Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.04.2011, Az. 33 W (pat) 18/10

Am 7. Dezember 2007 hat die Anmelderin die Wortmarke

[X.] Ports

für das nachfolgende Verzeichnis von Waren und Dienstleistungen angemeldet:

Klasse 36:

Immobilienwesen, insbesondere Verwaltung sowie Vermittlung, Vermietung und Verpachtung von [X.] und -immobilien; finanzielle Planung von Häfen

Klasse 35:

Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, insbesondere für Hafenanlagen: organisatorische Planung von Häfen

[X.]:

Bau von Häfen

Klasse 39:

Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren.

Die Markenstelle für Klasse 36 hat die Eintragung der begehrten Wortmarke mit Beschlüssen vom 5. August 2009 und vom 6. November 2009 nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen.

Sie hat hierzu ausgeführt, dass das Zeichen für die begehrten Dienstleistungen der Klassen 36, 37 und 39 auf dem Gebiet des Immobilien-, Bau- und Transportwesens, insbesondere rund um die Hafenanlagen eine nicht schutzfähige geografische Herkunfts- sowie Sachangabe darstelle. „[X.]“ sei eines der größten Bundesländer an der [X.] und verfüge über eine Reihe von Häfen, z. B. in [X.], [X.], [X.], die den heutigen wirtschaftlichen Gegebenheiten als globale Umschlagplätze angepasst und mit entsprechendem finanziellem und logistischem Aufwand ([X.] und Personen) unterhalten/betreut oder auch neu errichtet werden müssten. Für die beanspruchten Dienstleistungen sei der Sinngehalt des begehrten Zeichens den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verständlich. Die Marke sei weder mehrdeutig noch phantasievoll oder originell.

Vielmehr weise das Zeichen unmittelbar beschreibend auf Art, Gegenstand und Bestimmung der Dienstleistungen hin. Insbesondere die von den Dienstleistungen ebenfalls angesprochenen Fachkreise würden das Zeichen als klaren Hinweis dahingehend auffassen, dass die relevanten Dienstleistungen Häfen in [X.] beträfen bzw. für diese bestimmt seien, dass es bei den Dienstleistungen der Klasse 39 um eine Verpackung und Lagerung in [X.] Häfen sowie um Transporte zu bzw. von [X.] Häfen oder innerhalb [X.] Hafenanlagen gehe.

Der Umstand, dass Teile der Verkehrskreise die Anmelderin kennen würden und daher in dem Zeichen einen Herkunftshinweis erkennen könnten, genüge nicht, um eine Anmeldung zu erreichen, da es sich insoweit um eine Frage der Verkehrsdurchsetzung handele.

Die von der Anmelderin aufgeführten Voreintragungen seien mit dem hier beanspruchten Zeichen nicht vergleichbar, da sie lediglich in dem Wortbestandteil „[X.]“ übereinstimmten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie ist der Ansicht, dass sich die zuständige Markenstelle nicht hinreichend mit den von ihr erwähnten Voreintragungen für Marken, die ebenfalls das Wort „[X.]“ als [X.] enthalten, auseinandergesetzt habe.

Darüber hinaus habe die Markenstelle einen falschen Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise angewendet. Bei den von den angemeldeten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich nicht um durchschnittlich informierte Verbraucher, sondern um spezialisierte Verkehrskreise, nämlich Hafenbetreiber, Bauunternehmer, die Hafenanlagen errichteten, und Betriebe, die [X.] zum Güterumschlag nutzten. Für diese spezialisierten Fachkreise sei nicht der Maßstab des durchschnittlich informierten verständigen und angemessen aufmerksamen Verbrauchers maßgeblich, vielmehr sei zu berücksichtigen, dass diesen Verkehrskreisen auch die Anmelderin als Betreiberin, Planerin und Bauherrin für Hafenanlagen bekannt sei, weshalb sie mit der angemeldeten Marke ganz selbstverständlich einen betrieblichen Herkunftshinweis verbänden.

