Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2001, Az. XI ZR 363/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:18. Dezember 2001[X.]errwe[X.]h,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja_____________________BGB §§ 762, 764;BörsG §§ 50, 53, 58a) Zum [X.] beim Devisen-Daytrading.b) Devisengeschäfte, die binnen der für [X.] üblichen Frist vonzwei Tagen zu erfüllen sind, sind keine [X.].[X.], U[X.]eil vom 18. Dezember 2001 - [X.]/00 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mlicheVerhandlung vom 18. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter[X.] und [X.] Siol, [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das U[X.]eil des 11. Zivilsenats des[X.]anseatischen [X.] vom17. November 2000 wird auf Kosten der [X.] zu-rckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen in [X.], auf Ausgleich von Debetsalden auf Fremdwh-rungskonten in Anspruch.Der Beklagte wollte im Februar r sein privates Girokontobei der [X.] in großem Umfang [X.] abwickeln, umGewinne aus Kursschwankungen zu erzielen. Die [X.] war damiteinverstanden und legte zu dem Privatkonto Fremdwrungsunterkon-ten an. Der Beklagte unterschrieb am 20. Februar 1997 eine Unter-richtungsschrift der [X.] im Sinne des § 53 Abs. 2 [X.] und [X.] anschließend bis zum 31. Mrz 1997 etwa 440 [X.]in [X.], Britischen Pfund und [X.]n Yen. Er setzte bei den- 3 -[X.]n, die keinen Bezug zu seinem [X.] hatten undjeweils binnen zwei Werktagen ab Auftragse[X.]eilung auf den Fremdwh-rungskonten verbucht wurden, die unter Banklichen Wrungs-mengen von 5 Mio. und 10 Mio. US-Dollar ein. Der Beklagte besaû au-ûer den gutgeschriebenen [X.] keine Guthaben oder sonsti-gen [X.]we[X.]e in entsprechender [X.], durfte aber sein Kontorziehen. Die [X.] wurden teilweise mit [X.] bzw.[X.] abgeschlossen und im rigen auf gesonde[X.]e Wei-sung des Beklagten zumeist noch am selben Tag, stestens aber bin-nen zwei Tagen durch [X.]. Nachdem der [X.] zum Ausgleich von Verlusten insgesamt 679.000 DM bar einge-zahlt hatte, wiesen die Fremdwrungskonten am 31. Mrz 1997 insge-samt ein Guthaben aus.Die [X.] hat behauptet, der Beklagte habe in der [X.] Auftr[X.]eilt, die zu Verlusten gef[X.] tten. Am 11. Augusttten seine Konten Debetsalden in [X.]von 240.677,33 DM,175.876,96 US-Dollar und 9.313.019,96 [X.] Yen ausgewiesen,die er nach Erhalt der [X.] habe.Die Klage auf Zahlung dieser Betrist in den Vorinstanzen,das Berufungsu[X.]eil ist in [X.], 2246 ff. [X.], erfolglos ge-blieben. Mit der Revision verfolgt die [X.] ihren Klageantrag weiter.[X.]:Die Revision ist nicht [X.] 4 -- 5 -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im [X.] folgt [X.]:Der Beklagte kr der Klageforderung den [X.] §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB erheben. Die [X.]gescfte seien nur scheinbar ernstgemeinte Kassagescfte. [X.] handele es sich um verdeckte [X.]e. Die Pa[X.]eienseien [X.] einig gewesen, [X.] der Beklagte nicht zur Erfllung [X.] der [X.] aus den einzelnen [X.]n in [X.]-he des gesamten Spekulationsvolumens verpflichtet sei, sondern [X.]es nur um den Ausgleich der Kursverluste bzw. -gewinne gehe. [X.] sich daraus, [X.] die Beklagte dem Klr den [X.]andel mit [X.] ermlicht habe, die normalerweise berufsmûigen Devi-slern vorbehalten seien, fr die der Beklagte keinen echten [X.] gehabt habe und die er auch nicht habe bezahlen k. Die[X.] habe deshalb in keinem Fall auf Ausgleich der Fremdwh-rungskonten durch Zahlung des Gegenwe[X.]es in DM bestanden, son-dern diesen Gegenwe[X.] bis zum [X.] eines Gegengescfts [X.]