Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.
Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Dieses Urteil liegt noch nicht ordentlich formatiert vor. Bitte nutzen Sie das PDF für eine ordentliche Formatierung.
PDF anzeigen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR 34/12
Verkündet am:
18. September 2014
Bürk,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
Juni
2014
durch die [X.] Prof. Dr. Büscher, Pokrant, [X.], Dr. [X.] und die [X.]in Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil vom 17.
Juli 2013 wird aufrechterhalten.
Die [X.] trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.] bietet
im [X.] unter der Bezeichnung "[X.]"
ein Fantasierollenspiel
an. Die für die Spielteilnahme erforderliche Software steht zum kostenlosen Herunterladen zur Verfügung. Die Ausstattung der [X.] kann durch virtuelle Gegenstände erweitert werden, die entgelt-lich erworben und
unter anderem per [X.] bezahlt werden können.
Die [X.] wirbt auf ihrer [X.]seite für den Erwerb virtueller Gegen-stände unter anderem mit folgenden Aussagen:
1
2
-
3
-
Pimp deinen [X.]
(Überschrift)
Ist Dein Charakter bereit für kommende Abenteuer und entsprechend gerüstet?
Es warten tausende von Gefahren in der weiten Welt von [X.] auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein.
Diese Woche hast Du erneut die Chance Deinen Charakter aufzumotzen!
[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'!
Von Montag, den 20.
April 17:00 bis Freitag, den 24.
April 17:00 hast du die Chance,
Deinen Charakter aufzuwerten!
Die unterstrichenen Wörter "Deinen Charakter aufzuwerten"
sind
durch
einen elektronischen Verweis ([X.])
mit einer [X.]seite verbunden, auf
der die [X.] im Einzelnen dargestellte "Zubehörartikel"
aufführt.
Der Kläger, der [X.] und Verbrau-cherverbände,
hat dies
als wettbewerbswidrig beanstandet. Soweit
für das Re-visionsverfahren noch von Bedeutung, sieht er darin
einen Verstoß gegen Nummer
28 des [X.]angs
zu §
3 Abs.
3 [X.] sowie gegen §
4 Nr.
1 und 2 [X.].
Der Kläger
hat beantragt,
die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im Rahmen des Online-Spiels "[X.]"
mit der Aufforderung "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'"
für den kostenpflichtigen Erwerb von [X.] zu werben oder
werben zu lassen.
Außerdem hat der Kläger die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 100
verlangt.
3
4
5
6
-
4
-
Die [X.] ist der Auffassung, die Werbung enthalte keine direkte Auf-forderung
zum Kauf bestimmter Waren und spreche Kinder nicht ausdrücklich an.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be-rufung hat das Berufungsgericht durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 Satz
1 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 17.
Juli 2013 war die [X.] nicht vertreten. Der [X.] hat am 17.
Juli 2013 folgendes Versäum-nisurteil verkündet ([X.], 298 =
[X.], 164
[X.]):
Auf die Revision des [X.] wird der Beschluss des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Januar 2012
aufgehoben.
Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der Zivilkammer
16 des [X.] vom 29.
Juni 2010 abgeändert.
Die [X.] wird verurteilt,
1.
es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000
s-haft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letz-tere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen
im Rahmen des Online-Spiels "[X.]"
mit der Aufforderung "[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'"
für den kostenpflichtigen Erwerb von Spielge-genständen zu werben oder werben zu lassen;
2.
an den Kläger 100
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die [X.].
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die [X.] hat gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt, mit dem sie die Aufhebung des Versäumnisurteils sowie die Zurückweisung der 7
8
9
10
-
5
-
Revision erstrebt. Der
Kläger beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhal-ten.
