Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2004, Az. IXa ZB 153/03

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIXa [X.]/03vom30. Januar 2004in dem [X.]:ja[X.]Z:nein [X.] §§ 2, 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4Für [X.] in Zwangsvollstreckungsverfahren vor dem Bundesge-richtshof sind die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 11 Abs. 1 Satz 4[X.] (13/10) zu bestimmen.[X.], [X.]uß vom 30. Januar 2004 - IXa [X.]/03- 2 -Der IXa-Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.], [X.], [X.], [X.] und die RichterinDr. Kessal-Wulfam 30. Januar 2004beschlossen:Auf die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubige-rin wird die seine Vergütung betreffende "Festsetzung der [X.] der Geschäftsstelle vom 25. [X.] geändert.Die dem Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin aus [X.] zu erstattende Vergütung wird auf 223,76 e-setzt.Gründe:Der im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordnete Verfahrensbevoll-mächtigte der Gläubigerin hat die Erstattung einer Vergütung von [X.] 2, 11,31 [X.]) nach einem Gegenstandswert von 1.513,77 [X.] hat die zu erstattende Vergütung un-ter Berücksichtigung einer 5/10-Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf- 3 -insgesamt 88,70 .u-rückgewiesen.Hiergegen richtet sich die Erinnerung des [X.] Gläubigerin. Er ist der Auffassung, § 61 [X.] sei auf die Rechtsbe-schwerde nach §§ 574 ff ZPO nicht anzuwenden, weil dieser [X.] bei der Einführung der Rechtsbeschwerde durch das Zivilprozeßreform-gesetz nicht geändert oder angepaßt worden sei. Die insoweit bestehendeLücke sei nach § 2 [X.] durch eine entsprechende Anwendung der §§ 11,31 [X.] zu schließen. Hilfsweise wird mit der Erinnerung eine gemäß § 11Abs. 1 Satz 5 [X.] um 10/10 erhöhte Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1[X.] geltend gemacht.[X.] hat der Erinnerung nicht abge-holfen. Nach Auffassung des Vertreters der Bundeskasse liegt weder eine Re-gelungslücke noch redaktionelles Versehen des Gesetzgebers vor. [X.] Sondervorschrift des § 61a [X.] sehe für Verfahren über die Rechtsbe-schwerde in [X.], in denen sich die Parteien nur durch ei-nen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassenkönnen, eine 20/10-Gebühr vor. Daß der Gesetzgeber diese Ausnahmerege-lung getroffen habe, ohne die übrigen Rechtsbeschwerdefälle zu bedenken, seischwerlich anzunehmen.Der Senat hat Stellungnahmen des [X.] beim [X.] eingeholt. Der [X.] hält einen geringeren Gebührensatz als 20/10 fürnicht auskömmlich, weil bei der ganz großen Mehrzahl der [X.] -der Gegenstandswert nicht über 3.000 unter 100 Iozeß-bevollmächtigten zu erwartenden rechtlichen Durchdringung des [X.] auch eine 20/10-Gebühr nur bei einer Mischkalkulation auskömmlich.2. Die nach § 128 Abs. 3 [X.] zulässige Erinnerung hat [X.]) Im Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 574 ff ZPO sind in den Fäl-len des § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Gebühren eines Rechtsanwalts nach § 2[X.] in sinngemäßer Anwendung von § 66 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4[X.] festzusetzen.aa) Die durch das [X.] vom 27. Juli 2001 (BGBlS. 1887) als allgemeiner Rechtsbehelf des Zivilprozesses erstmals eingeführteRechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff ZPO wird von keinem der Gebührentat-bestände der [X.] erfaßt. § 61 Abs. 1 Nr. 1 [X.] galt vor der ZPO-Re-form für Beschwerdeverfahren einschließlich der Verfahren über die [X.], für die keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen [X.], wie etwa nach § 61a [X.] a.F. für [X.] in Verfahrenüber die Beschwerde nach § 621e Abs. 1 und § 629a Abs. 2 ZPO sowie überdie weitere Beschwerde nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO, in [X.] die Gebühren nach § 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 [X.] richteten. Die vorder [X.] in anderen Gesetzen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten undähnlichen Verfahren vorgesehenen [X.] waren und sind dage-gen auch nach der [X.] von besonderen Gebührentatbeständen mitunterschiedlichen Gebühren [X.] --nach § 46 Abs. 2 [X.] erhält der Rechtsanwalt in Verfahren über diedie Aufhebung oder die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchsoder in ähnlichen Verfahren in der [X.] die gleichenGebühren wie im ersten [X.] 65a Satz 3 [X.] zufolge richten sich die Gebühren im [X.] nach dem Gesetz gegen [X.] nach § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.],-nach § 66 Abs. 3 [X.] richten sich die Gebühren in Rechtsbeschwer-deverfahren nach den in Absatz 2 genannten Gesetzen ebenfalls nach§ 11 