Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2017, Az. IX ZR 305/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:091117UIXZR305.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX [X.]/16

Verkündet am:

9. November 2017

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 281 Abs. 4; ZPO §§ 255, 259
a)
Beantragt ein Gläubiger, den Schuldner zur Herausgabe einer Sache zu verur-teilen, diesem eine Frist zur Herausgabe der Sache zu setzen und ihn weiter zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz statt der Leistung zu zahlen, liegt in diesem Antrag ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Gläubiger nicht deutlich macht, sein Wahlrecht erst künftig ausüben zu wollen.
b)
Wird ein Schuldner verurteilt, eine Sache an den Gläubiger herauszugeben und nach fruchtlosem Ablauf einer ihm zur Herausgabe gesetzten Frist [X.] statt der Leistung zu zahlen, ist mit Eintritt der Bedingung des [X.] der im Urteil titulierte Herausgabeanspruch ausgeschlossen und der Schuldner nur noch zur Zahlung des ausgeurteilten Schadensersatzes verpflichtet, wenn sich nicht aus dem Urteil ergibt, dass die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz unter der weiteren aufschiebenden Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens des Gläubigers steht.
[X.], Urteil vom 9. November 2017 -
IX [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

[X.]:[X.]:[X.]:2017:091117UIXZR305.16.0
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9.
November 2017 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Kayser, die
Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. [X.], Grupp und
die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 16.
November 2016 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wurde rechtskräftig verurteilt, an den beklagten Verein ein im Einzelnen
bezeichnetes [X.] herauszugeben, wobei ihr zur Heraus-gabe eine Frist von vier Wochen ab Rechtskraft gesetzt wurde. Weiter wurde sie für den Fall, dass die Frist fruchtlos ablaufe, verurteilt, an den [X.] 10.000

r-chiv nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist heraus,
sondern überwies an den [X.] nach Ablauf der Frist den ausgeurteilten Geldbetrag. Dieser veran-lasste die Rücküberweisung und beauftragte den Gerichtsvollzieher mit der Herausgabevollstreckung.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der [X.] unter Hinweis auf ihre Zahlung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Vollstre-1
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ckung wegen des Herausgabeanspruchs für unzulässig erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision
hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Klägerin könne mit ihrer ge-mäß §
767 ZPO zulässigen [X.] dem titulierten Heraus-gabeanspruch des [X.] mit Erfolg entgegenhalten, dass dieser
gemäß §
281 Abs.
4 [X.] erloschen und deshalb dessen Vollstreckung unzulässig sei.
Zwar werde der Bestand des Herausgabeanspruchs alleine durch den
Fristab-lauf nicht berührt. Der Ausschluss des primären Leistungsanspruchs trete erst ein, wenn der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlange. Doch ha-be der Beklagte sein Schadensersatzverlangen bereits dadurch erklärt, dass er neben der Herausgabe und der gerichtlichen Fristsetzung die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz nach fruchtlosem Fristablauf erwirkt habe.

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4
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II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
Die [X.] der Klägerin nach §
767 Abs.
1 ZPO ist begründet. Mit Recht hat diese geltend gemacht, dass die Vollstreckung aus Nummer
1 der Urteilsformel in dem Urteil des [X.]s Trier vom 30.
Juli 2013 unzulässig ist. Denn sie ist berechtigt, Einwendungen gegen den
im Urteil festgestellten Herausgabeanspruch
zu erheben, weil diese erst nach Rechtskraft des Beru-fungsurteils im Vorprozess, mithin nach dem Schluss der mündlichen Verhand-lung, in der Einwendungen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung
spä-testens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können
(§
767
Abs.
2 ZPO; vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
281 Rn.
181). Der Anspruch des [X.] auf Herausgabe des [X.]s aus
§
985 [X.] ist nach §
281 Abs.
4 [X.] ausgeschlossen, nachdem die der Klägerin nach §
255 Abs.
1 ZPO gesetzte Frist abgelaufen war,
ohne dass sie das Archiv an den [X.] hat, und der Beklagte
ausweislich des Vollstreckungstitels für den Fall des erfolglosen [X.] schon mit der Antragstellung von der Klägerin [X.] verlangt hat.
Dies ergibt sich aus dem Titel des [X.], aus dem der Beklagte vollstreckt, in Verbindung mit seiner Antragstellung im dama-ligen Rechtsstreit.