Entscheidungsgründe:
[X.] Der Einspruch der [X.] ist gemäß §
555 Abs.
1 Satz
1, §
338 ZPO statthaft ([X.], Urteil vom 7.
April 1992
XI
ZR
71/91, [X.] 1992, 957) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§
340 ZPO) und Frist
(§
339 Abs.
1 ZPO) eingelegt.
I[X.] Der Einspruch hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung stimmt mit der im Versäum-nisurteil enthaltenen Entscheidung überein. Das Versäumnisurteil ist deshalb gemäß §§
342, 343 Satz
1 ZPO aufrechtzuerhalten. Wie der [X.] bereits im Versäumnisurteil vom 17.
Juli 2013 im Einzelnen ausgeführt hat, ist die [X.] des [X.] begründet. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der [X.]. Auf die Begründung des Versäumnisurteils wird Bezug genommen. Die mit dem Einspruch vorgebrachten Ein[X.]dungen der [X.] greifen nicht durch.
1. Die
[X.] rügt in ihrer Einspruchsbegründung ohne Erfolg, der [X.] und ihm folgend der Tenor des Versäumnisurteils enthalte
ein auch zulässige Werbeaussagen umfassendes
Schlechthinverbot.
a) Das Charakteristische der
vom Kläger
für verbotswürdig erachteten Werbeaussage
"[X.] die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'"
ergibt sich aus
dem Gesamtzusam-11
12
13
14
-
6
-
menhang der Werbung. Hiervon ist auch der [X.] in seinem Versäumnisurteil ausgegangen. Die nach Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] per se verbotene Verhaltensweise
liegt in der in eine Werbung einbezogenen unmittel-baren Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder an-dere Erwachsene dazu zu veranlassen. Im Streitfall liegt [X.] der Verlet-zungshandlung nach dem Verbotsbegehren des [X.]
in der an Kinder ge-richteten Aufforderung, die beworbenen Produkte selbst zu erwerben. Das Cha-rakteristische dieser Verletzungshandlung kommt im Verbotsantrag und im Te-nor des Versäumnisurteils
unter Heranziehung des Klägervortrags und der Ent-scheidungsgründe
hinreichend deutlich zum Ausdruck. In seinem Versäumnis-urteil hat der [X.] angenommen,
dass die konkrete Art und Weise der bean-standeten Aussage ""
einen für die Annahme einer "Aufforde-rung zum
Erwerb"
im Sinne der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] ausreichenden [X.] enthält
(Rn.
24
ff.).
Die [X.] weist zwar im Ansatz
zutreffend darauf hin, dass sich die maßgeblichen
Umstände der nach der Verbotsvorschrift
weiterhin erforderli-chen und vom [X.] bejahten "Unmittelbarkeit"
des [X.]s
nicht aus dem Verbotsantrag und ihm folgend aus dem Tenor des Versäumnisurteils ergeben.
Dies ist vorliegend aber unschädlich.
Die Beurteilung, ob die im Unterlassungs-tenor zum Ausdruck kommende "Aufforderung zum Erwerb"
auch "unmittelbar"
und darüber hinaus auch "in eine Werbung einbezogen"
ist, lässt sich nur aus dem Gesamtkontext der in Rede stehenden
Werbung vornehmen. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung, an [X.] sich der [X.] richtet. [X.] liegt hier kein Fall vor, in dem die fragliche Konsumentengruppe der Kinder bereits durch die eigentliche [X.] als solche ausdrücklich angesprochen wird
(etwa in der Weise: "Kinder, schnappt
Euch
"; vgl. auch 15
-
7
-
die Beispiele bei [X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., [X.]. zu §
3 III
Rn.
28.9).
b) Kommen
die
verbotsbegründenden Umstände, die zugleich zulässige Formen der [X.] aus dem [X.] ausgrenzen,
im [X.] nicht unmittelbar zum Ausdruck, ist der Antrag und ihm folgend der [X.] zur Bestimmung seiner Reichweite auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2008
I
ZR 73/05, [X.], 702 Rn.
37 = [X.], 1104
[X.]-Versteigerung
III; Urteil vom 19.
Mai
2010
I
ZR
177/07, [X.] 2010,
855 Rn.
17 = [X.], 1035
[X.]; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
12 Rn.
2.106). Bei der Prüfung von Bedeutung und Tragweite eines [X.] kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Urteilsformel an. [X.] sind für deren Verständnis
vielmehr
auch die Begründung des [X.] und die Entscheidungsgründe ([X.], Urteil vom 9.
De-zember 1993
I
ZR
276/91, [X.] 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181
Zigaret-tenwerbung in Jugendzeitschriften; Urteil vom 3.