Abs. 1 Satz 4.Mit der Neufassung des § 61a [X.] durch Art. 36 Abs. 2 Nr. 13 [X.] hat der Gesetzgeber zum einen der Einführung der Nichtzulassungsbe-schwerde im Revisionsverfahren durch die Gebührenregelung in § 61a Abs. 1Nr. 2 ZPO n.F. Rechnung getragen und in Absatz 3 dieser Vorschrift bestimmt,daß sich die Gebühren nach § 11 Abs. 4, 5 [X.] richten. Dies gilt nach§ 61a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 [X.] n.F. in [X.] auch für [X.] nach § 621e Abs. 2 und § 629a Abs. 2 ZPO. Insoweit [X.] es sich aber nicht um einen neuen Gebührentatbestand, sondern lediglichum die redaktionelle Anpassung der bisher für die weitere Beschwerde in dengenannten [X.] der in § 61a [X.] a.F. getroffenen Ge-bührenregelung, die im übrigen beibehalten wurde. Entgegen der [X.] Vertreters der Bundeskasse läßt sich aus der Neufassung des § 61a[X.] nicht der Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber andere [X.] 6 -schwerdeverfahren gebührenrechtlich nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] wollte. Das [X.] hat auf Anfrage mitgeteilt: "DieMaterialien des [X.]gesetz enthalten keinen Hinweis, ob bei der Ein-führung der Rechtsbeschwerde bewußt von der Schaffung eines [X.] abgesehen worden ist." Die [X.] Rechtsanwälte enthält insoweit eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Un-vollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine gesetzesimmanenteRechtsfortbildung (vgl. [X.], Urt. v. 5. Februar 1981 - [X.], NJW 1981,1726, 1727; [X.], Urt. v. 4. Mai 1988 - [X.], [X.] NJW 1988, [X.] spricht auch, daß der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierungdes Kostenrechts (BT-Drucks. 15/1971) in Anlehnung an die genannten [X.] wiederum Regelungen für bestimmte [X.] (Vorbemerkung 3.2.1 und 3.1 Abs. 2 des [X.],Anlage 1 zu Art. 3 Abschnitt 1 § 2 Abs. 2 des Entwurfs, aaO [X.], 97), daßdaneben aber nunmehr in Nr. 3502 eine besondere Verfahrensgebühr für [X.] über andere [X.] (§ 574 ZPO) vorgesehen ist. [X.] dem bei [X.] vor dem [X.] nach den§§ 574 ff ZPO erhöhten Aufwand Rechnung tragen (BT-Drucks. 15/1971,S. 219).bb) Nach § 2 [X.] sind in Fällen, in denen über die Gebühren füreine Berufstätigkeit des Rechtsanwalts im Gesetz nichts bestimmt ist, die Ge-bühren in sinngemäßer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zu bestim-men. Insoweit kommt aber nur die sinngemäße Anwendung einer der [X.] der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte für [X.] in Betracht, nicht aber der Beschwerdeverfahren im [X.] erfassende Tatbestand des § 61 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Die [X.] 7 -schwerde nach §§ 574 ff ZPO ist ebenso wie die von den Sonderregelungenerfaßten [X.] bewußt revisionsähnlich ausgestaltet worden undkann wirksam nur durch einen beim [X.] zugelassenen Rechts-anwalt eingelegt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 21. März 2002 - [X.], 2181). Diese Ausgestaltung des Verfahrens vermag jedoch in [X.], in denen - wie im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren - [X.] nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann statthaft ist, [X.] das Beschwerdegericht in dem [X.]uß zugelassen hat, die sinngemäßeAnwendung auch des § 11 Abs. 1 Satz 5 [X.] (Gebühr: 20/10) nicht zurechtfertigen. Die von der Erinnerung angeführte Entscheidung des [X.] vom 26. Januar 1983 - [X.] (NJW 1983, 1270), nach [X.] Gebühren nach § 11 Abs. 1 [X.] zu bestimmen sind, betrifft die [X.] in §§ 15 bis 17 [X.] [X.]. 29 Nr. 1 bis 3 [X.] geregelteRechtsbeschwerde, die keiner besonderen Zulassung bedarf, sondern unterden Voraussetzungen des § 15 [X.] von Gesetzes wegen statthaft ist (vgl. §574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Bei [X.] nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 [X.] es einer Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574Abs. 2 ZPO nicht.Bei einer Gesamtbetrachtung von Verfahrensgegenstand und [X.] ist es in diesen Fällen nicht geboten, in entsprechender Anwen-dung von § 61a Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5 eine 20/10-Gebühr anzusetzen.Vielmehr erscheint in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 3 i.V.m. § 11Abs. 1 Satz 4 [X.] eine 13/10-Gebühr angemessen.b) Demzufolge ist die Vergütung des Verfahrensbevollmächtigten derGläubigerin nach dem Gegenstandswert von 1.513,77 ,[X.] 8 -13/10-Gebühr gemäß §§ 2, 31 Abs. 1 Nr. 1,§ 66 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 4 [X.]172,90 Pauschale gemäß § 26 Satz 2 [X.]20,00 192,90 16 % Mehrwertsteuer30,86 223,76 63. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (§ 128 Abs. 5 [X.]).[X.] [X.][X.] [X.]