. Die Barzahlungen des Beklagten nach verlustreichen Ge-scfttten nur der Absicherung der Differenz zwischen dem [X.] und [X.] der Devisen gedient. Der Beklagtehabe mit Wissen der [X.] durch den stigen An- und Verkauf [X.] lediglich Kursgewinne erzielen [X.] 58 [X.] schlieûe den [X.] nicht aus, weil keine[X.] vorl. [X.] Laufzeit der Ge-scfte von zwei Tagen sei nicht mit einem hinausgeschobenen Erfl-lungszeitpunkt gleichzusetzen. Die [X.]ebelwirkung der [X.], das- 6 -damit verbundene Risiko und die Absicht des Beklagten, auf Kursdiffe-renzen zu spekulieren, reichten zur Annahme von Brsenterminge-scften nicht aus.[X.] halten einer rechtlichen Überprfung stand.Die [X.] hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren [X.] § 607 Abs. 1 BGB auf Ausgleich der Debetsalden. Die [X.], die die Pa[X.]eien dem Vo[X.]rag der [X.] zufolge nach [X.] Mrz 1997 abgeschlossen haben, sind [X.] §§ 764, 762 Abs. 1Satz 1 BGB unverbindlich.1. Bei den geschlossenen [X.]n handelt es sich umverdeckte [X.]e, die dem [X.] des § 764BGB unterliegen.a) § 764 Satz 1 BGB erfaût seinem Wo[X.]laut nach zwar nur [X.], [X.] ein auf Lieferung von Waren oder We[X.]papieren [X.] in der Absicht geschlossen wird, ihn nicht zu erfllen, [X.] die Differenz zwischen dem vereinba[X.]en Preis und dem [X.] im festgelegten Lieferzeitpunkt auszugleichen. In [X.] Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit [X.], [X.] § 764BGB nach seinem Sinn und Zweck, der volkswi[X.]schaftlich sinnlosenDifferenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatschlichen Gterum-satz des Wi[X.]schaftslebens nur aus den Schwankungen des [X.] erzielen will ([X.], 267, 269; [X.]Z 58, 1, 2), die rechtlicheAnerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte [X.] findet ([X.]Z 58, 1, 2; [X.]ser/[X.], in: Assmann/- 7 -Sctze, [X.]andbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 [X.]. 173 ff.;Kienle, in: [X.]/Bunte/[X.], Bankrechts-[X.]andbuch 2. Aufl.§ 106 [X.]. 77; [X.], [X.] 2. Aufl. § 58 [X.]. 5; [X.]/Terlau,[X.] Aufl. § 764 [X.]. 3).Ein verdecktes [X.] liegt insbesondere vor, wenndie Pa[X.]eien [X.] nur ein die Spekulation erffnendes [X.], die tatschliche Erfllung dieses [X.] durch den Bank-kunden aber nicht erfolgen soll, sondern sofo[X.] oder in einem stigererscheinenden steren Zeitpunkt ein Gegengescft auf denselbenTermin abgeschlossen und im Ergebnis nur die Differenz der [X.] beiden [X.]n ausgeglichen werden soll (vgl. [X.]ser/[X.]aaO [X.]. 174; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], Bankrechts-[X.]andbuch 2. Aufl. § 116 [X.]. 264). Neben solchen [X.]n mit ei-nemhinausgeschobenen Flligkeitstermin unterliegen dem [X.] aber auch nicht ernstgemeinte Kassagescfte, bei denen [X.], ohne einen hinausgeschobenen Erfllungstermin zu vereinba-ren, durch Nebenabreden oder die tatschliche A[X.] der Ve[X.]ragsdurch-frung den sofo[X.]igen Leistungsaustausch als das [X.] ([X.], BGB 13. Bearb. § 764 [X.]. [X.], in Wahrheit keine Lieferung beabsichtigen, [X.] durch Gutschriften aus gleicha[X.]igen [X.]nerzielen wollen ([X.]/[X.]abersack, [X.]. § 764 [X.]. 16;Palandt/Sprau, [X.]. § 764 [X.]. 6).Die Annahme eines solchen [X.] ist unter Be-rcksichtigung aller relevanten Umsts Falles nur unter strengenVoraussetzungen gerechtfe[X.]igt, weil die Natur des binnen zwei [X.] -abzuwickelnden [X.] gegen die Differenzabsicht einer oderbeider Pa[X.]eien spricht ([X.], 669, 672; [X.]aaO [X.]. 265). Es reicht deshalb nicht etwa aus, [X.] der [X.] be-reits bei [X.] die dem [X.] Absicht hat, mit den gekauften Waren oder We[X.]papieren zuspekulieren und diese umgehend, gegebenenfalls sogar noch am glei-chen Tage vor Erlangung des Eigentums, wieder mit Gewinn an einenVe[X.]ragspa[X.]ner seiner Wahl zu verkaufen. Eine solche Weiterverûe-rung, die sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat,im Rahmen marktwi[X.]schaftlichen [X.]andeln bewegt, setzt grundstzlichden Erwerb der freien Verfsmlichkeit r die Waren, We[X.]pa-piere oder Devisen und damit eine Durchfrung des [X.]