Februar 1994
I
ZR
321/91, [X.] 1994,
441, 443 = WRP 1994, 398
Kosmetikstudio).
Danach kommt vorliegend die Reichweite des Verbots, das sich nach den Umständen des
Streitfalls
nur wegen
der Verknüpfung des Appells ""
mit der durch
einen
elektronischen Verweis
verbundenen [X.] als begründet erweist, im Tatbestand und in den Entscheidungsgrün-den des Versäumnisurteils hinreichend zum Ausdruck. Für den [X.] ist entscheidend, dass der erforderliche Bezug der mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Aussage zu den angebotenen Waren und Dienstleistungen tat-sächlich gegeben ist. Wie dieser Bezug im konkreten Fall hergestellt wird, las-sen der Tatbestand und die
Entscheidungsgründe deutlich erkennen. Ebenso ist dem Vorbringen des [X.] mit hinreichender Klarheit
zu entnehmen, dass es ihm nicht um ein Schlechthinverbot der Aussage "[X.] die günstige 16
17
-
8
-
Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'"
geht.
Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger seinen Vortrag im [X.] gerade in Bezug auf die Verbindung des [X.]s mit einer weiteren [X.]seite mittels eines elektronischen Verweises ergänzt hat, nachdem er im ersten Rechtszug wegen des Fehlens dieses Sachvortrags
un-terlegen war.
2. Die [X.] macht
auch ohne Erfolg geltend, der [X.] habe die Frage, ob die beanstandete Werbung eine unmittelbare Aufforderung an Kinder zum Erwerb
von Produkten der [X.] enthält, nicht aufgrund eigener Sach-kunde beurteilen dürfen.
a) Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfest-stellung, sondern An[X.]dung eines speziellen Erfahrungswissens ([X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003
I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250, 254
Marktführerschaft; Urteil vom 15.
April 2010
I
ZR
145/08, [X.] 2010, 1125 Rn.
50 =
[X.], 1465
Femur-Teil). Im Allgemeinen bedarf es keines durch eine Meinungsum-frage untermauerten Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des [X.], [X.]n die entscheidenden [X.] selbst zu den angesproche-nen Verkehrskreisen gehören
(st. Rspr.;
[X.]Z 156, 250, 255
Marktführer-schaft; [X.], Urteil vom 9.
Juni 2011
I
ZR
113/10, [X.] 2012, 215 Rn.
14 =
[X.], 75
Zertifizierter Testamentsvollstrecker; Urteil vom 13.
Septem-ber 2012
I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
32
[X.]). Ebenso hat der [X.] bereits entschieden, dass kein Rechtssatz des Inhalts
besteht, dass eine Beweiserhebung stets geboten ist, [X.]n die [X.] von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Das erforderliche Er-fahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, [X.]n die entscheidenden [X.] nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen ([X.]Z 156, 250, 255
Marktführerschaft; [X.], Urteil vom 29.
März 2007 18
19
-
9
-
I
ZR
122/04, [X.] 2007, 1079
Rn.
36
= [X.], 1346
Bundesdruckerei;
Urteil vom 22.
Januar 2014
I
ZR 218/12, [X.], 682 Rn.
29 =
[X.], 835
Nordjob-Messe;
Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl., §
12 Rn.
322).
b) Soweit es für die Beurteilung, ob eine tatbestandliche Kaufaufforde-rung gegeben ist, auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der angespro-chenen Konsumentengruppe der Kinder ankommt, konnte der [X.] das [X.] aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststel-len.
