Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2017, Az. VII ZR 34/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:231117U[X.]34.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 34/15
Verkündet am:

23. November 2017

Mohr,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 648a, § 242 Cd
Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem [X.] des Unternehmers nach §
648a Abs.
1 BGB auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen.
[X.],
Urteil vom 23. November 2017 -
VII ZR 34/15 -
O[X.]

[X.]
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
November
2017 durch den Richter Dr.
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.], [X.] und Dr. Brenneisen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 17.
Februar
2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach wechselseitigen Kündigungen über die [X.] von vier zwischen der Klägerin und je einer der vier [X.] unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauverträgen. Mit der Klage macht die Klägerin Restwerklohn für ausgeführte Arbeiten und 5 % der auf die nicht mehr ausgeführten Arbeiten entfallenden Vergütung, außerdem Materialkosten für angeliefertes, aber nicht verbautes Material in Höhe von insgesamt 1
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jeweils einen Anspruch bezüglich Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von nd und begehren die Feststel-lung, dass die Klägerin verpflichtet ist, weitergehende Mehrkosten für die Fertigstellung
zu erstatten.
Die [X.] erteilten der Klägerin jeweils mit Schreiben vom 19.
Mai
2011 den Auftrag zum Bau eines Mehrfamilienhauses, einer Tiefgarage

Nach Aufnahme der Bauarbeiten im April 2011 entstanden Probleme, die von beiden Seiten unterschiedlich geschildert werden. Es ging um die Klärung vermeintlich zusätzlicher Arbeiten, die Gestellung von Plänen nach Zeit und Inhalt, Anforderungen an Fenster und die Behandlung von Sonderwünschen der Erwerber der Eigentumswohnungen.
Mit Schreiben vom 28.
September
2011 verlangte die Klägerin unter Hinweis auf ihr [X.] von den [X.], differenzierend nach den einzelnen Vertragsverhältnissen, Sicherheit gemäß §
648a Abs.
1
BGB in un-terschiedlicher Höhe, insgesamt
in Höhe von 30.231.739,67

