Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2016, Az. V ZR 49/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:181116UVZR49.16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
49/16
Verkündet am:

18. November 2016

Rinke

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 14 Nr. 1
a)
Ein nach § 14 Nr. 1 [X.] nicht hinzunehmender Nachteil liegt im Grund-satz auch vor, wenn eine bauliche Maßnahme am Sondereigentum auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes ausstrahlt und diesen er-heblich verändert.
b)
Diese Feststellung erfordert einen Vorher-Nachher-Vergleich, bei dem in wertender Betrachtung der optische Gesamteindruck des Gebäudes vor der baulichen Maßnahme dem als Folge der baulichen Maßnahme ent-standenen optischen Gesamteindruck gegenüberzustellen ist.
c)
Auf bauliche Maßnahmen am Sondereigentum, die nur wegen ihrer Aus-strahlung auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes für andere Wohnungseigentümer einen Nachteil darstellen, sind die Vorschriften des § 22 Abs. 2 und 3 [X.] entsprechend anzuwenden. Handelt es sich -
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bei der Maßnahme am Sondereigentum um eine Modernisierung oder modernisierende Instandsetzung, genügt es daher, wenn die in den ge-nannten Vorschriften jeweils bestimmte Mehrheit der [X.] zustimmt.
[X.], Urteil vom 18. November 2016 -
V [X.] -
LG [X.] am Main

AG Königstein im Taunus

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.]s [X.] am Main vom 16. Februar 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnanlage wurde 1964 errichtet und besteht aus einem Gebäude mit zehn Wohneinheiten. Dem Beklagten gehört das Penthouse auf dem Dach, der Klägerin eine Wohnung an anderer Stelle des Hauses. Zu dem Penthouse des Beklagten gehört nach der Teilungserklärung ein Dachgarten, den die Rechts-vorgänger des Beklagten 1964 mit Zustimmung der damaligen Verwalterin mit Platten auslegten, mit einem Zaun umgrenzten und mit einem [X.] ver-1
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sahen, der aus teilverglasten Holzseitenwänden bestand. Zu baulichen Verän-derungen heißt es in der Teilungserklärung (TE):

ftlichen Eigentum

(1)
Veränderungen am gemeinschaftlichen Eigentum, insbesondere auch der Außenanlage, der Außenseite des Gebäudes, der [X.], der [X.], des [X.], der gemeinschaftlich genutzten Kellerräume usw. dürfen nur mit Zustimmung des Verwalters vorgenommen werden; bei wesentlichen Veränderungen soll dieser die Zustim-mung der Wohnungseigentümerversammlung einholen.
(2)
Das gleiche gilt für Veränderungen an den Balkonen, Dachterrassen oder den Rollläden, auch soweit diese im Sondereigentum stehen.

In der [X.] von Oktober 2012 bis April 2013 ließ die [X.]gemeinschaft das Dach sanieren und dabei auch den Belag, die Umgren-zung und den [X.] auf dem Dachgarten des Beklagten entfernen. [X.] der Bauarbeiten stellte der Beklagte der Verwaltung und dem Beirat und bei einer Besprechung in der Wohnung der Klägerin auch den dort anwesenden übrigen Wohnungseigentümern den geplanten, in Form und Farbe veränderten Ersatz für den entfernten [X.] vor. Diesen ließ er nach erfolgter [X.] Wohnungseigentümer, aber, wie er behauptet, mit Zustimmung des Verwalters. Die Klägerin hält die Veränderung des [X.]s für wesentlich und verlangt den Rückbau.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat den Beklagten zum Rückbau der Seitenwände des [X.]s und eines Kastens in der Mitte verurteilt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei aufgrund von § 1004 Abs.
1 BGB zur Beseitigung des [X.]s im ausgeurteilten Umfang ver-pflichtet. Er habe für dessen Ausführung der Zustimmung aller Wohnungseigen-tümer bedurft. Das ergebe sich aus § 22 Abs. 1 [X.]. Danach müssten alle Wohnungseigentümer einer Veränderung des Gemeinschaftseigentums zu-stimmen, die hierdurch in einem über das in § 14 Nr. 1 [X.] bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt seien. Der neue [X.] stelle eine solche Beein-trächtigung dar. Er sei von der Straße aus deutlich zu erkennen und unter-scheide sich in Farbe und Form von dem früheren [X.]. Damit liege ei-ne nachteilige Veränderung des optischen Gesamteindrucks vor. Die in der Vergangenheit an den Balkonen anderer Wohnungen angebrachten Teil-
oder Vollverglasungen führten nicht dazu, dass sich die Veränderung durch den [X.] nicht mehr nachteilig auswirken würde. Die Balkone seien von der Straßenseite aus nicht zu sehen. Ihre Veränderung sei der Veränderung des [X.] nicht gleichzusetzen.