Die für die Beurteilung der Unmittelbarkeit der Kaufaufforderung entschei-dende Frage, ob aus dem Gesamtzusammenhang der angegriffenen [X.] hinreichend deutlich wird, dass zu einem entgeltlichen Erwerb von Produkten der [X.] aufgefordert wird, erfordert keine
ausschließlich [X.] zugänglichen
besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen, die den Mitglie-dern des [X.]s verschlossen
wären. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurtei-lung, ob ein durchschnittliches Mitglied
der angesprochenen
Konsumenten-gruppe erfahrungsgemäß über die Fähigkeit verfügt,
einen elektronischen [X.] zu erkennen
und gerade diejenigen über einen elektronischen Verweis verknüpften Seiten durch einen einfachen "Klick"
aufrufen wird, die zur [X.] über die Ausstattung des [X.] benötigt
werden. Dass Kinder, die an einem Online-Rollenspiel teilnehmen, diese Fähigkeit besitzen, liegt auf der Hand. Der [X.] ist aufgrund seiner ständigen Befassung mit Wettbe-werbssachen in der Lage, das Vorliegen einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb von Produkten der [X.] im Streitfall anhand seiner Erfahrungen selbst
zu beurteilen
(vgl. [X.]Z 156, 250, 255
Marktführerschaft).
c) Dies steht
auch mit den Vorgaben der Richtlinie 2005/29/[X.] über un-lautere Geschäftspraktiken
in Einklang. Nach deren Erwägungsgrund
18 Satz
6 müssen sich die nationalen Gerichte bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbraucher in einem gegebenen Fall typischerweise reagieren 20
21
-
10
-
würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der
[X.] verlassen. Es entspricht auch dem Vorgehen des Gerichtshofs der [X.], der bei der Beurtei-lung
einer Irreführung
regelmäßig auf die mutmaßliche Erwartung eines Durch-schnittsverbrauchers abstellt, ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen oder eine Verbraucherbefragung in Auftrag zu geben (vgl. etwa [X.], Urteil vom 16.
Juli 1998
210/96, Slg. 1998,
4657 Rn.
32
f. = [X.] Int. 1998, 795 = [X.], 848
Gut Springenheide, mwN).
Dies gilt regelmäßig auch in Fällen, in
denen die Auswirkung einer Geschäftspraktik, die sich speziell an ei-ne besondere Verbrauchergruppe richtet, aus der Sicht eines Durchschnittsmit-glieds dieser Gruppe zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2012
[X.]/11, [X.] 2012, 1269 Rn.
53 =
[X.], 1509
Purely Creative).
Die nationalen Gerichte können
in der Regel in gleicher Weise verfahren. Dies gilt auch für die Beurteilung des Verkehrsverständnisses
durch das Revisions-gericht sowohl in dem Fall, dass es rechtsfehlerhafte Feststellungen
des
Beru-fungsgerichts
zur Auffassung eines durchschnittlichen Angehörigen einer Ver-brauchergruppe
aufgrund eigener Sachkunde ersetzt
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
Januar 2012 -
I
ZR 104/10, [X.] 2012, 942 Rn.
12 und 18 =
[X.], 1094
Neurologisch/[X.]; Urteil vom 31.
Oktober 2012
I
ZR 205/11, [X.] 2013, 644 Rn.
20 und 23 =
[X.], 764
[X.]), wie auch für den
hier gegebenen
Fall, dass es seiner-seits die Auffassung des angesprochenen Verkehrs aufgrund eigenen Erfah-rungswissens
auf der Grundlage des unstreitigen oder festgestellten Sachver-halts
beurteilt, ohne dass insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts durch das Revisionsgericht ersetzt werden
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013
I
ZR 60/11, [X.] 2013, 397 Rn.
42
f. = [X.], 499
Peek & Cloppen-burg III; Urteil vom 12.
Dezember 2013
I
ZR 192/12, [X.], 686 Rn.
34 = [X.], 831
Goldbärenbarren).
-
11
-
3.
Der [X.] hält auch nach erneuter Prüfung in der Sache daran fest, dass sich die vom Kläger beanstandete Werbeaussage gezielt an Kinder rich-tet.
a)
Die [X.] [X.]det sich hiergegen vergeblich mit der Rüge, der [X.] sei in seinem
Versäumnisurteil von unzutreffenden Vorstellungen über die Kultur von Computer-Fantasierollenspielen und
die dabei gepflegten Umgangs-formen ausgegangen.