. Ein verdecktes [X.] kommt vielmehr erst dann [X.], wenn der [X.], im Einvernehmen mit seinem Ve[X.]ragspa[X.]-ner, keine unbeschrkte Verfsbefugnis r die Waren oderWe[X.]papiere anstrebt und zu ihrer Bezahlung weder eigenes Kapitalnoch vor [X.] des [X.] ve[X.]raglich fest vereinba[X.]e [X.], sondern den Erls aus einem von vornherein beabsichtigten Ge-gengescft einsetzen will. Voraussetzung eines verdeckten Differenz-gescfts ist ferner, [X.] das Gegengescft mit dem [X.] [X.]s geschlossen wird und mit dem [X.] im we-sentlicreinstimmt. Bei Devisen reicht ein Gegengescft in an-derer Wrung mit rnd demselben Volumen aus.Indizien fr ein verdecktes [X.] kin aufflli-ges Miûverltnis zwischen dem [X.] Bankkunden und demUmfang des geschlossenen [X.], die Zurverfstellung eines(Sicherheits-)Betrages, der nicht den We[X.] des [X.]s, [X.] einen Verlust in [X.]r Differenz zwischen Erst- und Ge-gengescft abdeckt, das Fehlen einer Beziehung der erworbenen [X.] -ren oder We[X.]papiere zum [X.]- oder Berufskreis des [X.]s,der Charakter der Waren, We[X.]papiere oder Devisen als typische Spe-kulationsobjekte sowie der fige An- und Verkauf derselben Waren,We[X.]papiere oder Devisen bei fo[X.]gesetzter Unterlassung effektiverErfllung sein (vgl. [X.], aaO [X.]. 16).b) Nach diesen [X.] sind die [X.] der [X.] als [X.]e anzusehen (so auch [X.],[X.], 1029, 1037). Die [X.] dienten nicht dem effektivenAustausch von Devisen und Kaufpreis, sondern der Erzielung von Spe-kulationsgewinnen in Form von Differenzen zwischen An- und [X.]. Die [X.] hat die Devisen, die als Waren im Sinne des§ 764 BGB anzusehen sind ([X.], aaO [X.]. 14), zwar [X.] des Beklagten gutgeschrieben und damit [X.]Nr. 10 Abs. 2 der [X.] ihre Verschaffungspflicht erfllt. [X.] hat dadurch aber kein unbeschrktes Verfsrecht rdie Devisen erlangt, sondern [X.] sie nur im Rahmen weiterer[X.] gerade mit der [X.], nicht aber in sonstiger [X.], etwa durch Transferierung auf ein Konto bei einer anderen Bank,verf. [X.]ieran war er auch nicht interessie[X.], weil er fr Devisen inder erworbenen Menge, die in keiner Beziehung zu seinem [X.]-betrieb standen, abgesehen vom [X.] spekulativer Devisenge-scfte, keine Verwendung hatte. Die unbeschrkte Verfsbefug-nis des Beklagttte auch dem [X.] der [X.] wi-dersprochen. Die den Fremdwrungskonten gutgeschriebenen [X.] von 5 oder 10 Millionen US-Dollar dienten bis zur [X.] der Kaufpreisansprche der [X.], die der [X.] nicht aus seinem bei [X.] der einzelnen [X.] vorhan-denen Verm, sondern nur mit dem Erls aus der von vornhereinbeabsichtigten Wiederverûerung der Devisen erfllen konnte. Aus- 10 -diesem Grunde war der Beklagte gezwungen, zu dem [X.] innerhalb der [X.] [X.] von zwei Tagen ein Gegengescft abzu-schlieûen. Der von der Revision geltend gemachte Umstand, [X.] dieGegengescfte mit den [X.]en nicht immer vllig deckungs-gleich waren, [X.] nichts. Es reicht aus, [X.] die Gegengescfte mitder [X.] als Ve[X.]ragspa[X.]nerin der [X.]e abgeschlossenwurrnd dieselben Wrungsmengen, wenn auch teil-weise andere Wrungen, zum Gegenstand hatten. Soweit die [X.] einem Kursverfall als Sicherheit nicht mehr ausreichten, hatte [X.] die Differenz durch Bareinzahlungen auszugleichen. [X.] der [X.] sowie der fige und schnell aufeinanderfol-gende, oft am selben Tag durchgef[X.]e, Kauf und Verkauf der [X.], die ein typisches Objekt von Differenzspekulationen sind, zeigen,[X.] die einzelnen Umsatzgescfte nur das technische Mittel zur Er-zielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz waren. [X.] und -verkfe wurden nicht effektiv durch den Austauschvon Devisen und Kaufpreis, den der Beklagte mit eigenen Mitteln garnicht erbringen konnte, durchgef[X.], sondern auf den Konten des [X.]n nur entsprechend verbucht und am Ende in einem Differenzbe-trag aufgelst. Darin besteht das Wesen des [X.]s ([X.],U[X.]eil vom 12. Juni 1978 - [X.], [X.], 1203, 1204).