Die Anmelderin meint zudem, dass es sich bei dem [X.] „Ports“ nicht um eine beschreibende Angabe handele, weil dieser Begriff mehrdeutig sei. Das [X.] Wort „Port“ bedeute nämlich nicht nur „Hafen“, sondern auch „[X.]“, „Eingang“, „Kanal“, „[X.]“, „Mündung“ und „Öffnung“. Darüber hinaus werde der Begriff verkürzend auch als Bezeichnung für Portwein verwendet. Wegen dieser unterschiedlichen Bedeutung sei der Begriff mehrdeutig und eintragungsfähig. Darüber hinaus bewirke eine interpretationsbedürftige Mehrdeutigkeit auch Unterscheidungskraft.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 36 vom 5. August 2009 und vom 6. November 2009 aufzuheben.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 hat der Senat die Anmelderin unter Vorlage von Belegen aus dem [X.] (im Folgenden zitiert als „Anlagen“) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde wegen [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten Marke stehen hinsichtlich der angemeldeten Dienstleistungen die [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 1 [X.] entgegen. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 37 Abs. 1 [X.] zurückgewiesen worden.

a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Bei der Auslegung der absoluten [X.] ist nach der Rechtsprechung des [X.] zu Art. 3 Abs. 1 der [X.] (Richtlinie des [X.] und des [X.] 2008/95/[X.]) das Allgemeininteresse, das der Regelung zugrunde liegt, zu berücksichtigen ([X.] GRUR 2008, 608 ([X.]) - [X.] m. w. N.). Die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der [X.] zurückzuführende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, frei zu halten ([X.] GRUR 2008, 503 (Nr. 22, 23) - [X.]). Es gibt nämlich - insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit eines unverfälschten [X.] - Erwägungen des Allgemeininteresses, die es ratsam erscheinen lassen, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwendet werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund einer Eintragung nur für ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 (Nr. 25) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 146 (Nr. 31) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 674 (Nr. 54, 56) - Postkantoor; [X.] GRUR 2004, 680 (Nr. 35 - 36) - [X.]; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rd. 222 m. w. N.).

b) Bei der Prüfung von [X.] ist auf die Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrs abzustellen. Dieser umfasst alle Kreise, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. [X.] GRUR 2004, 428 (Nr. 65) - [X.]).

Die hier angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 36 und 39 richten sich neben dem Fachverkehr auch an allgemeine und breite Verbraucherkreise, wobei von dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist ([X.] GRUR 2006, 411 (Nr. 24) - Matratzen Concord/[X.]; [X.] GRUR 1999, 723 (Nr. 29) - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rd. 23 ff.). Soweit allerdings die Dienstleistungen der Klasse 35 und 37 betroffen sind, richten sich diese vorrangig an gewerbliche Unternehmen und [X.] als Adressaten.

c) Ausgehend von diesen Vorgaben ist das begehrte Zeichen für die angemeldeten Dienstleistungen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs beschreibend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Die begehrte Marke darf wegen der darin enthaltenen inhaltlichen Sachaussage, die geeignet ist, Merkmale der angemeldeten Dienstleistungen zu beschreiben, nicht monopolisiert werden.

Wie von der Markenstelle zutreffend festgestellt, handelt es sich bei dem [X.] „[X.]“ um eine geografische Herkunftsangabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Der weitere [X.] „Ports“ stellt die plurale Form des Substantivs „Port“ dar, das ursprünglich der [X.] entstammt und u. a. die Bedeutung von „Hafen“ hat. Es ist ein gängiges Fremdwort, das in [X.] Fremdwörterbüchern lexikalisch nachweisbar ist (vgl. [X.], [X.], 3. Aufl.). Darüber hinaus handelt es sich bei dem Wort „Port“ um einen Begriff, der zum [X.]n Grundwortschatz gehört und dementsprechend von weiten Teilen der [X.] Bevölkerung verstanden wird. Gleiches gilt für die grammatikalisch korrekt gebildete Pluralform „Ports“.

Dementsprechend verwenden ausweislich der Belege aus der [X.]recherche des Senats zahlreiche Häfen bzw. Hafengesellschaften und Hafenunternehmen bereits den Begriffsbestandteil „Port“ in ihren Kennzeichen, z. B.: „[X.] Port“, „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“. Zudem wird der Begriff „Port“ auch über seinen ursprünglichen Sinn hinausgehend allgemein zur Bezeichnung eines Ziel- oder Ausgangsortes verwendet (vgl. z. B.: „[X.]“; „e port-dortmund“).

d) In Zusammenhang mit den vorliegend beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 37 und 39 wird der angesprochene Verkehr in dem Zeichen daher lediglich einen beschreibenden Hinweis über die Art und Bestimmung der jeweiligen Dienstleistungen dahingehend erblicken, dass ein Bezug zu Häfen in [X.] hergestellt wird.