1.
Zum Verständnis des Vollstreckungstitels ist die Rechtslage sowohl bis zum Inkrafttreten des [X.] vom 26.
November 2001 ([X.]
I S.
3138) am 1.
Januar 2002 als auch danach von Bedeutung.

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5
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a)
Bis zum 1.
Januar 2002 hat der [X.] auf den Herausga-beanspruch nach §
985 [X.] -
in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur
-
die Vorschrift des §
283 [X.] angewandt. Sie gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger Verur-teilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit Ableh-nungsandrohung zu setzen und nach Fristablauf Schadensersatz wegen Nicht-erfüllung zu verlangen
([X.], Urteil vom 18.
März 2016 -
V
ZR 89/15, [X.]Z
209, 270 Rn.
18 mwN). Dabei hatte der Eigentümer
die Möglichkeit, die [X.] mit der Schadensersatzklage zu verbinden. Die [X.] Klagehäufung
wurde als zulässig angesehen, weil sie dem Gläubigerbedürf-nis, eine doppelte Prozessführung zu vermeiden, entspreche und damit zu-gleich dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit. Die Zulässigkeit einer auf §
283 Abs.
1 [X.] gestützten bedingten Schadensersatzklage folgte aus §
259 ZPO ([X.], Urteil vom 14.
Dezember 1998 -
II
ZR 330/97, NJW
1999, 954, 955; vom 20.
Juni 2005 -
II
ZR 366/03, NJW-RR
2005, 1518; vom 18.
März 2016, [X.]O Rn.
23).
Dieses Vorgehen hatte vor allem den Vorteil, dass nicht nur über die Frist im Sinne von §
283 [X.] entschieden, sondern der noch unter der Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist stehende Schadensersatzanspruch auch schon tituliert war. Damit waren bereits im Prozess um den Erfüllungsan-spruch klare Verhältnisse für einen etwaigen Schadensersatzanspruch getrof-fen ([X.], NJW
2002, 2518, 2519).

Allerdings konnte der Gläubiger nach dem Ablauf
der dem Schuldner gesetzten Frist nach §
283 Abs.
1 Satz
2 [X.] nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, soweit die Leistung nicht rechtzeitig bewirkt wurde; der Anspruch auf Erfüllung war ausgeschlossen.
Der Schuldner sollte nunmehr davon ausgehen können, dass von ihm nur noch Schadensersatz we-gen Nichterfüllung, nicht aber mehr die ursprüngliche Leistung verlangt werden 7
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6
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konnte ([X.]/[X.], [X.], 13.
Bearbeitung 1995, §
283 Rn.
22). Gleichwohl war nach Fristablauf die Vollstreckung des [X.] nicht
gehindert, als dies vom Schuldner im Wege der [X.] nach §
767 ZPO nicht geltend gemacht wurde ([X.]/[X.], [X.]O Rn.
34).

b)
Nach neuem Recht kann der Eigentümer einer Sache unter den Vo-raussetzungen des §
280 Abs.
1 und 3, §
281 Abs.
1 und 2 [X.] Schadenser-satz verlangen, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausga-bepflicht nach §
985 [X.] nicht erfüllt ([X.], Urteil vom 18.
März 2016 -
V
ZR 89/15, [X.]Z
209, 270 Rn.
16). Weiterhin muss er nicht in zwei aufeinander folgenden Prozessen zunächst den Herausgabe-
und sodann den [X.] geltend machen, sondern er kann im Wege der Klagehäufung
nach §
260 ZPO seine Klage auf Schadensersatz gemäß §
280 Abs.
1 und 3, §
281 [X.] für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfül-lung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist
(§
255 Abs.
1 ZPO) unter den Voraussetzungen des §
259 ZPO bereits zusammen mit der [X.] erheben ([X.], Urteil vom 18.
März 2016, [X.]O Rn.
23).

