Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.02.2011, Az. 30 W (pat) 19/10

Das Zeichen

cover2dry

ist als Wortmarke für Waren der Klassen 9 und 11, unter anderem für

"Mess- und Kontrollapparate und -instrumente; Heizungs-, Kühl-, Trocken- und Lüftungsgeräte, insbesondere Heißluftapparate, Heizgeräte, Heizlüfter, Klimaapparate, Kühlapparate und -anlagen, Kühlräume, Kühlschränke, Kühlvitrinen, Luftbefeuchter, Lufterhitzer, Luftkühlgeräte, Luftreinigungsapparate und -maschinen, Lufttrockner, Trockenapparate und -anlagen, Trockengeräte, Ventilatoren“

zur Eintragung in das Register angemeldet worden.

cover2dry im Sinne von „Abdeckung zum Trocknen“ lediglich eine sachbezogene, für die Werbesprache typische schlagwortartige Aussage über Beschaffenheit oder Bestimmung dieser Waren ergebe. Die dagegen eingelegte Erinnerung wurde am 30. Oktober 2009 zurückgewiesen. Zusätzlich hat die Markenstelle ausgeführt, dass die Verwendung der Zahl 2 anstelle des [X.] Wortes „to" üblich geworden und weltweit verbreitet sei.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält die Betrachtung der Markenstelle für analysierend; die Marke werde nicht im genannten Sinn verstanden. Das Zeichen sei lexikalisch nicht nachgewiesen, mehrdeutig und interpretationsbedürftig und deshalb auch für die noch maßgeblichen Waren schutzfähig. Sie verweist ferner darauf, dass Marken mit der Zahl 2 als Bestandteil vom [X.] und vom Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingetragen worden seien.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des [X.]s vom 24. November 2008 und vom 30. Oktober 2009 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

cover2dry ist hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht insoweit zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 und 5 [X.]).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Marke im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise geeignet sein muss, die Waren (oder Dienstleistungen), für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und somit dieses Produkt von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (st. Rspr.; [X.] GRUR 2008, 608 ff. - Rn. 66, 67 - [X.]; [X.], 229 - Rn. 27 ff. - BioID; GRUR 2004, 674 - Rn. 34 - [X.]; [X.], 935 - Rn. 8 - [X.]; [X.], 825, 826 - Rn. 13 - [X.]; [X.], 952 - Rn. 9 - [X.]; [X.], 850, 854 - Rn. 18 - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.]; [X.], 257 - Bürogebäude; [X.] GRUR 2003, 1050 - [X.]; [X.] GRUR 2001, 1153, 1154 - anti [X.]). Als beteiligte Verkehrskreise sind alle Kreise zu verstehen, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Die maßgeblichen Verkehrskreise definiert der [X.] als den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 [X.]; vgl. z. B. [X.] [X.], 411, 413 - Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla).

Keine Unterscheidungskraft kommt Bezeichnungen zu, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als [X.] versteht ([X.] GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; [X.], 417, 418 - [X.]). Darüber hinaus fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchten Waren zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu den betreffenden Waren hergestellt wird ([X.] WRP 2010, 1504, 1506 - Rn. 23 - [X.]!; [X.], 949, 951 - Rn. 20 - My World; [X.], 411 - Rn. 9 - [X.]; [X.], 850, 854 - Rn. 19 - [X.]).

cover2dry die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zu.

Das [X.] Wort „cover“ bedeutet im [X.] „Abdeckung, Deckel“; das [X.] Wort „dry“ bedeutet als Verb im [X.] „trocknen“ (vgl. [X.], Großwörterbuch [X.], 3. Aufl. 2005, S. 1031, 1086; [X.], Wörterbuch der industriellen Technik, 7. Aufl. 2007, [X.], 432). Beide Begriffe haben als Fremdwort Eingang in die [X.] gefunden (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., [X.], 363). Die zwischen diesen Wörtern eingefügte Zahl „2“ wird im [X.]en wie das Wort „to“ ausgesprochen und in dieser Bedeutung vielfach verwendet (vgl. [X.], Von [X.] bis DUBIDODO, (K)ein Wörterbuch zur [X.], S. 27; [X.], [X.] easy, [X.]). [X.] aus dem Bereich der [X.] ist diese Verwendung als Kurzform seit langem in der Werbung gebräuchlich und in diesem Sinn in Entscheidungen des [X.] gewürdigt worden (vgl. 30 W (pat) 42/00 - SCAN2Print; 25 W (pat) 21/01 - [X.]; 29 W (pat) 102/01 - [X.] day; 24 W (pat) 197/03 - b2b-open; jeweils veröffentlicht auf der Homepage des Gerichts; vgl. auch [X.] 1120/05-1 - [X.]; [X.] - [X.]; jeweils veröffentlicht auf der Homepage des [X.], Zusammenfassungen veröffentlicht bei [X.]). „To" bedeutet im [X.] allgemein „zu, um … zu" und wird zur Bildung des [X.] (zum) verwendet (vgl. [X.], [X.], Großwörterbuch [X.], Teil 1 2010, [X.], 992).