Für ein entsprechendes Verkehrsverständnis spricht auch, dass der Begriff „Port“ in Zusammenhang mit der Beschreibung von Dienstleistungen rund um Hafenanlagen bereits mit beschreibender Inhaltsaussage verwendet wird. So finden sich ausweislich der Anlagen die Bezeichnungen „Portverwaltung“ für „Hafenverwaltung“, „[X.]“ für „[X.]“, „[X.]“ für „Hafensicherheit“ und „Portonline“ für einen Hinweis auf „Online-Dienstleistungen einer Hafenanlage“.

Des Weiteren wird ein solches Begriffsverständnis insbesondere der [X.] auch dadurch nahegelegt, dass der Begriff „Port“ auch in zahlreichen Fachbegriffen in Zusammenhang mit Häfen und Hafenanlagen verwendet wird, so z. B. „ISPS-Code“ = International Ship and Port Facility Security Code.

- Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr das Zeichen in Zusammenhang mit Unternehmensverwaltung dahingehend auffassen, dass insbesondere Verwaltungsdienstleistungen und Geschäftsführungsdienstleistungen für oder durch den Betrieb von Häfen und [X.] in [X.] erfolgen.

- In Zusammenhang mit Werbedienstleistungen kann zum einen das Objekt der Werbedienstleistung umschrieben werden, indem speziell für Hafen- und [X.] geworben wird. Darüber hinausgehend kann aber auch ein Merkmal der Werbedienstleistung näher konkretisiert werden, indem Werbung in [X.] Häfen, z. B. auf speziellen Werbetafeln angeboten wird.

- Auch für die Dienstleistung „organisatorische Planung von Häfen“ präzisiert das begehrte Zeichen nur den Standort des Dienstleisters oder das Bezugsobjekt der Dienstleistung (organisatorische Planung von Häfen in [X.]).

- Im Rahmen von Immobiliendienstleistungen wird der Verkehr das Zeichen dahingehend verstehen, dass die finanzielle Planung von Flächen und Immobilien in [X.] Häfen bzw. deren Verwaltung, Vermittlung, Vermietung und -Verpachtung angeboten wird.

- In Zusammenhang mit den Dienstleistungen der [X.] wird ebenfalls ein Merkmal der beanspruchten Dienstleistungen beschrieben, da das Bestimmungsobjekt der Dienstleistung „Planung, Bau und Unterhaltung von Häfen“ in [X.] näher bezeichnet wird.

- Im Hinblick auf die Klasse 39 wird die Art der Dienstleistung dahingehend näher beschrieben, dass der Transport von Waren in und aus [X.] Häfen sowie Verpackung und Lagerung von Waren in [X.] Häfen erfolgt.

e) Der Umstand, dass das beanspruchte Zeichen neben dem dargelegten Inhalt auch andere Deutungen zulassen könnte, vermag das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht zu überwinden. Das [X.] besteht vielmehr schon dann, wenn nur eine von mehreren Deutungsmöglichkeiten einen beschreibenden Inhalt hat ([X.] GRUR 2004, 146 (Nr. 32) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 680 (Nr. 38) - [X.]), weil bereits dieser Umstand die Monopolisierung des Zeichens zugunsten eines Anbieters verbietet.

Es ist daher unerheblich, dass der Begriff „Port“ auch übersetzt werden kann mit: [X.], Eingang, Kanal, [X.], Mündung, Öffnung und insbesondere eine [X.] oder eine Adress-Komponente im Netzwerkprotokoll oder - in Zusammenhang mit Wein - eine bestimmte Weinsorte bezeichnen kann. Darüber hinausgehend ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke stets im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen vorzunehmen ist, weshalb es unerheblich ist, wenn das Zeichen eine andere Bedeutung in einem Bereich besitzt, der keinen Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen aufweist ([X.]/07 - [X.]). Für die meisten der hier beanspruchten Dienstleistungen kommt daher ohnehin nur ein Zusammenhang mit [X.] Häfen in Betracht.

f) Auch der Umstand, dass eine tatsächliche beschreibende Verwendung der konkret beanspruchten Wortkombination im [X.] Sprachgebrauch bislang nicht zu belegen ist, steht dem [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 nicht entgegen, da es sowohl nach der Formulierung der entsprechenden Norm im [X.], als auch nach der rechtlichen Grundlage in Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c der [X.] ausreicht, wenn die Angaben zur Beschreibung von Waren und Dienstleistungen „dienen können“ ohne dass bereits eine tatsächliche Verwendung erfolgt sein müsste (vgl. [X.] GRUR 2004, 674 (Nr. 97) - Postkantoor). Vorliegend belegt der Umstand, dass der [X.] „Port“ bereits beschreibend verwendet wird und dass es mehrere bedeutsame Häfen in [X.] gibt, dass eine zukünftige Verwendung der [X.] zu erwarten ist.

