Bundespatentgericht: 33 W (pat) 18/10 vom 05.04.2011

33. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Niedersachsen Ports" – keine Unterscheidungskraft – Freihaltungsbedürfnis


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 79 892.5

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter Kätker und die Richterin Dr. Hoppe am 5. April 2011

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Am 7. Dezember 2007 hat die Anmelderin die Wortmarke

2

Niedersachsen Ports

3

für das nachfolgende Verzeichnis von Waren und Dienstleistungen angemeldet:

4

Klasse 36:

5

Immobilienwesen, insbesondere Verwaltung sowie Vermittlung, Vermietung und Verpachtung von Hafenflächen und -immobilien; finanzielle Planung von Häfen

6

Klasse 35:

7

Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, insbesondere für Hafenanlagen: organisatorische Planung von Häfen

8

Klasse 37:

9

Bau von Häfen

Klasse 39:

Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren.

Die Markenstelle für Klasse 36 hat die Eintragung der begehrten Wortmarke mit Beschlüssen vom 5. August 2009 und vom 6. November 2009 nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Sie hat hierzu ausgeführt, dass das Zeichen für die begehrten Dienstleistungen der Klassen 36, 37 und 39 auf dem Gebiet des Immobilien-, Bau- und Transportwesens, insbesondere rund um die Hafenanlagen eine nicht schutzfähige geografische Herkunfts- sowie Sachangabe darstelle. „Niedersachsen“ sei eines der größten Bundesländer an der Nordsee und verfüge über eine Reihe von Häfen, z. B. in Emden, Cuxhaven, Wilhelmshaven, die den heutigen wirtschaftlichen Gegebenheiten als globale Umschlagplätze angepasst und mit entsprechendem finanziellem und logistischem Aufwand (Aus-/Um- sowie Neubau und Transport von Gütern/Waren und Personen) unterhalten/betreut oder auch neu errichtet werden müssten. Für die beanspruchten Dienstleistungen sei der Sinngehalt des begehrten Zeichens den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verständlich. Die Marke sei weder mehrdeutig noch phantasievoll oder originell.

Vielmehr weise das Zeichen unmittelbar beschreibend auf Art, Gegenstand und Bestimmung der Dienstleistungen hin. Insbesondere die von den Dienstleistungen ebenfalls angesprochenen Fachkreise würden das Zeichen als klaren Hinweis dahingehend auffassen, dass die relevanten Dienstleistungen Häfen in Niedersachsen beträfen bzw. für diese bestimmt seien, dass es bei den Dienstleistungen der Klasse 39 um eine Verpackung und Lagerung in niedersächsischen Häfen sowie um Transporte zu bzw. von niedersächsischen Häfen oder innerhalb niedersächsischer Hafenanlagen gehe.

Der Umstand, dass Teile der Verkehrskreise die Anmelderin kennen würden und daher in dem Zeichen einen Herkunftshinweis erkennen könnten, genüge nicht, um eine Anmeldung zu erreichen, da es sich insoweit um eine Frage der Verkehrsdurchsetzung handele.

Die von der Anmelderin aufgeführten Voreintragungen seien mit dem hier beanspruchten Zeichen nicht vergleichbar, da sie lediglich in dem Wortbestandteil „Niedersachsen“ übereinstimmten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie ist der Ansicht, dass sich die zuständige Markenstelle nicht hinreichend mit den von ihr erwähnten Voreintragungen für Marken, die ebenfalls das Wort „Niedersachsen“ als Zeichenbestandteil enthalten, auseinandergesetzt habe.

Darüber hinaus habe die Markenstelle einen falschen Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise angewendet. Bei den von den angemeldeten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich nicht um durchschnittlich informierte Verbraucher, sondern um spezialisierte Verkehrskreise, nämlich Hafenbetreiber, Bauunternehmer, die Hafenanlagen errichteten, und Betriebe, die Hafeneinrichtungen zum Güterumschlag nutzten. Für diese spezialisierten Fachkreise sei nicht der Maßstab des durchschnittlich informierten verständigen und angemessen aufmerksamen Verbrauchers maßgeblich, vielmehr sei zu berücksichtigen, dass diesen Verkehrskreisen auch die Anmelderin als Betreiberin, Planerin und Bauherrin für Hafenanlagen bekannt sei, weshalb sie mit der angemeldeten Marke ganz selbstverständlich einen betrieblichen Herkunftshinweis verbänden.

