Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2014, Az. 3 StR 1/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 1/14
vom
18. März 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 18.
März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 [X.] einstimmig be-schlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22.
August 2013
a) im Fall II. 5 der Urteilsgründe aufgehoben und der [X.] freigesprochen; in diesem Umfang fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von [X.], der Besitzverschaffung pornographischer Schriften in drei Fällen und des Besitzes kinderpornographischer [X.] schuldig ist;
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben, jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten; im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Miss-brauch von Kindern, Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohle-nen, Besitzverschaffung pornographischer Schriften in drei Fällen und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und neun Monaten verurteilt sowie eine Einziehungsentscheidung getrof-fen. Mit seiner
Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgrün-de wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen verur-teilt worden ist. Dies führt zur Aufhebung auch der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].
1. [X.] 5 der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 2, § 26 StGB) hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
a) Der subjektive Tatbestand des § 174 Abs. 2 StGB setzt neben dem Vorsatz bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale die Absicht des [X.] voraus, sich oder den Schutzbefohlenen sexuell zu erregen. Diese Absicht wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach handelte die Zeugin B.

allein aufgrund der ständig wiederholten Wünsche,
Aufforderungen und Ermunterun-gen durch den Angeklagten, nicht aber aus eigenem sexuellen Interesse oder um ihren [X.] Y.

sexuell zu stimulieren. Da es somit an einer tatbe-standsmäßigen Haupttat fehlt, kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen einer -
insoweit akzessorischen -
Anstiftung hierzu nicht in Betracht (S/S-Heine, 28. Aufl., [X.]. §§ 25 ff. Rn. 27 f.; § 26 Rn. 25).
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b) Die Umstellung des Schuldspruchs auf Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Kindern (§§ 176, 26 StGB) scheidet aus, weil -
wie das Land-gericht in seiner rechtlichen Würdigung zutreffend ausgeführt hat -
die [X.] von der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 176 StGB noch nicht erfasst war (§ 2 Abs. 3 StGB).
c) Da auszuschließen ist, dass ein neues Tatgericht Feststellungen tref-fen könnte, welche die Voraussetzungen des § 174 Abs. 2 StGB erfüllen, ent-scheidet der Senat insoweit gemäß § 354 Abs. 1 [X.] in der Sache selbst und spricht den Angeklagten von dem dem Fall II. 5 der Urteilsgründe zugrunde lie-genden [X.] frei. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs.
2. Aufgrund des Wegfalls der [X.] von zehn Monaten, die das [X.] im Fall II. 5 der Urteilsgründe verhängt hat, kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, wenn es die im Fall II. 5 der Urteilsgründe verhängte [X.] nicht in die Gesamt-strafenbildung einbezogen hätte. Die diesbezüglichen Feststellungen sind von dem [X.] nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Strafzumessungstatsachen feststellen, die zu
den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
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3. Mit dem Teilfreispruch des Angeklagten durch den Senat und der [X.] hat sich die vom Angeklagten eingelegte Kostenbe-schwerde erledigt ([X.], Beschluss vom 10. Dezember 2002 -
4 [X.], juris Rn.
5; [X.], [X.], 56. Aufl., § 464 Rn. 20; [X.], 7. Aufl., §
464 Rn. 11).
Becker

Pfister Schäfer

Gericke Spaniol
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