Die [X.]
trägt dazu (erstmalig) mit der Einspruchs-begründung vor, 85% der Spieler von [X.] wie dem von ihr an-gebotenen
seien keine Kinder und das Durchschnittsalter der Spieler liege bei 32
Jahren. Bei der Altersstruktur der Spieler, die somit von ihrer Werbung an-gesprochen würden, entspreche die Anrede
mit "Du"
dem Standard.
aa) Auf dieses Vorbringen der [X.] kommt es für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag des [X.] nicht an. Der [X.] hat in seinem Versäumnisurteil bereits ausgeführt, dass nicht maßgeblich ist, ob das von der [X.] beworbene Rollenspiel auch von Erwachsenen gespielt wird (Rn.
19).
Entscheidend ist vielmehr, dass mit der in Rede stehenden Werbung auch Minderjährige, die das 14.
Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gezielt angesprochen werden. Unerheblich ist dagegen, dass sich von derselben [X.] möglicherweise auch Erwachsene angesprochen fühlen ([X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. zu §
3 III Rn.
28.7).
Dieser Umstand steht einer An[X.]-dung der Nummer
28 des
[X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] nicht entgegen.
Die dem
Schutz von Kindern dienende Verbotsvorschrift ist nicht nur an[X.]dbar, [X.]n ausschließlich oder zumindest hauptsächlich diese Konsumentengruppe
Adressat von unmittelbaren Kaufaufforderungen in einer Werbung ist. [X.] würde ihr An[X.]dungsbereich weitgehend leer laufen, da
Werbung
sich häufig nicht nur an einen eng oder genau umgrenzten Adressatenkreis
richtet, sondern regelmäßig [X.] verschiedener Altersstrukturen [X.]. Der gesetzliche Schutzzweck der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 22
23
24
-
12
-
Abs.
3 [X.] entfällt deshalb nicht schon dann, [X.]n "gemischte"
oder sogar überwiegend aus Erwachsenen bestehende Zielgruppen angesprochen werden (vgl. [X.], [X.] 4/2014 Anm.
3; Großkomm.[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
3
(E) [X.]. Nr.
28 Rn.
17; [X.] in [X.]/[X.] aaO [X.].
zu §
3
III
Rn.
28.7; Mankowski, EWiR 2014, 161, 162).
Wie der [X.] bereits entschieden
hat, hat der Umstand, dass die [X.] Produkte überwiegend von Erwachsenen gekauft werden, keine aus-schlaggebende Bedeutung für die Beurteilung einer nach §
4 Nr.
2 [X.] unlau-teren Werbung gegenüber Kindern, weil es bei einer Werbeaktion für solche Produkte auch darauf ankommen kann, den Absatz gerade in der Gruppe [X.] Käufer zu steigern ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2008
I
ZR
160/05, [X.] 2009, 71 Rn.
12 = [X.], 45
Sammelaktion für Schokoriegel). Diese Grundsätze gelten ebenso für die Beurteilung
einer
unmittelbaren
Kauf-aufforderung an Kinder im Sinne der
Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]. Gegenstand der Beurteilung anhand der Vorgaben dieser
Vorschrift ist nicht ein konkretes Produkt,
sondern die (werbliche) Aufforderung, dieses zu erwerben. Vor diesem Hintergrund kommt
es nicht entscheidend darauf an, von welcher
Konsumentengruppe
das von der [X.] angebotene Rollenspiel tatsächlich überwiegend gespielt wird, [X.]n -
was auch von der [X.] nicht in Abrede gestellt wird
jedenfalls auch Kinder zu der Spielergruppe gehören und
diese -
was hier der Fall ist
Adressaten
einer in eine Werbung einbezoge-nen unmittelbaren Kaufaufforderung sind.
bb) Diese Grundsätze, von denen der [X.] auch in seinem Versäum-nisurteil ausgegangen ist, stehen nicht in Widerspruch zu
der danach
ergange-nen [X.]sentscheidung "Goldbärenbarren"
([X.], 686). Darin hat der [X.] angenommen, dass
es für die An[X.]dung von §
3 Abs.
2 Satz
3
[X.] erforderlich, aber auch ausreichend
ist, dass die geschäftliche Handlung 25
26
-
13
-
voraussichtlich
und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser [X.] wesentlich beeinflusst
([X.], [X.], 686 Rn.