[X.])
Im Unterschied zur alten Rechtslage ist ein auf den [X.] lautendes rechtskräftiges
Urteil nicht mehr nötig, um Schadensersatz statt der Leistung zu erhalten. Es genügt, dass der Gläubiger dem Schuldner -
unter den Voraussetzungen der §§
280, 281 [X.]
-
erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt (§
281 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Auch entfällt der Anspruch des Gläubigers/Eigentümers auf die (Primär-)
Leistung nach §
281 Abs.
4 [X.] nicht mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist ([X.]/
Schwarze, [X.], 2014,
§
281
Rn.
A
14,
D
1). Vielmehr erhält der Gläubiger mit dem Eintritt der Voraussetzungen gemäß §
281 Abs.
1 bis 3 [X.] lediglich die 9
10
-
7
-
Befugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Er hat
nach
Fristab-lauf die Wahl, vom Schuldner entweder die Primärleistung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen ([X.], Urteil vom 20.
Januar 2006 -
V
ZR 124/05, NJW
2006, 1198 Rn.
17: "sog. elektive Konkurrenz"; vgl. [X.], JZ
2004, 110, 116; [X.]/Lösche, NJW
2007, 2815, 2817).
Erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens ist der Anspruch auf die Primärleistung nach §
281 Abs.
4 [X.] ausgeschlossen.

[X.])
Der Gläubiger kann sich das Wahlrecht erhalten, auch wenn er seine [X.] mit der Klage auf Schadensersatz
statt der Leistung verbin-det.

(1)
Wenn der Gläubiger Leistungs-
und Schadensersatzklage verbindet, ist der Schadensersatzantrag einmal dadurch bedingt, dass der Gläubiger
mit seinem Herausgabeantrag Erfolg hat, und weiter dadurch, dass der Schuldner den Gegenstand nicht innerhalb der richterlich gesetzten Frist herausgibt (vgl. [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
255
Rn.
13). In der Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob die Verurteilung zum Schadensersatz zusätzlich davon abhängig gemacht werden kann, dass der Gläubiger den [X.] künftig erst geltend macht (für die Zulässigkeit einer solchen Ver-urteilung BeckOK-ZPO/[X.], 2017, §
255 Rn.
13; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14.
Aufl., §
255 Rn.
5; [X.], JZ
2004, 110, 116; [X.]/Lösche, NJW 2007, 2815, 2819; ablehnend [X.] NJW
2002, 2518, 2520).

(2)
Diese
Frage ist zu bejahen. Durch die Zulassung eines solchen pro-zessualen Vorgehens wird die in §§
280, 281 [X.] enthaltene materielle Rechtslage in das Vollstreckungsverfahren übertragen
(vgl. BeckOK-ZPO/[X.], [X.]O). Es wird gewährleistet, dass der Gläubiger auch in der Vollstre-11
12
13
-
8
-
ckung auf seinem materiellen Recht auf Primärleistung bestehen kann, ohne deswegen den Schadensersatzprozess in eine
ungewisse Zukunft verschieben zu müssen
(vgl. [X.], [X.]O). Es ist nicht einzusehen, dass ein Gläubiger, der nach Ablauf
der dem Schuldner gesetzten Frist materiell-rechtlich die Wahl hat, ob er vom Schuldner die Erfüllung des [X.]s oder Schadensersatz statt der Leistung nach §
281 [X.] verlangt, sich dieser Wahlmöglichkeit bege-ben muss, wenn er in einem Rechtsstreit sowohl die Primärleistung als auch Schadensersatz statt der Leistung begehrt. Eine solche Beschränkung der pro-zessualen Möglichkeiten für den Gläubiger erscheint nicht [X.]. Häufig kann der Gläubiger nicht bereits bei Klageeinreichung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt genauer beurteilen, ob das Betreiben der [X.] oder umgekehrt die Vollstreckung des Schadensersatzan-spruchs für ihn günstiger ist
(vgl. [X.]/Lösche, [X.]O).