Die Zustimmung aller Wohnungseigentümer zu dem neuen [X.] habe nicht vorgelegen. Sie habe nicht durch die Zustimmung des Verwalters nach §
8 TE ersetzt werden können. Die Regelung in § 22 Abs. 1 [X.] sei zwar durch Vereinbarung abdingbar. Eine Regelung in der Teilungserklärung, dass bauliche Veränderungen nur mit Zustimmung des Verwalters vorgenommen werden dürften, sei aber in der Regel
nicht als Erleichterung gegenüber der Vorschrift des §
22 Abs. 1 [X.] zu verstehen, sondern als Erschwerung, näm-lich als zusätzliches Erfordernis für die Durchführung baulicher Veränderungen. 4
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Auch bei einem anderen Verständnis der Teilungserklärung sei jedenfalls hier die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich gewesen, weil es sich um eine wesentliche Veränderung handele. Die Zustimmung zum alten Dach-vorbau gelte nicht für den neuen, da sich beide in Abdeckung und Ausgestal-tung der Seitenwände wesentlich unterschieden. Der Anspruch der Klägerin scheitere nicht an einem etwaigen Anspruch des Beklagten auf Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Zustimmung könne der Beklagte von den übrigen Wohnungseigentümern allenfalls zur Wiedererrichtung des Vorbaus
in der ur-sprünglichen Form verlangen.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die gegebene Begründung trägt die Verurteilung des Beklagten zur Beseitigung des Vorbaus nicht.

1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Wohnungseigentümer, dem durch eine bauliche Maßnahme am Sondereigen-tum eines anderen Wohnungseigentümers über das bei einem geordneten Zu-sammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst, sowohl nach § 15 Abs. 3 [X.] als auch nach § 1004 Abs. 1 BGB die Unterlassung oder Be-seitigung der Beeinträchtigung verlangen kann (dazu: Senat, Urteil vom 27.
Februar 2015 -
V [X.], [X.] 2015, 391 Rn. 5). Richtig ist weiter, dass ein nach § 14 Nr. 1 [X.] nicht hinzunehmender
Nachteil im Grundsatz auch vorliegt, wenn eine bauliche Maßnahme am Sondereigentum auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes ausstrahlt und diesen erheblich verändert.

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a) Das ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 22 Abs. 1 [X.]. Diese Vorschrift setzt eine bauliche Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums voraus. Eine
solche hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt. Festgestellt ist nur, dass der Beklagte auf dem Dachgar-ten einen [X.] errichtet hat und dass der Dachgarten, was nach § 5 [X.] mit ähnlichen Einschränkungen wie bei Balkonen (dazu: Armbrüster in
[X.], [X.], 13. Aufl., § 5 Rn. 58-61) rechtlich möglich ist (BayObLG, [X.], 152, 153; [X.], [X.], 396, 397; [X.], [X.] 2007, 135, 139; [X.], [X.] 2012, 316 f.; Armbrüster in [X.], [X.], 13.
Aufl., § 5 Rn. 68; Hügel/[X.], [X.], § 5 Rn. 40 Stichwort Dachterrasse; Vandenhouten in [X.]/Vandenhouten, [X.], 12. Aufl., § 5 Rn. 19), aus-weislich der Teilungserklärung zum Sondereigentum des Beklagten gehört.

b) Die Notwendigkeit einer Zustimmung alle Wohnungseigentümer zu der Maßnahme am Sondereigentum kann sich jedoch aus § 14 Nr. 1 [X.] erge-ben. Jeder Wohnungseigentümer darf zwar mit seinem Sondereigentum nach Belieben verfahren, doch muss er dabei das Gesetz und die Rechte Dritter be-rücksichtigen (§ 13 Abs. 1 [X.]). Diese Einschränkung wird vor allem durch §
14 Nr. 1 [X.] in der Weise konkretisiert, dass jeder Wohnungseigentümer von seinem Sondereigentum nur in solcher Weise Gebrauch machen darf, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geord-neten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst (vgl. BayObLG, [X.], 152, 153). Er unterliegt damit bei dem Gebrauch seines Sondereigentums den gleichen Einschränkungen wie bei dem Gebrauch des Gemeinschaftseigentums. Dann aber gelten für die Bestimmung des Nachteils die gleichen Maßstäbe. Deshalb liegt ein Nachteil, den ein anderer Wohnungs-eigentümer in der Anlage nicht hinnehmen muss, nicht nur vor, wenn eine bau-liche Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums zu einer erheblichen op-9
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tischen Veränderung des gesamten Gebäude führt (Senat, Urteil vom 14. [X.] 2012 -
V [X.], [X.]Z 196, 45 Rn. 5), sondern auch dann, wenn eine solche Veränderung die Folge einer baulichen Veränderung des Sonderei-gentums ist.