16
Goldbärenbarren). Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Hand-lung an eine bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "[X.]det"
(vgl. §
3 Abs.
2 Satz
2 [X.]) oder
wie bei Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]
auf sie abzielt. Der strengere Prüfungsmaßstab des §
3 Abs.
2 Satz
3 [X.] ist mithin nicht schon heranzuziehen, [X.]n möglicherweise auch Kinder und Jugendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie jedenfalls auch von ihr angesprochen werden
([X.], [X.], 686 Rn.
17
Goldbärenbarren). Für die den Schutz von Kindern bezweckende Vor-schrift der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] ist hingegen [X.], aber auch ausreichend, dass Kinder
jedenfalls gezielt angesprochen wer-den ([X.], [X.], 686 Rn.
30
Goldbärenbarren).
Weniger die Feststel-lung des Berufungsgerichts, das beworbene Produkt sei bei Kindern und Ju-gendlichen gleichermaßen beliebt,
als vielmehr die (weiteren) Umstände des der Entscheidung "Goldbärenbarren"
zugrundeliegenden Sachverhalts waren maßgeblich
für die dortige Beurteilung, dass der angegriffene Werbespot von vornherein alle Mitglieder einer Familie anspricht, weshalb sowohl
eine An[X.]-dung des
Prüfungsmaßstabs
des §
3 Abs. 2 Satz 3 [X.]
als
auch der
Nummer 28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]
nicht in Betracht kam, weil es sich um eine
nicht tatbestandsmäßige
an jedermann gerichtete Werbung handelte, von der sich gegebenenfalls auch Kinder angesprochen fühlten ([X.], [X.], 686 Rn.
18
f., 30
f.
Goldbärenbarren).
b) Die [X.] macht weiter ohne Erfolg geltend, die Sprache, in der die Werbeaussagen abgefasst seien, erlaube nicht den Schluss auf eine gezielte Ansprache von Kindern. Die vom [X.] im Versäumnisurteil herangezogenen Aussagen rechtfertigen in ihrer Gesamtheit die Annahme einer gezielten An-sprache von Kindern (durchgängige Ver[X.]dung der direkten Ansprache in der 27
-
14
-
Zweiten Person Singular, einfache kindgerechte Sprache einschließlich kinder-typischer Begrifflichkeiten). Mit der gegenteiligen Würdigung versucht die [X.] lediglich, die Beurteilung des [X.]s durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
4. Der [X.] hat
in seinem Versäumnisurteil angenommen, dass die Not[X.]digkeit der Betätigung eines elektronischen Verweises, der zu einer In-ternetseite führt, auf der die Produkte der [X.] nebst Preisen im Einzelnen angegeben
sind, sich nicht als ein zusätzlich zu überwindender Schritt
darstellt, der der Annahme einer unmittelbaren
Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] entgegensteht.
Auch hieran hält der [X.] fest. Er
sieht sich insoweit im Blick auf den unionsrechtlichen Hintergrund der im Streitfall maßgeblichen
Vorschrift der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.], die
die Regelung in Nummer
28 des [X.]angs
I der Richtlinie 2005/29/[X.] umsetzt, jedoch
zu der Klarstellung veranlasst, dass diese Beurteilung nicht in Divergenz zu der Entscheidung des
[X.]n
Obersten Gerichtshofs vom 9.
Juli 2013 (4
Ob
95/13v, [X.] Int. 2014, 181
Videospiel D-Universe) steht. Zwar hat der [X.] Oberste
Gerichtshof angenommen, dass [X.]s, die einen Zugang zu einem In-ternet-Kaufforum ermöglichten, in dem
die beworbenen Produkte erhältlich [X.], bloße, den Tatbestand der Ziffer
28 des [X.]angs des [X.]n [X.], die der [X.] Regelung in Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] weitgehend entspricht,
nicht verwirklichende Aufforderungen zum Betre-ten eines virtuellen [X.] seien
([X.]