§
259 ZPO steht einem solchen Vorgehen
nicht entgegen. Mit der Klage auf künftige Leistung nach §
259 ZPO kann der Gläubiger bei Gefährdung sei-nes Anspruchs diesen gerichtlich geltend machen, auch wenn er mangels Ein-tritts einer aufschiebenden Bedingung noch nicht fällig ist ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 1964

VIII
ZR 47/63, [X.]Z 43, 28, 31; Urteil vom 12.
Juli 2006

[X.], NJW-RR
2006, 1485 Rn.
11). Das künftige Schadensersatz-verlangen des Gläubigers stellt eine solche aufschiebende Bedingung dar. Der Schuldner wird dadurch hinreichend geschützt, dass die Bedingung in das Urteil aufzunehmen ist (vgl. zur Notwendigkeit der Aufnahme der Bedingung in das
Urteil: [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1964, [X.]O; vom 18.
März 1992 -
XII
ZR 1/91, NJW
1992, 1624, 1625; OLG
Stuttgart, FamRZ
2006, 1769; [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
259 Rn.
1; [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
259 Rn.
4; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
259 Rn.
2; BeckOK-ZPO/14
-
9
-
[X.], 2017, §
259 Rn.
4; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14.
Aufl., §
259 Rn.
2; [X.]/Lösche, NJW
2007, 2815, 2819 Fn.
49; [X.], [X.]O).

2.
Unter Berücksichtigung dieser materiell-rechtlichen und prozessualen Vorgaben hat sich der Beklagte im Vorprozess das Wahlrecht nicht erhalten. Vielmehr hat der Beklagte schon durch seine Antragstellung, die Klägerin zur Herausgabe und zu Schadensersatz statt der Leistung nach fruchtlosem Ablauf einer ihr gesetzten Frist zu verurteilen, sein Schadensersatzverlangen
-
bedingt durch den fruchtlosen Ablauf der Frist
-
erklärt, so dass mit dem Eintritt der Be-dingung des [X.] die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus-geschlossen ist
(§
281 Abs.
4 [X.]). Der Vollstreckungstitel folgt diesen Vorga-ben des jetzt verklagten Vereins und macht den [X.]

unter An-nahme eines bedingten Schadensersatzverlangens des jetzigen [X.]

allein vom fruchtlosen Fristablauf abhängig.

a)
In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass in dem bedingten [X.] auf Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz
eine materiell-rechtliche Erklärung des
Schadensersatzverlangens
nach §
281 Abs.
4 [X.] liegt, wenn die Schadensersatzklage nur davon abhängig gemacht wird, dass innerhalb der dem Schuldner durch das Gericht gesetzten Frist keine Heraus-gabehandlung erfolgt
([X.], ZPO, 7.
Aufl., §
255 Rn.
2; [X.],
NJW
2003, 2432, 2433;
[X.]/Lösche, NJW
2007, 2815, 2817; vgl. BT-Drucks. 14/6040 S.
141
zu §
281 Abs.
3 RE; jurisPK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
281 Rn.
56; [X.]/[X.], NJW
2003, 2777, 2779). Andererseits wird darauf verwiesen, dass in einer solchen Antragstellung nur dann das den
[X.] ausschlie-ßende Schadensersatzverlangen liege, wenn der Gläubiger deutlich mache, dass er nach Fristende nicht
mehr an der Primärleistung festhalten wolle ([X.], JZ
2004, 110, 115
f). Der letzten Ansicht kann nicht gefolgt werden.
15
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10
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Wenn der Gläubiger im Fall der Klagehäufung
neben Herausgabe und Fristsetzung zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung begehrt, muss er durch die Art der Antragstellung oder durch Erklärungen im Schriftsatz deutlich machen, ob in seinem Klagebegehren bereits das bedingte Schadensersatzver-langen liegt oder ob er sich das Wahlrecht erhalten möchte. Diese Klarstellung
kann dadurch erfolgen, dass er entweder im Antrag erklärt, für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Primärleistung abzulehnen
(vgl. [X.]Gehrlein, ZPO, 9.
Aufl., §
255 Rn.
1), oder er den Schadensersatzantrag unter die weitere Bedingung eines nach Fristablauf erklärten Schadensersatz-verlangens stellt. Schon aus Gründen des [X.] ist es erforder-lich, dass im Urteil die Bedingung des künftigen Schadenersatzverlangens für den Schadensersatzausspruch aufgenommen wird
(vgl. oben unter II.
1.
b, [X.], [X.]). Darauf hat der Gläubiger durch entsprechende Antragstellung hinzuwir-ken. Unterlässt er dies, ist in dem nur unter die Bedingung des fruchtlosen [X.] gestellten Schadensersatzantrag
ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen zu sehen.