Die Anmelderin meint zudem, dass es sich bei dem Zeichenbestandteil „Ports“ nicht um eine beschreibende Angabe handele, weil dieser Begriff mehrdeutig sei. Das englische Wort „Port“ bedeute nämlich nicht nur „Hafen“, sondern auch „Anschluss“, „Eingang“, „Kanal“, „Luke“, „Mündung“ und „Öffnung“. Darüber hinaus werde der Begriff verkürzend auch als Bezeichnung für Portwein verwendet. Wegen dieser unterschiedlichen Bedeutung sei der Begriff mehrdeutig und eintragungsfähig. Darüber hinaus bewirke eine interpretationsbedürftige Mehrdeutigkeit auch Unterscheidungskraft.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 36 vom 5. August 2009 und vom 6. November 2009 aufzuheben.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 hat der Senat die Anmelderin unter Vorlage von Belegen aus dem Internet (im Folgenden zitiert als „Anlagen“) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde wegen Eintragungshindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten Marke stehen hinsichtlich der angemeldeten Dienstleistungen die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden.

1.

a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Bei der Auslegung der absoluten Eintragungshindernisse ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 1 der MarkenRL (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union 2008/95/EG) das Allgemeininteresse, das der Regelung zugrunde liegt, zu berücksichtigen (EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 66) - EUROHYPO m. w. N.). Die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der MarkenRL zurückzuführende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, frei zu halten (EuGH GRUR 2008, 503 (Nr. 22, 23) - ADIDAS II). Es gibt nämlich - insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit eines unverfälschten Wettbewerbs - Erwägungen des Allgemeininteresses, die es ratsam erscheinen lassen, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwendet werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund einer Eintragung nur für ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 25) - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 146 (Nr. 31) - DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 54, 56) - Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 35 - 36) - BIOMILD; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rd. 222 m. w. N.).

b) Bei der Prüfung von Eintragungshindernissen ist auf die Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrs abzustellen. Dieser umfasst alle Kreise, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 65) - Henkel).

Die hier angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 36 und 39 richten sich neben dem Fachverkehr auch an allgemeine und breite Verbraucherkreise, wobei von dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist (EuGH GRUR 2006, 411 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 29) - Chiemsee; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rd. 23 ff.). Soweit allerdings die Dienstleistungen der Klasse 35 und 37 betroffen sind, richten sich diese vorrangig an gewerbliche Unternehmen und Fachverkehrskreise als Adressaten.

c) Ausgehend von diesen Vorgaben ist das begehrte Zeichen für die angemeldeten Dienstleistungen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs beschreibend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die begehrte Marke darf wegen der darin enthaltenen inhaltlichen Sachaussage, die geeignet ist, Merkmale der angemeldeten Dienstleistungen zu beschreiben, nicht monopolisiert werden.

Wie von der Markenstelle zutreffend festgestellt, handelt es sich bei dem Zeichenbestandteil „Niedersachsen“ um eine geografische Herkunftsangabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Der weitere Zeichenbestandteil „Ports“ stellt die plurale Form des Substantivs „Port“ dar, das ursprünglich der lateinischen Sprache entstammt und u. a. die Bedeutung von „Hafen“ hat. Es ist ein gängiges Fremdwort, das in deutschen Fremdwörterbüchern lexikalisch nachweisbar ist (vgl. Duden, Das Fremdwörterbuch, 3. Aufl.). Darüber hinaus handelt es sich bei dem Wort „Port“ um einen Begriff, der zum englischen Grundwortschatz gehört und dementsprechend von weiten Teilen der deutschen Bevölkerung verstanden wird. Gleiches gilt für die grammatikalisch korrekt gebildete Pluralform „Ports“.