Int. 2014, 181, 182 [X.]). Zu dieser Beurteilung steht die vom [X.] in seinem Versäumnisurteil vertretene Sichtweise nicht in Widerspruch. Ausweislich der Entscheidungsgründe fehlte es in dem der Entscheidung
"Videospiel D-Universe"
des
[X.]n
Obersten Gerichtshofs
zugrundeliegenden Sachverhalt
anders als im vorlie-28
29
-
15
-
genden Fall
bereits an einer tatbestandsmäßigen "direkten Aufforderung an Kinder", weil sich die beanstandete Werbung darauf beschränkte, auf den
be-stimmungsgemäßen Gebrauch der beworbenen Produkte hinzuweisen. Der Sachverhalt war daher von vornherein anders gelagert und somit nicht ebenso zu bewerten
wie der hier zur Beurteilung stehende Streitfall.
5. Der [X.] hat in seinem Versäumnisurteil des Weiteren ausgeführt, dass die mit der in Rede stehenden Werbeaussage verknüpfte [X.]seite
es dem kindlichen Verbraucher ermöglicht, einen auf den angegriffenen Appell hin gefassten [X.] sogleich in die Tat umzusetzen.
Die dagegen vorgebrachten Einwände
der [X.]
verhelfen ihr nicht zum Erfolg.
a) Lässt sich
wie im Streitfall
aus den Gesamtumständen eine unmit-telbare Aufforderung zum Erwerb feststellen, bedarf es für die An[X.]dung der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]
keiner weitergehenden Feststel-lungen
dazu, dass sich der auf den verbotswürdigen [X.] hin gefasste [X.] unmittelbar umsetzen lässt.
Ausreichend
für die Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Verbotsvorschrift ist
allein das Vorliegen einer Aufforderung, bei der kein zusätzlicher, vom Umwor-benen (gedanklich) zu vollziehender Schritt zwischen Aufforderung in der [X.] und Entstehung des [X.] erforderlich ist, sondern der [X.] auf einen [X.] hin sogleich gefasst werden kann
([X.], [X.], 298 Rn.
25
[X.], mwN). Dass dieser
Ent-schluss sogleich
in einen Kauf
umgesetzt werden kann, ist keine tatbestandli-che Voraussetzung der Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]. Dies gilt für eine Werbung im [X.] in gleicher Weise wie für jedes andere [X.]. Allein entscheidend
ist,
dass der Nutzer die [X.]seite mit dem [X.] und die mit einem [X.] verknüpfte [X.]seite als zusammengehö-rig ansieht.
Auf den von der [X.] in ihrer Einspruchsbegründung im Ein-30
31
-
16
-
zelnen dargelegten genauen Ablauf des Erwerbs-
und Bezahlvorgangs kommt es für die Qualifizierung der angegriffenen Werbeaussage als wettbewerbswid-rig nach
Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] nicht an.
b) Die [X.] rügt auch ohne Erfolg, dass die Annahme des [X.]s in seinem Versäumnisurteil, die beworbenen virtuellen Gegenstände könnten per [X.] bezahlt werden, keine tragfähige Grundlage im Vorbringen der Parteien habe.
Dieser Angriff der [X.] geht schon deshalb ins Leere, weil der [X.] nicht Gegenstand des Tatbestands der Nr.
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] ist. Im Übrigen ist die Rüge aber auch in der Sache nicht gerecht-fertigt. Allerdings hat das [X.] dieses Vorbringen im Tatbestand seines Urteils als streitigen Vortrag des [X.] angeführt. Das ist jedoch unschädlich.
Der Kläger hat
von der [X.] unbestritten
vorgetragen, es bestehe
die Möglichkeit, die beworbenen Gegenstände per [X.] zu erwerben
und zu [X.].
Der [X.] konnte von diesem Vortrag ausgehen, weil er in den [X.] unstreitig war. Die [X.] räumt diese Zahlungsart im Übrigen in ihrer Einspruchsbegründung selbst ein. Ist der Sachverhalt unstreitig, ist das Revisionsgericht befugt, auf
dieser Grundlage
zu entscheiden (vgl. auch [X.].ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
563 Rn.
20).