t-zung bis 7.
Oktober
2011. Die [X.] baten jeweils mit Schreiben vom 6.
Oktober 2011 um eine Fristverlängerung bis zum 28. Oktober 2011 und [X.] an, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.
Wegen der unterbliebenen Übergabe der geforderten Sicherheit kündigte die Klägerin die mit den [X.] bestehenden Verträge jeweils fristlos gemäß §
648a Abs.
5 Satz
1
BGB mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 und erneut mit Schreiben vom 20. Oktober 2011.
Die [X.] forderten die Klägerin jeweils mit Schreiben vom 26.
Oktober
2011 auf, die eingestellten Arbeiten unverzüglich, spätestens bis 2
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zum 2.
November 2011 wieder aufzunehmen und vertragsgerecht fortzuführen. Mangels Wiederaufnahme der Arbeiten seitens
der Klägerin erklärten die [X.] mit Schreiben vom 7.
November 2011 jeweils die Kündigung der [X.] aus wichtigem Grund.
Das [X.] hat durch Grund-
und Teilurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage der [X.] abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben die [X.] jeweils Berufung eingelegt, de-ren Zurückweisung die Klägerin beantragt hat.
Außerdem hat die Klägerin in der Berufungsinstanz im Wege der [X.] beantragt festzustellen, dass die Bauverträge durch die Kündigungen der Klägerin vom 12. Oktober 2011, hilfsweise durch die Kündi-gungen vom 20. Oktober 2011 beendet worden sind. Die [X.] haben in der Berufungsinstanz im Wege der [X.] jeweils beantragt festzustellen, dass die Verträge durch die Kündigungen der [X.] vom 7. November 2011 beendet worden sind.
Das Berufungsgericht hat die [X.] der Klägerin abgewiesen und der [X.] der [X.] stattgege-ben. Außerdem hat das Berufungsgericht auf die Berufungen der [X.] das Urteil des [X.]s aufgehoben und die Sache an das [X.] zurück-verwiesen.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre vor-instanzlichen Anträge weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klägerin
könne ihr Vergütungsverlangen entgegen der Auffassung des [X.]s nicht auf § 648a Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB stützen, da ihre Kündigungen unwirksam seien.
Sie könne
sich nach [X.] und Glauben wegen unzulässiger Rechtsaus-übung nicht auf ihr [X.] berufen, weil dieses unter Verstoß ge-gen das bauvertragliche Kooperationsgebot erklärt worden sei. Sie habe ihre aus dem [X.] entstandene Rechtsposition unredlich erworben.
Nach dem Ergebnis der vom
[X.] durchgeführten Beweisauf-nahme stehe fest, dass es der Klägerin bei ihrem [X.] jeden-falls nicht vorrangig darum gegangen sei, eine Sicherheit zu erlangen. Vielmehr habe sie die [X.] zu Verhandlungen über die Abwicklung des [X.] motivieren wollen. Wenn aber die verlangten Sicherheiten das Druckmittel für Verhandlungen sein sollten, müsse das Verlangen denknotwendig im Zuge der Verhandlungen zur Disposition gestellt werden.
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Die Strategie der Klägerin sei entweder dahin gegangen, die [X.] während der laufenden Frist zu betreiben -
die [X.] hätten die Fristsetzung dann indes nicht mehr als ernstlich betrachten müssen
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oder sie sei dahin gegangen, solche Gespräche erst nach Stellung der Bürgschaften oder -
mit besserer Ausgangsposition für die Verhandlungen
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nach fruchtlosem Fristablauf und Kündigung des Werkvertrags im Zuge von Verhandlungen über einen neuen Vertrag beziehungsweise die Wiederinkraftsetzung des alten [X.] zu teilweise geänderten Konditionen zu führen.
Das Vorgehen der Klägerin sei, wie auch immer deren Strategie ausge-sehen habe, pflichtwidrig gewesen. Die Klägerin sei als Partei eines VOB/[X.] zur Kooperation und daher dazu verpflichtet gewesen, Meinungs-verschiedenheiten im [X.] beizulegen und eine einvernehmliche Lösung anzustreben. Die Klägerin, die eine höhere Nachgiebigkeit der [X.] über die Lästigkeit einer Bürgschaftsstellung zu erreichen gesucht habe, hätte deshalb das [X.] zunächst für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und es erst nach Scheitern der unter dieser Drohung geführ-ten Verhandlungen stellen dürfen.
Danach kämen [X.] der Klägerin nur hinsichtlich erbrach-ter Werkleistungen in Betracht und hätten die [X.] gegen die Klägerin dem Grunde nach Ansprüche gemäß § 5 Abs. 4, § 8 Abs. 3 Nr.
1 und 2 VOB/B. In der zweimaligen unberechtigten Kündigung und dem Beharren auf dem Neu-abschluss von Verträgen liege eine gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB ver-zugsbegründende endgültige Erfüllungsverweigerung.
Die [X.] der Klägerin und die Zwischenfeststel-lungswiderklage der [X.] seien zulässig. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebe, sei die Kündigung der Klägerin unwirksam und die der [X.] wirksam, so dass die [X.] der Klägerin abzu-18
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weisen und der [X.] der [X.] stattzugeben sei.
Die Sache sei im Übrigen nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Nr. 7 ZPO an das [X.] zurückzuverweisen, da eine Entscheidung im Wege eines Teil-