Dem begehrten Zeichen fehlt auch die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR Int. 2005, 135 (Nr. 29) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 428 (Nr. 30 f.) - [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2005, 1042 (Nr. 23, 24) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 943 (Nr. 23) - SAT.2; [X.], 710 (Nr. 12) - [X.]). Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist. In Anbetracht des Umfangs des einer Marke verliehenen Schutzes gehen das Allgemeininteresse, das § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zugrunde liegt, und die wesentliche Funktion der Marke, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, um diese ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, offensichtlich ineinander über ([X.] GRUR 2004, 943 (Nr. 23, 27) - SAT.2). Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat dabei streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern ([X.] GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] GRUR 2003, 604 ([X.]) - [X.]; [X.] GRUR 2003, 58 (Nr. 20) - [X.]; [X.], 949 (Nr. 11) - [X.]; [X.] [X.] 2010, 273 (275) - Roche-Kugel).

Das hier beanspruchte Zeichen ist im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum wird ihm nicht den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen können. Eine Wortmarke, die, wie die hier begehrte Marke „[X.] Ports“, Merkmale von Dienstleistungen beschreibt, fehlt regelmäßig die Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen ([X.] GRUR 2004, 674 (Nr. 86) - Postkantoor; [X.] GRUR 2004, 680 (Nr. 19) - [X.]). Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. [X.], 710 (Nr. 16) - [X.]; [X.] GRUR 2006, 850 (Nr. 19) [X.] m. w. N.).

Entgegen der Ansicht der Anmelderin vermag daher auch der Umstand, dass das Wort „[X.]“ entweder bedeuten kann, dass die angemeldeten Dienstleistungen für [X.] in [X.] oder von [X.] aus erbracht werden, das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht zu überwinden, weil beide [X.] einen beschreibenden Inhalt aufweisen.

Der Umstand, dass - wie von der Anmelderin ausgeführt - insbesondere spezialisierte Verkehrskreise, nämlich Hafenbetreiber, Bauunternehmer, die Hafenanlagen errichten, und Betriebe, die [X.] zum Güterumschlag benutzen, von den begehrten Dienstleistungen angesprochen werden, dürfte die Annahme, dass diese Kreise den Begriff „Ports“ in seiner Sachbedeutung und damit in seiner beschreibenden Bedeutung für die beanspruchten Dienstleistungen erkennen, eher bestärken. Soweit die Anmelderin anmerkt, dass diese Verkehrskreise das Zeichen als Herkunftshinweis verstehen, weil die Anmelderin als Betreiberin, Planerin und Bauherrin von Hafenanlagen bekannt sei, übersieht sie, dass die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] nur im Falle einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] überwunden werden könnten, für die vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen. Die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] müsste vom Anmelder glaubhaft gemacht werden ([X.], 428 (431) - Farbmarke gelb/schwarz; [X.], 521 (528) - Farbige Arzneimittelkapsel; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rd. 431 f; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 8 Rd. 353), was indes nicht geschehen ist.

Soweit die Anmelderin auf Voreintragungen Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass die von ihr benannten Zeichen nicht mit der vorliegenden Marke vergleichbar sind, weil es sich Wortkombinationen handelt, die sich im zweiten [X.] von der verfahrensgegenständlichen Marke unterscheiden und für andere Waren und Dienstleistungen eingetragen wurden.

Im Übrigen ist die Frage der Schutzfähigkeit einer Marke keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein anhand des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist (vgl. [X.] GRUR 2009, 667 (Nr. 18) - Bild.t.-Online.de m. w. N.; [X.], 1093 (Nr. 8) - [X.]; [X.] MarkenR 2011, 230 - [X.]; [X.] MarkenR 2011, 66 - Freizeit Rätsel Woche). Der [X.] (vgl. [X.] GRUR 2009, 667 (Nr. 18) - Bild.t.-Online.de Nr. 15) hat hierzu ausgeführt: „Zudem kann die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats zwar die Eintragung einer mit der angemeldeten Marke identischen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat berücksichtigen, doch ergibt sich daraus nicht, dass sie durch eine solche Entscheidung gebunden wäre, denn die Eintragung einer Marke hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwendbaren Kriterien ab…“. Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist daher keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist der [X.] bei seiner Tätigkeit allein an Recht und Gesetz gebunden, nicht aber an vorangehende Entscheidungen eines Amtes, deren Tätigkeit er gerade überprüfen soll. Auch aus dem Gebot des rechtmäßigen Handelns folgt zudem, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu Gunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.