Dementsprechend verwenden ausweislich der Belege aus der Internetrecherche des Senats zahlreiche Häfen bzw. Hafengesellschaften und Hafenunternehmen bereits den Begriffsbestandteil „Port“ in ihren Kennzeichen, z. B.: „Wilhelmshaven Port“, „Rostock Port“, „JadePort“, „Hamburg Port Consulting GmbH“, „bremenports“. Zudem wird der Begriff „Port“ auch über seinen ursprünglichen Sinn hinausgehend allgemein zur Bezeichnung eines Ziel- oder Ausgangsortes verwendet (vgl. z. B.: „ZOB Bus-Port Hamburg“; „e port-dortmund“).

d) In Zusammenhang mit den vorliegend beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 37 und 39 wird der angesprochene Verkehr in dem Zeichen daher lediglich einen beschreibenden Hinweis über die Art und Bestimmung der jeweiligen Dienstleistungen dahingehend erblicken, dass ein Bezug zu Häfen in Niedersachsen hergestellt wird.

Für ein entsprechendes Verkehrsverständnis spricht auch, dass der Begriff „Port“ in Zusammenhang mit der Beschreibung von Dienstleistungen rund um Hafenanlagen bereits mit beschreibender Inhaltsaussage verwendet wird. So finden sich ausweislich der Anlagen die Bezeichnungen „Portverwaltung“ für „Hafenverwaltung“, „Port-Police“ für „Hafenpolizei“, „Port-Security“ für „Hafensicherheit“ und „Portonline“ für einen Hinweis auf „Online-Dienstleistungen einer Hafenanlage“.

Des Weiteren wird ein solches Begriffsverständnis insbesondere der Fachverkehrskreise auch dadurch nahegelegt, dass der Begriff „Port“ auch in zahlreichen Fachbegriffen in Zusammenhang mit Häfen und Hafenanlagen verwendet wird, so z. B. „ISPS-Code“ = International Ship and Port Facility Security Code.

- Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr das Zeichen in Zusammenhang mit Unternehmensverwaltung dahingehend auffassen, dass insbesondere Verwaltungsdienstleistungen und Geschäftsführungsdienstleistungen für oder durch den Betrieb von Häfen und Hafenumschlagsanlagen in Niedersachsen erfolgen.

- In Zusammenhang mit Werbedienstleistungen kann zum einen das Objekt der Werbedienstleistung umschrieben werden, indem speziell für Hafen- und Hafenumschlagsanlagen geworben wird. Darüber hinausgehend kann aber auch ein Merkmal der Werbedienstleistung näher konkretisiert werden, indem Werbung in niedersächsischen Häfen, z. B. auf speziellen Werbetafeln angeboten wird.

- Auch für die Dienstleistung „organisatorische Planung von Häfen“ präzisiert das begehrte Zeichen nur den Standort des Dienstleisters oder das Bezugsobjekt der Dienstleistung (organisatorische Planung von Häfen in Niedersachsen).

- Im Rahmen von Immobiliendienstleistungen wird der Verkehr das Zeichen dahingehend verstehen, dass die finanzielle Planung von Flächen und Immobilien in niedersächsischen Häfen bzw. deren Verwaltung, Vermittlung, Vermietung und -Verpachtung angeboten wird.

- In Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 37 wird ebenfalls ein Merkmal der beanspruchten Dienstleistungen beschrieben, da das Bestimmungsobjekt der Dienstleistung „Planung, Bau und Unterhaltung von Häfen“ in Niedersachsen näher bezeichnet wird.

- Im Hinblick auf die Klasse 39 wird die Art der Dienstleistung dahingehend näher beschrieben, dass der Transport von Waren in und aus niedersächsischen Häfen sowie Verpackung und Lagerung von Waren in niedersächsischen Häfen erfolgt.

e) Der Umstand, dass das beanspruchte Zeichen neben dem dargelegten Inhalt auch andere Deutungen zulassen könnte, vermag das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zu überwinden. Das Eintragungshindernis besteht vielmehr schon dann, wenn nur eine von mehreren Deutungsmöglichkeiten einen beschreibenden Inhalt hat (EuGH GRUR 2004, 146 (Nr. 32) - Doublemint; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 38) - Biomild), weil bereits dieser Umstand die Monopolisierung des Zeichens zugunsten eines Anbieters verbietet.