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben aber nicht, dass die Wiederrichtung des [X.]s auf dem Dachgarten des Beklagten zu einer erheblichen optischen Veränderung des gesamten Gebäudes geführt hat.

a) Ob ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 [X.] vorliegt, überprüft das Revisionsgericht zwar nur im Hinblick darauf, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ausgelegt, alle für die Beurteilung wesentli-chen Umstände berücksichtigt sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet hat (Senat, Urteile vom 1. Juni 2012 -
V [X.], [X.] 2012, 641 Rn. 7 und vom 27. Februar 2015 -
V
[X.], [X.] 2015, 391 Rn. 5). In [X.] Rahmen ist das Berufungsurteil aber schon deshalb zu beanstanden, weil das Berufungsgericht Bezugspunkt und Maßstab der gebotenen wertenden Be-trachtung nicht richtig gesehen hat.

b) aa) Das Berufungsgericht stellt in seiner Entscheidung allein darauf ab, dass sich der wiedererrichtete [X.] auf dem Dachgarten des [X.] in Farbe und Form von dem früheren [X.] unterscheidet und dass er von der Straße aus deutlich zu erkennen ist. Bezugspunkt seiner Be-trachtung ist damit allein das veränderte Bauteil. Das greift zu kurz. Die opti-sche Veränderung eines Bauteils führt nämlich nicht schon für sich genommen zu einem Nachteil, den ein anderer Wohnungseigentümer abwehren könnte. Ein solcher Nachteil entsteht vielmehr erst dann, wenn die Veränderung des einzelnen Bauteils auch zu einer erheblichen optischen Veränderung des ge-10
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samten Gebäudes führt. Bezugspunkt der [X.] Wertung ist damit das Gebäude als Ganzes, nicht das einzelne Bauteil. Damit hat sich das [X.] nicht befasst.

[X.]) Als Folge dessen hat es auch den Maßstab der [X.] [X.] nicht richtig bestimmt. Bei dieser ist zwar im Grundsatz nicht zu prüfen, ob sich das Erscheinungsbild des Gebäudes positiv oder nega-tiv verändert hat; denn das können im Regelfall auch verständige [X.] unterschiedlich bewerten, selbst wenn die Maßnahme dem gängigen [X.]geschmack entsprechen sollte (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012

V [X.], [X.]Z 196, 45 Rn. 5). Festzustellen ist aber, ob die Verände-rung des einzelnen Bauteils überhaupt zu einer erheblichen optischen Verände-rung des gesamten Gebäudes geführt hat. Das erfordert eine umfassende [X.], bei der insbesondere die Bedeutung des veränderten Bauteils für den Ge-samteindruck des Gebäudes und die Auswirkungen der vorgenommenen [X.] zu berücksichtigen sind. Eine solche [X.] hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. Sie ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hierfür weist der Senat auf Folgendes hin:

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1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob sich der optische Gesamteindruck des Gebäudes durch den von dem Beklagten auf sei-nem Sondereigentum errichteten neuen [X.] erheblich verändert hat. Diese Feststellung erfordert einen Vorher-Nachher-Vergleich, bei dem in wer-tender Betrachtung der optische Gesamteindruck des Gebäudes vor der bauli-chen Maßnahme dem als Folge der baulichen Maßnahme entstandenen opti-schen Gesamteindruck gegenüberzustellen ist.

a) aa) Bei der Feststellung des Gesamteindrucks
des Gebäudes vor der zu beurteilenden baulichen Maßnahme sind auch bis dahin vorgenommene bauliche Veränderungen an dem Gebäude zu berücksichtigen. Dafür spielt es keine Rolle, ob sie auf Maßnahmen einzelner Wohnungseigentümer oder auf Maßnahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft zurückgehen. Die Berück-sichtigung solcher Veränderungen -
im vorliegenden Fall der Einbau von [X.] und seitlichem Windschutz an den Balkonen anderer Wohnungen -
hängt, anders als das Berufungsgericht offenbar meint, nicht davon ab,
ob sie als solche mit der zu beurteilenden baulichen Maßnahme gleichzusetzen sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sie den optischen Gesamteindruck des [X.] verändert haben; so kann es sich auch verhalten, wenn sie von der [X.] aus nicht zu sehen sind.