Dies gilt auch hier. Der Beklagte hat im Vorprozess weder erklärt, mit fruchtlosem Fristablauf nur noch Schadensersatz verlangen zu wollen, noch hat er deutlich gemacht, sich das künftige Schadensersatzverlangen vorbehalten zu wollen. Vielmehr hat er
nur den Herausgabeanspruch aus §
985 [X.] begrün-det. Zwischen den Parteien war allein im Streit, wer Eigentümer des Archivs war. Vortrag zu seinen
Anträgen
auf Fristsetzung und Schadensersatz hat der Beklagte nicht gehalten. Gleichwohl können
Anträge und Vortrag des [X.] nicht aufgrund einer [X.]en Auslegung
in dem Sinne ausgelegt werden, er habe seinen Antrag unter die weitere Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens gestellt. Angesichts der
erkennbaren immateriellen Bedeutung des Archivs für beide Seiten stellte die bedingte Schadensersatz-17
18
-
11
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klage ein weiteres Druckmittel für den [X.] dar, um den Herausgabean-spruch gegenüber der Klägerin durchzusetzen. Dem hätte es entsprochen, wenn sich der Beklagte die künftige
Geltendmachung des Schadensersatzes vorbehalten hätte, weil er nur so die Entscheidungshoheit über das Archiv be-halten hätte. Einen entsprechenden Antrag hat er aber nicht nur nicht gestellt, sondern er hat zudem Prozesszinsen auf den Schadensersatz bereits ab frucht-losem Fristablauf geltend gemacht, die auch zugesprochen worden sind. Das aber belegt, dass er Schadensersatz ab fruchtlosem Fristablauf geltend ge-macht hat und in seinem Antrag ein entsprechendes bedingtes Schadenser-satzverlangen lag. Denn Prozesszinsen werden nach §
291 Abs.
1 Satz
1 [X.] erst fällig, wenn die Schuld fällig wird. Der durch das künftige Schadensersatz-verlangen bedingte Schadensersatzanspruch aber würde erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens fällig, nicht bereits durch den Fristablauf. Schon diese insoweit eindeutige Antragstellung steht einer anderen Auslegung seines Klagebegehrens entgegen.

b)
Das [X.] hat die Klägerin entsprechend den Anträgen des [X.] verurteilt. Es hat die Klägerin ohne weitere Voraussetzungen zur Her-ausgabe des [X.]s verurteilt, ihr eine Frist zur Herausgabe gesetzt und sie sodann zur Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung verurteilt. Dabei wurde die Verurteilung zum Schadensersatz allein unter die aufschiebende Be-dingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist gestellt (§
158 Abs.
1 [X.]). Weder ist in die Urteilsformel aufgenommen worden noch ergibt sich solches aus den Ur-

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teilsgründen, dass die Schadensersatzverpflichtung von einem künftigen [X.]verlangen des [X.] abhängig sein sollte, wie es aus [X.] erforderlich gewesen wäre (vgl. oben unter II.
1.
b,
[X.], [X.]).

Kayser
Gehrlein
Pape

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.03.2016 -
11 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.11.2016 -
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