Es ist daher unerheblich, dass der Begriff „Port“ auch übersetzt werden kann mit: Anschluss, Eingang, Kanal, Luke, Mündung, Öffnung und insbesondere eine Hardware-Schnittstelle oder eine Adress-Komponente im Netzwerkprotokoll oder - in Zusammenhang mit Wein - eine bestimmte Weinsorte bezeichnen kann. Darüber hinausgehend ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke stets im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen vorzunehmen ist, weshalb es unerheblich ist, wenn das Zeichen eine andere Bedeutung in einem Bereich besitzt, der keinen Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen aufweist (EuG T-373/07 - PrimeCast). Für die meisten der hier beanspruchten Dienstleistungen kommt daher ohnehin nur ein Zusammenhang mit niedersächsischen Häfen in Betracht.

f) Auch der Umstand, dass eine tatsächliche beschreibende Verwendung der konkret beanspruchten Wortkombination im deutschen Sprachgebrauch bislang nicht zu belegen ist, steht dem Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 nicht entgegen, da es sowohl nach der Formulierung der entsprechenden Norm im Markengesetz, als auch nach der rechtlichen Grundlage in Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c der MarkenRL ausreicht, wenn die Angaben zur Beschreibung von Waren und Dienstleistungen „dienen können“ ohne dass bereits eine tatsächliche Verwendung erfolgt sein müsste (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 97) - Postkantoor). Vorliegend belegt der Umstand, dass der Zeichenbestandteil „Port“ bereits beschreibend verwendet wird und dass es mehrere bedeutsame Häfen in Niedersachsen gibt, dass eine zukünftige Verwendung der Zeichenkombination zu erwarten ist.

2.

Dem begehrten Zeichen fehlt auch die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 2005, 135 (Nr. 29) - Maglite; EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 30 f.) - Henkel). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 23, 24) - Thomson LIFE; EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 23) - SAT.2; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 12) - VISAGE). Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist. In Anbetracht des Umfangs des einer Marke verliehenen Schutzes gehen das Allgemeininteresse, das § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrunde liegt, und die wesentliche Funktion der Marke, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, um diese ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, offensichtlich ineinander über (EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 23, 27) - SAT.2). Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat dabei streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; EuGH GRUR 2003, 604 (Nr. 59) - Libertel; EuGH GRUR 2003, 58 (Nr. 20) - Companyline; BGH GRUR 2009, 949 (Nr. 11) - My World; BGH BlPMZ 2010, 273 (275) - Roche-Kugel).

Das hier beanspruchte Zeichen ist im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum wird ihm nicht den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen können. Eine Wortmarke, die, wie die hier begehrte Marke „Niedersachsen Ports“, Merkmale von Dienstleistungen beschreibt, fehlt regelmäßig die Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 86) - Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 19) - Biomild). Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 16) - VISAGE; BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 19) FUSSBALL WM 2006 m. w. N.).

Entgegen der Ansicht der Anmelderin vermag daher auch der Umstand, dass das Wort „Niedersachsen“ entweder bedeuten kann, dass die angemeldeten Dienstleistungen für Hafeneinrichtungen in Niedersachsen oder von Niedersachsen aus erbracht werden, das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zu überwinden, weil beide Bedeutungsvarianten einen beschreibenden Inhalt aufweisen.

3.