[X.]) Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall außerdem, dass die Ent-fernung des [X.]s auf dem Dachgarten des Beklagten nicht auf dessen Entschluss, sondern deshalb erfolgt ist, weil die [X.] das Dach saniert und dabei nicht nur Form und Gestalt des [X.], sondern mit diesem auch die konstruktiven Vorgaben für die Wiederer-richtung des [X.]s verändert hat. Die hierdurch bedingten Veränderun-gen des optischen Gesamteindrucks des Gebäudes, nämlich die Veränderung 15
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von Form und Gestalt der Dachkonstruktion und der [X.], aber auch hierdurch notwendig werdende Veränderungen des Vorbaus auf dem Dachgarten des Beklagten (etwa aufgrund einer Anhebung der Flachdachfläche), sind nicht Fol-ge der von diesem veranlassten baulichen Maßnahme, sondern einer Verände-rung des Gebäudes durch die Wohnungseigentümergemeinschaft. Diese Ver-änderungen müssen alle Wohnungseigentümer hinnehmen. Sie bilden Teil des für den Vorher-Nachher-Vergleich festzustellenden optischen Gesamteindrucks des Gebäudes vor der an die Sanierungsmaßnahme anschließenden Erneue-rung des [X.]s durch den Beklagten.

b) Die sich bei dem Vorher-Nachher-Vergleich ergebenden Veränderun-gen ergeben einen Nachteil, den ein Wohnungseigentümer nach Maßgabe von § 14 Nr. 1 [X.] nicht hinzunehmen hat, wie ausgeführt, nur, wenn sie erheblich sind. Bei der dazu [X.] wertenden Betrachtung ist festzustellen, [X.] Bedeutung das veränderte, hinzugefügte oder entfernte Bauteil für den op-tischen Gesamteindruck des Gebäudes hat, ob durch die bauliche Maßnahme Elemente verändert werden, die diesen Eindruck prägen, ob sich das Bauteil trotz der Veränderungen in Gestalt, Form und Farbgebung in das Gesamtbild einfügt und hier auch, welche konstruktiv-gestalterische Möglichkeiten der ge-botenen Erneuerung nach der Dachsanierung überhaupt bestehen. Bei der Er-setzung betagter Bauteile, um die es hier auch geht, ist ferner zu bedenken, dass sich solche Bauteile nicht immer (mit vertretbarem Aufwand) originalgetreu ersetzen lassen.

2. Ergibt die gebotene wertende Betrachtung, dass mit dem neuen [X.] eine erhebliche Veränderung des optischen Gesamteindrucks des Gebäudes einhergeht, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass dessen Errichtung der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedurfte. Auf bauliche Maßnahmen 18
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am Sondereigentum, die nur wegen ihrer Ausstrahlung auf den optischen Ge-samteindruck des Gebäudes für andere Wohnungseigentümer einen Nachteil darstellen, sind nämlich die Vorschriften des § 22 Abs. 2 und 3 [X.] entspre-chend anzuwenden. Handelt es sich bei der Maßnahme am Sondereigentum um eine Modernisierung oder modernisierende Instandsetzung, genügt es [X.], wenn die in den genannten Vorschriften jeweils bestimmte Mehrheit der Wohnungseigentümer zustimmt.