[X.] nur der Beklagte, nicht aber die [X.] die Absicht hatte,aus den [X.]n [X.] zu ziehen, wrend [X.] daran vor allem ein Provisionsinteresse hatte, steht der An-nahme verdeckter [X.]e nicht entgegen. Nach § 764Satz 2 BGB reicht es aus, [X.] die [X.] von der [X.] Beklagten Kenntnis hatte oder haben muûte. Ersteres steht hiernach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auûer Fra-- 11 -ge. Dieses ist sogar rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, [X.]sich die Pa[X.]eien [X.] einig waren, [X.] der Beklagte bei keinem der[X.] ernsthaft verpflichtet sein sollte, die Einzelforderungen der[X.] in [X.]s gesamten Spekulationsvolumens zu erfllen.2. Der [X.] ist nicht [X.] § 58 Satz 1 [X.] aus-geschlossen. Die [X.] der Pa[X.]eien sind keine Brsenter-mingescfte. [X.] sind standardisie[X.]e [X.],die erst zu einem steren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu [X.] sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben ([X.]Z 92, 317,320; Senat [X.]Z 142, 345, 350). Diese Voraussetzungen erfllen die[X.] der Pa[X.]eien nicht, weil sie nicht zu einem steren,hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofo[X.] binnen der [X.] Frist von zwei Tagen (vgl. [X.]Z 103, 84, 87) zu [X.] waren.Die [X.] der Pa[X.]eien kicht ungeachtet [X.] eines hinausgeschobenen Erfllungszeitpunkts allein aufgrundder mit ihnen verfolgten Spekulationsabsicht und der mit ihnen verbun-denen Verlustrisiken als [X.] angesehen werden (soauch [X.] EWiR 2001, 163, 164; a.A. [X.] [X.], 1029,1031 f.). [X.] sind durch eine spezifische, mit demhinausgeschobenen Erfllungszeitpunkt untrennbar verbundene Ge-frlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf ein-stige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, diedie Auflsung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen [X.] durch ein gewinnbringendes [X.] ([X.]Z 103, 84, 88; Senat, U[X.]eil vom 17. Juli 2001 - [X.]/01,WM 2001, 1714, 1715, fr [X.]Z vorgesehen). Das damit verbundeneRisiko tritt bei [X.]n, die innerhalb der [X.] 12 -chen Frist von zwei Tagen zu erfllen sind, allenfalls in geringem Maûeauf, selbst wenn diese [X.] - wie im vorliegenden Fall - in [X.] und auf Kredit abgeschlossen werden. [X.] bei volati-len Mrkten und [X.] [X.]andeln auch die Ausfrungsfristvon zwei Tagen Spekulationsmlichkeiten erffnet, rechtfe[X.]igt keineandere Beu[X.]eilung. Das in der Literatur in diesem Zusammenhang an-gesprochene echte Daytrading ([X.], [X.], 1029, 1032)macht sich nicht die zweitige Ausfrungsfrist zunutze, [X.] innerhalb eines Tages und beruht wesentlich dar-auf, [X.] eine Verûerung gekaufter We[X.]papiere bereits vor derenLieferung zugelassen wird.[X.] der termingescftsfige Beklagte [X.]verbindlich abschlieûen, aber gleichwohl die Unverbindlichkeit der [X.] mit der [X.] geltend machen kann, bedeutet, [X.] als die Revision meint, keinen nicht hinnehmbaren We[X.]ungswi-derspruch, sondern entspricht der eindeutigen Gesetzeslage. § 58[X.] schlieût den [X.] nur bei hier nicht vorliegenden[X.]n aus. Bei anderen [X.]n kann der [X.] aus den §§ 762, 764 BGB erhoben werden.- 13 -III.Die Revision der [X.] war demnach als un[X.] zurck-zuweisen.[X.] Siol Bungeroth Richter am [X.]richtshof [X.] ist wegen Urlaubs gehinde[X.], seine Unterschrift beizu- f. [X.] Joeres