Der Umstand, dass - wie von der Anmelderin ausgeführt - insbesondere spezialisierte Verkehrskreise, nämlich Hafenbetreiber, Bauunternehmer, die Hafenanlagen errichten, und Betriebe, die Hafeneinrichtungen zum Güterumschlag benutzen, von den begehrten Dienstleistungen angesprochen werden, dürfte die Annahme, dass diese Kreise den Begriff „Ports“ in seiner Sachbedeutung und damit in seiner beschreibenden Bedeutung für die beanspruchten Dienstleistungen erkennen, eher bestärken. Soweit die Anmelderin anmerkt, dass diese Verkehrskreise das Zeichen als Herkunftshinweis verstehen, weil die Anmelderin als Betreiberin, Planerin und Bauherrin von Hafenanlagen bekannt sei, übersieht sie, dass die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nur im Falle einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden werden könnten, für die vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen. Die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG müsste vom Anmelder glaubhaft gemacht werden (BPatG GRUR 2000, 428 (431) - Farbmarke gelb/schwarz; BPatG GRUR 2003, 521 (528) - Farbige Arzneimittelkapsel; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rd. 431 f; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rd. 353), was indes nicht geschehen ist.

4.

Soweit die Anmelderin auf Voreintragungen Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass die von ihr benannten Zeichen nicht mit der vorliegenden Marke vergleichbar sind, weil es sich Wortkombinationen handelt, die sich im zweiten Zeichenbestandteil von der verfahrensgegenständlichen Marke unterscheiden und für andere Waren und Dienstleistungen eingetragen wurden.

Im Übrigen ist die Frage der Schutzfähigkeit einer Marke keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein anhand des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) - Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2008, 1093 (Nr. 8) - Marlene-Dietrich-Bildnis; BGH MarkenR 2011, 230 - SUPERgirl; BGH MarkenR 2011, 66 - Freizeit Rätsel Woche). Der EuGH (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) - Bild.t.-Online.de Nr. 15) hat hierzu ausgeführt: „Zudem kann die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats zwar die Eintragung einer mit der angemeldeten Marke identischen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat berücksichtigen, doch ergibt sich daraus nicht, dass sie durch eine solche Entscheidung gebunden wäre, denn die Eintragung einer Marke hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwendbaren Kriterien ab…“. Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist daher keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist der Richter bei seiner Tätigkeit allein an Recht und Gesetz gebunden, nicht aber an vorangehende Entscheidungen eines Amtes, deren Tätigkeit er gerade überprüfen soll. Auch aus dem Gebot des rechtmäßigen Handelns folgt zudem, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu Gunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

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33 W (pat) 18/10

05.04.2011

Bundespatentgericht 33. Senat

Beschluss

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§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 37 MarkenG


(1) Ist die Marke nach § 3, 8 oder 10 von der Eintragung ausgeschlossen, so wird die Anmeldung zurückgewiesen.

(2) Ergibt die Prüfung, daß die Marke zwar am Anmeldetag (§ 33 Abs. 1) nicht den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 entsprach, daß das Schutzhindernis aber nach dem Anmeldetag weggefallen ist, so kann die Anmeldung nicht zurückgewiesen werden, wenn der Anmelder sich damit einverstanden erklärt, daß ungeachtet des ursprünglichen Anmeldetages und einer etwa nach § 34 oder § 35 in Anspruch genommenen Priorität der Tag, an dem das Schutzhindernis weggefallen ist, als Anmeldetag gilt und für die Bestimmung des Zeitrangs im Sinne des § 6 Abs. 2 maßgeblich ist.

(3) Eine Anmeldung wird nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 oder Nummer 14 nur zurückgewiesen, wenn die Eignung zur Täuschung oder die Bösgläubigkeit ersichtlich ist.

(4) Eine Anmeldung wird nach § 10 nur zurückgewiesen, wenn die Notorietät der älteren Marke amtsbekannt ist und wenn die weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind.

(5) Die Absätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, von der Eintragung ausgeschlossen ist.

(6) 1Natürliche oder juristische Personen sowie die Verbände der Hersteller, Erzeuger, Dienstleistungsunternehmer, Händler und Verbraucher können vor der Eintragung der Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Marke von Amts wegen nicht eingetragen werden sollte. 2Die Personen und Verbände können beim Deutschen Patent- und Markenamt auch schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Anmeldung einer Kollektiv- oder Gewährleistungsmarke zurückzuweisen ist. 3Die Personen und Verbände sind an dem Verfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt nicht beteiligt.

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