a) Der einzelne Wohnungseigentümer muss im Grundsatz zwar weder bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum noch bauliche Verände-rungen am Sonder-
oder Gemeinschaftseigentum hinnehmen, die den opti-schen Gesamteindruck des Gebäudes verändern,
auch wenn diese den Wün-schen der Mehrheit der Wohnungseigentümer entsprechen. Dieses früher nicht eingeschränkte Prinzip führte aber nach der Beobachtung des Gesetzgebers dazu, dass viele Neuerungen der Zustimmung praktisch aller Wohnungseigen-tümer einer Anlage bedurften und die erforderliche Allstimmigkeit vor allem in mittleren und größeren Einheiten praktisch kaum zu erreichen war. Die Folge davon war, dass viele auch wirtschaftlich sinnvoll und wünschenswert erschei-nende Maßnahmen in der Praxis scheiterten. Das wiederum ließ nach der [X.] mangels Anpassung an die Erfordernisse der [X.] insbesondere bei älteren Anlagen einen Wertverlust sowohl des [X.] als auch des Sondereigentums befürchten (Begründung des Entwurfs
der [X.]-Novelle von 2007 in BT-Drucks. 16/887 S. 29). Um dem [X.], hat der Gesetzgeber in § 22 Abs. 3 [X.] bestimmt, dass modernisierende Instandsetzungen mit einfacher Mehrheit und damit gegen den Willen einzelner Wohnungseigentümer auch dann beschlossen werden können,
und damit Ab-satz 1 der Vorschrift inhaltlich eingeschränkt. Entsprechendes gilt nach § 22 Abs. 2 [X.] für Modernisierungsmaßnahmen, wenn sie die Eigenart der 20
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Wohnanlage nicht ändern, keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen und mit der doppelt qualifizierten Mehrheit von drei [X.] aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden.

b) Ausdrücklich geregelt hat der Gesetzgeber diese Einschränkungen nur für bauliche Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum. Nicht bedacht hat er, dass das gleiche Problem bei baulichen Maßnahmen am Sondereigentum [X.], deren Nachteil für andere Wohnungseigentümer in ihrer Ausstrahlung auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes besteht. Für solche baulichen Maßnahmen kann in der Sache nichts anderes gelten als für bauliche Maß-nahmen am Gemeinschaftseigentum. Jeder Wohnungseigentümer ist nach § 13 [X.] berechtigt, in den Grenzen insbesondere des §
14 Nr. 1 [X.] mit seinem Eigentum nach Belieben zu verfahren und in diesem Rahmen auch Neuerun-gen vorzunehmen. Das gilt insbesondere dann, wenn er Bauteile seines [X.] erneuern möchte, die er auf Veranlassung der Wohnungseigen-tümergemeinschaft hat entfernen
müssen. Auch er muss die Möglichkeit haben, sie gegen den Willen einzelner Wohnungseigentümer zu modernisieren oder eine modernisierende Instandsetzung vorzunehmen. Dieses Anliegen hat der Gesetzgeber grundsätzlich anerkannt, wenn er die Einführung der heute in § 22 Abs. 2 und 3 [X.] enthaltenen Regelungen auch damit begründet, so dem Wertverlust des Sondereigentums vorbeugen zu können. Das erfordert und rechtfertigt die entsprechende Anwendung von § 22 Abs. 2 und 3 [X.] auf bau-liche Maßnahmen am Sondereigentum, die für andere Wohnungseigentümer wegen ihrer Ausstrahlung auf den optischen Gesamteindruck des Gebäudes einen Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 [X.] darstellen.

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c) Bei der Anwendung von § 22 Abs. 2 und 3 [X.] auf solche Maßnah-men am Sondereigentum ist freilich zu beachten, dass die Entscheidung über Maßnahmen am Sondereigentum allein bei dem [X.] liegt, eine modernisierende Instandsetzung oder eine Modernisierung gegen den Willen einzelner Wohnungseigentümer aber nur aufgrund von Beschlüssen der [X.] mit der erforderlichen Mehrheit durchgesetzt werden kann. Ein abwehrfähiger Nachteil der übrigen Wohnungseigentümer kann deshalb nicht schon entfallen, wenn die Maßnahme am Sondereigentum eine moderni-sierende Instandsetzung oder eine Modernisierung ist. Hinzukommen muss vielmehr eine Zustimmung zu solchen Maßnahmen oder deren Genehmigung durch die Wohnungseigentümer mit der entsprechend §
22 Abs. 2 oder 3 [X.] jeweils erforderlichen Mehrheit. Diese kann der [X.] durch [X.] erlangen. Führt er diese Zu-stimmung oder Genehmigung durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer mit der erforderlichen Mehrheit herbei, müssen die übrigen [X.] die durch die Maßnahme bewirkten erheblichen Veränderungen des opti-schen Gesamteindrucks des Gebäudes ebenso hinnehmen wie bei einer ent-sprechenden Maßnahme am Gemeinschaftseigentum.