Die [X.] macht allerdings mit Recht
geltend, dass eine Bezahlung per Kreditkarte auf Guthabenbasis tatsächlich nicht möglich ist. Unstreitig
bietet die [X.] eine
solche Zahlungsmodalität nicht mehr
an. Die [X.] hat mit der in der Einspruchsbegründung in Bezug genommenen Unterlassungserklä-rung, die sie gegenüber dem Kläger abgegeben hat, allerdings
selbst einge-räumt, dass eine solche, gerade für minderjährige Spieler zur Verfügung ge-stellte Zahlungsmöglichkeit jedenfalls früher bestanden hat,
und damit auch zu erkennen gegeben, dass sie sich mit dem von ihr beworbenen
Spiel auch an Minderjährige richtet. Hierauf kommt es indes nicht weiter an, da die Möglichkeit
32
33
-
17
-
der Bezahlung per [X.] eine hinreichende Grundlage im unstreitigen [X.] findet.
Dass die Abwicklung eines Erwerbs der beworbenen Spielgegen-stände per [X.] entgegen den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s tatsächlich nicht ohne besondere Schwierig-keiten möglich ist, zeigt die [X.] in ihrer Einspruchsbegründung im Übrigen auch nicht auf. Insbesondere kann es nicht als besondere Schwierigkeit ange-sehen werden, dass nach ihrem Vortrag lediglich ein sogenannter
"[X.] erst nach Anmeldung zu ihrem Spiel vorgenommen werden kann, da sich die beanstandete Werbeaussage von vornherein an den Kreis der (bereits [X.]) Spieler richtet.
6. Die [X.] macht in ihrer Einspruchsbegründung schließlich ohne Erfolg geltend, die vom [X.] vorgenommene
weite An[X.]dung der
Num-mer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] führe dazu, dass sich ein Großteil der am Markt befindlichen Spiele gezielt an Kinder richte und damit potentiell wett-bewerbswidrig
sei. Die [X.] übergeht dabei, dass vorliegend nicht das von ihr vertriebene Spiel zur Beurteilung steht, erst recht nicht vergleichbare Spiele, sondern allein deren Bewerbung mit einer konkret beanstandeten Aussage
in Form eines [X.]s, der
an Nummer
28 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] zu messen ist. Im Übrigen steht auch ein generelles Verbot der Bewerbung von Onlinespielen gegenüber Kindern bei der hier zu treffenden Entscheidung
ebenso [X.]ig
in Rede wie ein Verbot der [X.] in der zweiten Per-son Singular (vgl.
[X.], [X.] 4/2014 Anm.
3).
7. Der [X.] sieht aus den bereits im Versäumnisurteil dargelegten Gründen (Rn.
35) weiterhin keine Not[X.]digkeit zu einem Vorabentscheidungs-ersuchen an den Gerichtshof der [X.]
über die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen der Nummer
28 des [X.]angs
I der Richtlinie 34
35
-
18
-
2005/29/[X.] (vgl. [X.], [X.], 298 Rn.
35 in Verbindung mit Rn.
18
f.
sowie Rn.
26 bis 28
[X.]).
II[X.] Danach ist
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Die weiteren
Kosten des Rechtsstreits
sind gemäß §
91 Abs.
1 ZPO der [X.] aufzuer-legen.
Büscher
Pokrant
Koch
[X.]
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.06.2010 -
16 O 438/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2012 -
24 U 139/10 -
36
Meta
18.09.2014
Bundesgerichtshof I. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2014, Az. I ZR 34/12 (REWIS RS 2014, 2803)
Papierfundstellen: REWIS RS 2014, 2803
Auf Mobilgerät öffnen.
Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZR 34/12 (Bundesgerichtshof)
Wettbewerbsverstoß im Internet: "Unmittelbare Aufforderung an Kinder" zum Erwerb eines Online-Rollenspiels
I ZR 34/12 (Bundesgerichtshof)
Wettbewerbsverstoß: Unzulässigkeit der an Kinder gerichteten Werbung in Onlinespielen - Runes of Magic
I ZR 34/12 (Bundesgerichtshof)
I ZR 96/13 (Bundesgerichtshof)
Wettbewerbswidrige Werbung eines Elektronik-Fachmarktes: Bewerbung von Preisnachlässen gegenüber Schulkindern - Zeugnisaktion
I ZR 96/13 (Bundesgerichtshof)