und Grundurteils nicht zulässig sei.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die [X.] der Klägerin nicht abgewiesen und der Zwischenfest-stellungswiderklage der [X.] nicht stattgegeben werden.
a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Zwischenfeststellungklage und die [X.] zulässig sind.
Eine [X.] ist zulässig, wenn beide Parteien mit der Klage und der Widerklage selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt erge-ben können (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2013 -
VII ZR 223/11, [X.], 987 Rn.
19 m.w.[X.] = NZBau 2013, 300). So liegt der Fall hier. [X.] für mit der Klage und der Widerklage geltend gemachte Ansprüche der Parteien ist, ob die Bauverträge durch die fristlosen Kündigungen der Klägerin gemäß §
648a Abs.
5 Satz
1 BGB oder durch die von den [X.] aus wichtigem Grund ausgesprochenen Kündigungen beendet worden sind.
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b) Die Auffassung des [X.], die auf §
648a Abs.
5 Satz
1
BGB gestützten Kündigungen der Klägerin seien wegen unzulässiger Rechtsausübung (§
242 BGB) in Verbindung mit einem Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot unwirksam, ist von Rechtsfehlern beein-flusst.
aa) Mit dem Gesetz zur Sicherung von [X.] und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungs-gesetz) vom 23. Oktober 2008 ([X.]
I S.
2022) ist die Vorschrift des §
648a
BGB grundlegend umgestaltet worden. Nach §
648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in [X.] vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10
vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, ver-langen. Eine dem [X.] vorgängige Androhung oder Ankündi-gung sieht §
648a Abs. 1 BGB nicht vor. Der Unternehmer ist gemäß §
648a Abs.
5 Satz 1 BGB berechtigt, den Vertrag außerordentlich zu kündigen, wenn er dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach §
648a Abs. 1 BGB bestimmt hat. Während der Unternehmer nach der [X.] von §
648a BGB keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheits-leistung
hatte, gewährt ihm nunmehr die Neufassung einen solchen einklagba-ren Anspruch (vgl. [X.], Urteil vom 6.
März 2014 -
VII ZR 349/12, [X.]Z 200, 274 Rn.
13 m.w.[X.]). Nach neuem Recht hat der Unternehmer die Wahl, ob er bei Nichtleistung der Sicherheit auf die Leistung der Sicherheit klagt oder den Vertrag kündigt (vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 17).
Mit der Neufassung der Vorschrift wollte der Gesetzgeber dem [X.] die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen 26
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(vgl. [X.], Urteil vom 6.
März 2014 -
VII ZR 349/12, [X.]Z 200, 274 Rn.
27 m.w.[X.]). Der Unternehmer kann den Anspruch nach §
648a Abs.
1 BGB nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen, unabhängig davon, ob sich die [X.] in einer streitigen Auseinandersetzung befinden. Nach dieser gesetzgebe-rischen Wertung stellt es keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem [X.] des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. [X.]/[X.], VOB Teile
A und
B, 20. Aufl., Anhang
1 Rn.
146).
bb) Nach diesen Maßstäben ist die Erwägung des [X.], der Klägerin
sei es bei ihrem [X.] jedenfalls nicht vorrangig darum gegangen, eine Sicherheit zu erlangen, vielmehr habe sie die [X.] zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren wollen, als Grundlage für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht tragfä-hig. Gleiches gilt für die weitere Erwägung, die Klägerin hätte das Sicherungs-verlangen für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und das [X.] erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.
cc) Es braucht im Streitfall nicht entschieden werden, ob der Anwen-dungsbereich des §
648a BGB in Fällen des offensichtlichen Rechtsmiss-brauchs zu begrenzen ist (vgl. [X.]/[X.], Privates Baurecht, 2.
Aufl., §
648a BGB Rn.
38). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen rechtfertigen die Annahme eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs nicht.
c) Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die von der Re-vision erhobenen Verfahrensrügen
gegen die von den Feststellungen des [X.]s abweichenden Feststellungen des [X.] nicht an.
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2. Die Entscheidung des [X.] kann danach keinen Bestand haben; das Urteil des [X.] ist deshalb insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann mangels hinreichender Feststellungen des [X.] zur Angemessenheit der Frist zur Leistung der Sicherheit
weder selbst über die Begründetheit der [X.] und der [X.] noch über die Berufungen der [X.] [X.]. Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmen (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März
2005 -
VII
ZR
346/03, [X.], 1009
f., juris Rn.
13

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=
NZBau 2005, 393; Urteil vom 20.
Dezember 2010 VII
ZR 22/09, [X.]
2011, 514 Rn.
22 =
NZBau
2011, 93). Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, wobei der [X.] von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.
Kartzke
[X.]
[X.]

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.11.2013 -
3/13 O 61/12 -

O[X.], Entscheidung vom 17.02.2015