cover2dry bedeutet in der Gesamtheit damit „cover to dry" und ist mit „Abdeckung zum Trocknen" von der Markenstelle zutreffend in die [X.] übertragen worden.

Damit können, worauf auch der Senat mit dem Ladungszusatz hingewiesen hat, die hier maßgeblichen Waren nach ihrer Beschaffenheit oder Bestimmung beschrieben werden. So können die Heizungs-, Kühl-, Trocken- und Lüftungsgeräte in Form einer Abdeckung mit einer Trocknungsfunktion zum Einsatz kommen. Die Mess- und Kontrollapparate und -instrumente können in solche Abdeckungen zum Trocknen integriert sein. Zur Veranschaulichung wird auf die von der Anmelderin angebotenen Abdeckungen Bezug genommen, die durch ihre technische Ausstattung für die Trockenlagerung feuchtigkeitsempfindlicher Produkte oder zur Aktivtrocknung feuchter Ware verwendet werden.

Entgegen der Auffassung der Anmelderin sind für die Beurteilung die unter „insbesondere“ aufgeführten Waren nicht maßgeblich, da das Wort „insbesondere“ eine beispielhafte Aufzählung einleitet, nicht aber eine gegenständliche Beschränkung, wie etwa angezeigt durch das Wort „nämlich“.

cover2dry die genannten Waren nach ihrer Beschaffenheit oder Bestimmung aus den vorgenannten Gründen in naheliegender und im Vordergrund stehender Weise beschreibt, wird der Verkehr in dieser Bezeichnung keinen betrieblichen Herkunftshinweis für diese Waren erkennen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass mit den hier maßgeblichen Waren der Klassen 9 und 11 allgemeine Verkehrskreise, aber auch [X.] angesprochen werden, wobei es sich um Spezialprodukte handelt, die mit Bedacht und nicht im Vorübergehen erworben werden.

Der angemeldeten Marke steht somit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob auch das Eintragungshindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt.

Entgegen der Auffassung der Anmelderin kann aus der Neuheit einer Bezeichnung oder aus ihrem fehlenden lexikalischen Eintrag nichts für ihre Schutzfähigkeit hergeleitet werden (vgl. [X.]/[X.], [X.] 9. Aufl., § 8 Rdn. 66, 89, 117 [X.]). Die Ermittlung der Frage, ob der Verkehr die beanspruchte Marke als betrieblichen Herkunftshinweis auffasst, erfolgt im Wege einer Prognose, die zu dem oben dargestellten Ergebnis führt, dass die angemeldete Bezeichnung einen für die angesprochenen Verkehrskreise in Bezug auf die fraglichen Waren ohne weiteres und ohne Unklarheiten fassbaren beschreibenden Begriffsinhalt enthält.

Die Schutzfähigkeit des Zeichens ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Anmelderin angeführten Voreintragungen, die ebenfalls mit der Zahl 2 gebildet sind. Die höchstrichterliche Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] geht davon aus, dass die Schutzfähigkeit einer neu angemeldeten Marke bezogen auf den konkreten Einzelfall und ausschließlich anhand der gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen ist, die insoweit keinen Ermessensspielraum vorsehen; einer vorgängigen Amtspraxis kommt damit keine entscheidende Bedeutung zu ([X.] GRUR 2008, 1093, 1095 - Rn. 18 - [X.]; [X.] [X.] 2009, 478, 484 - Rn. 57 - [X.]/[X.], jeweils [X.]; [X.] I ZB 59/09 - Rn. 10, 12 - [X.]).