worden sein kann, nachdem die [X.] den [X.] ihres [X.]s bereits als abgeschlossen betrachtenmußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nureine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. [X.] Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen üb[X.]es Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, isteine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürdi-gung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen dieden Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürdi-gung nicht berechtigt.d) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zeden-tin und die [X.] sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, [X.] Versprechen der [X.] beinhaltet, einen Pauschalpreis von92.000,-- [X.] an die [X.] zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des [X.], die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einemUnterschied bei der von der [X.] geschuldeten Gegenleistung. Ist - wienoch zu klären sein wird - das Angebot der [X.] vom 14. Juli 1995 mit [X.] Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der [X.] Bauleitung der [X.] vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hatdas Angebot der [X.] die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersicht-- 10 -lich ist, daß die [X.] die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprocheneLeistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klageder vollständige Erfolg nicht versagt werden können.Kann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen [X.] werden, ist davon auszugehen, daß die [X.] die von den [X.] gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen [X.]. Da die [X.] diese nach der Behauptung der [X.] nicht [X.] erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten [X.] 92.000,-- [X.] in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB)oder die von der Rechtsprechung (z.B. [X.], [X.]. [X.] [X.]/73,NJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was [X.] tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen,ob die [X.] das [X.], zu dem die von den Mitarbeitern der[X.] durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht wordenist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641Abs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der [X.] demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die [X.] habenvortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der [X.] erlangt worden war, [X.] dort komplett abzuliefern. Außerdem ha-ben die [X.] vortragen lassen, die [X.] habe vor Ort ordentliche Ar-beit geleistet. Die Klägerin hat üb[X.] - worauf die Revision hinweist - gel-tend gemacht, daß vor Ort von der [X.] das Zerschneiden [X.] unddie Demontage der [X.] nicht mehr verlangt worden sei. Sollte [X.] ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem verein-barten Pauschalpreis zu berechnen sein ([X.], [X.]. v. [X.], NJW 1995, 2712, 2713). Die von den [X.] vorgenomme-- 11 -ne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Ver-gütungssätzen scheidet auch dann aus.[X.]JestaedtScharen[X.]Mühlens