3. Eine ggf. erforderliche Zustimmung der Wohnungseigentümermehrheit oder aller Wohnungseigentümer ist weder durch die Zuweisung des Dachgar-tens zum Sondereigentum des Beklagten vorweg erteilt oder durch die von dem Beklagten behauptete Zustimmung des Verwalters ersetzt worden.

a) Der Senat hat zwar entschieden, dass die nach § 22 Abs. 1 [X.] er-forderliche Zustimmung mit der Zuweisung eines [X.] erteilt werden kann. Das setzt aber voraus, dass die Zuweisung des [X.] auch einen entsprechend weitgehenden Zuweisungsgehalt 22
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hat. Er hat deshalb in der Zuweisung eines Sondernutzungsrechts an einer [X.] nicht auch die Ermächtigung gesehen, die Terrasse zu überdachen und die Überdachung an einer in Gemeinschaftseigentum stehenden angrenzenden Wand zu befestigen (Urteil vom 7. Februar 2014 -
V [X.], [X.] 2014, 382 Rn. 7). Dementsprechend liegt in der Zuweisung eines Dachgartens zum Son-dereigentum eines Wohnungseigentümers noch keine Ermächtigung, auf der Dachterrasse einen [X.] zu errichten.

b) Die etwaige Zustimmung des Verwalters nach § 8 Abs. 2 TE vermoch-te eine nach § 14 Nr. 1 [X.] erforderliche Zustimmung der übrigen Wohnungs-eigentümer, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht zu ersetzen. Der genannten Regelung in der Teilungserklärung ist nämlich eine solche Er-setzungswirkung nicht zu entnehmen. Nach dem für die Auslegung dieser Be-stimmung, die der Senat in vollem Umfang nachprüfen kann (dazu nur Senat, Beschluss vom 10. September 1998 -
V [X.], [X.]Z 139, 288, 292 und Urteil vom 30.
März
2012 -
V [X.], [X.] 2012, 506 Rn. 11), maßgeblichen Wortlaut und ihrem Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als ihre nächstlie-gende Bedeutung ergibt (dazu nur Senat, Beschluss vom 10. September 1998

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[X.], [X.]Z 139, 288, 292 und Urteil vom 16. September 2016

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ZR
3/16, juris Rn. 23), soll sie die gesetzlichen Zustimmungserfordernisse nur ergänzen. Die Zustimmung des Verwalters ist in § 8 Abs. 2 TE für alle Ver-änderungen der im Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer stehenden Dachterrassen vorgesehen, nicht nur für solche, die nach § 14 Nr. 1 [X.] der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedürfen. Die Zustimmung zu wesentlichen Veränderungen soll der Verwalter zudem nicht selbst erteilen, sondern der Wohnungseigentümerversammlung überlassen. Durch die Einbe-ziehung auch an sich nicht genehmigungsbedürftiger baulicher Veränderungen von (Dach-) Terrassen im Sondereigentum in das Genehmigungserfordernis 25
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nach § 8 TE wird verhindert, dass nach dem Gesetz genehmigungsbedürftige Veränderungen ohne die erforderliche Zustimmung durchgeführt werden, etwa weil dem betroffenen Wohnungseigentümer gar nicht bewusst ist, dass er die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer braucht. Die Vorschrift hat da-mit Kontroll-
und Sicherungs-, aber keine Ersetzungsfunktion.

4. Zu einem Rückbau des [X.]s ist der Beklagte nicht schon dann verpflichtet, wenn mit seiner Errichtung eine erhebliche bauliche Verände-rung des optischen Gesamteindrucks des Gebäudes einhergeht. Hinzukommen muss, dass sie, was angesichts des Alters des ursprünglichen [X.]s eher unwahrscheinlich ist, entweder schon keine Modernisierung oder moderni-sierende Instandsetzung ist, oder, andernfalls, dass es dem Beklagten nicht gelingt, bis zum Schluss der neuen mündlichen Verhandlung eine Genehmi-gung der Wohnungseigentümer durch einen Beschluss mit der für eine Moder-nisierung oder modernisierende Instandsetzung erforderlichen Mehrheit herbei-

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zuführen. Dazu ist ihm nach § 242 BGB in Anlehnung an die Behandlung von vergleichbaren Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum (vgl. dazu: Senat,
Urteil vom 24.
Mai 2013 -
V [X.], [X.]Z 197, 274 Rn. 5) durch [X.] Gestaltung des Verfahrens ggf. Gelegenheit zu geben.

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner

Göbel [X.]

Vorinstanzen:
AG Königstein
im Taunus, Entscheidung vom 05.03.2014 -
21 [X.] 1046/13 (15) -

LG [X.] am Main, Entscheidung vom 16.02.2016 -
2-9 S 50/14 -