Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.06.2022, Az. 5 AZR 28/22

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs in der [X.] vom 24. August 2020 bis zum 29. Oktober 2020 - hilfsweise Vergütung der [X.]en häuslichen Übens - und über die Beschäftigung der Klägerin. Hauptstreitpunkt ist dabei die Verpflichtung der Klägerin, sich zur Ausübung ihrer Tätigkeit als Flötistin an der [X.] auf eine Infektion mit [X.] (Coronavirus) testen zu lassen.

Die Klägerin war seit dem 1. März 1997 bei der [X.], einem Regiebetrieb des beklagten [X.]s, als Flötistin tätig, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von 8.351,86 Euro. Nach § 4 des Arbeitsvertrags vom 19. Dezember 1996/10. Februar 1997 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern ([X.]) in der jeweils gültigen Fassung.

Zur Verhinderung von Ansteckungen der Arbeitnehmer mit [X.] wurde bei der [X.] im Jahr 2020 unter anderem durch einen Umbau die Fläche für das Orchester vergrößert, es wurden Plexiglas-Trennscheiben aufgestellt, Kürzungen und Umstellungen bei den aufzuführenden Stücken vorgenommen und die Zu- und Abtritte der Orchestermusiker genau geregelt und markiert. Soweit möglich, mussten [X.] getragen werden. Darüber hinaus hat die [X.] nach Beratung ua. durch das [X.] [X.] und das Klinikum rechts der [X.] im Rahmen ihres laufend fortentwickelten betrieblichen Hygienekonzepts eine Teststrategie entwickelt. Danach mussten in der Spielzeit 2020/2021 alle Mitarbeiter nach den [X.] bei Dienstantritt im August 2020 einen negativen [X.] vorlegen. [X.] sollten für Orchestermusiker wie die Klägerin alle ein bis drei Wochen stattfinden. Die [X.] bot hierfür kostenlose PCR-Tests an, alternativ konnten die Mitarbeiter [X.]e eines von ihnen selbst ausgewählten Anbieters vorlegen.

Der Klägerin wurde mitgeteilt, dass sie für die Teilnahme an Proben und Aufführungen, die im streitgegenständlichen [X.]raum auch stattgefunden haben, einen negativen [X.] vorlegen müsse. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. August 2020 erklärte die Klägerin, dass sie sich einem - ihrer Auffassung nach - anlasslosen Test auf [X.] nicht unterziehen werde. Der beklagte [X.] beschäftigte daraufhin die Klägerin nicht mehr und stellte die Gehaltszahlung zum 24. August 2020 ein. Seit dem Gütetermin im vorliegenden Verfahren, der am 21. Oktober 2020 stattfand, ließ sich die Klägerin extern ohne Anerkennung einer Rechtspflicht testen. Ein PCR-Test vom 28. Oktober 2020 fiel positiv aus. Mit der Vorlage des Testergebnisses am 30. Oktober 2020 nahm der beklagte [X.] die Gehaltszahlung wieder auf.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage vom 23. September 2020 verlangt, ohne Verpflichtung zur Durchführung von PCR-Tests sowie Tests jedweder Art zur Feststellung von [X.] als Flötistin beschäftigt zu werden. Weiter hat sie Vergütung wegen Annahmeverzugs für den [X.]raum vom 24. August 2020 bis zum 29. Oktober 2020 geltend gemacht, hilfsweise Vergütung für häusliches Üben während dieser [X.]. Sie hat im Wesentlichen gemeint, der beklagte [X.] dürfe sie nicht zu Tests auf [X.] verpflichten, weil er dadurch in ihre Grundrechte eingreife. Eine Rechtsgrundlage für die Testanordnung gebe es nicht. [X.] seien schon nicht geeignet, das von der [X.] verfolgte Ziel zu erreichen, die Verbreitung von [X.] zu verhindern. Die Tests seien auch nicht erforderlich und angemessen. Die Testpflicht verstoße mit Blick auf die [X.] anderer Kultureinrichtungen in [X.] gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Zudem stünden ihr datenschutzrechtliche Bestimmungen entgegen.

Die Klägerin hat beantragt,

Der beklagte [X.] hat Klageabweisung beantragt. Er hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Testanordnung entsprechend dem betrieblichen Hygienekonzept der [X.] sei nach § 4 Abs. 2 [X.] zulässig und könne darüber hinaus auch auf das Direktionsrecht in Verbindung mit arbeitsschutzrechtlichen Regelungen gestützt werden. Es handele sich bei der angeordneten Pflicht zur Vorlage von negativen PCR-Tests um eine an einen legitimen Zweck gekoppelte, geeignete und angemessene Maßnahme, die weder verfassungs- noch datenschutzrechtlichen Bedenken unterliege. Die hilfsweise geltend gemachte Vergütung für - bestrittene - [X.]en des häuslichen Übens sei nicht geschuldet. Eine entsprechende Vergütungspflicht ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den Vorschriften des [X.]. Der [X.] sei ebenfalls unbegründet, da er in seiner globalen Fassung auch Sachverhalte umfasse, bei denen die Klägerin einer Testpflicht unterliege.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat nachträglich zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klagebegehren weiter, der beklagte [X.] beantragt die Zurückweisung der Revision. Während des Revisionsverfahrens haben die Parteien mitgeteilt, dass der beklagte [X.] im März 2022 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos gekündigt habe.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin war verpflichtet, vor Dienstantritt nach den [X.] einen PCR-Test auf eine Infektion mit [X.] und ebenso die nach dem [X.] der [X.] vorgesehenen Folgetestungen durchführen zu lassen. Da sie dem im Streitzeitraum nicht nachgekommen ist, konnte der beklagte [X.] die Entgeltzahlung in der [X.] vom 24. August 2020 bis zum 29. Oktober 2020 einstellen. Die Klägerin hat für diesen [X.]raum auch keinen Anspruch auf die Vergütung von [X.]en häuslichen Übens. Eine Beschäftigung als Flötistin ohne die Durchführung von Tests jedweder Art zur Feststellung von [X.] kann sie ebenfalls nicht verlangen.

A. Die Revision der Klägerin ist - anders als der beklagte [X.] meint - auch hinsichtlich des Streitgegenstands Beschäftigung zulässig.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 Arb[X.] iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der [X.] muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. [X.] 24. Juni 2020 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.]E 171, 161).

II. Die Klägerin hat sich in der Revisionsbegründung mit dem Berufungsurteil auch hinsichtlich des [X.] in der gebotenen Form auseinandergesetzt. Mit ihren Revisionsangriffen gegen die Testpflicht im Zusammenhang mit den geltend gemachten Entgeltansprüchen hat sie zugleich eine wesentliche Grundlage für die Abweisung ihres [X.] durch das [X.] infrage gestellt.

B. Die Revision ist jedoch unbegründet. Das [X.] hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Die Klägerin kann im streitgegenständlichen [X.]raum vom 24. August 2020 bis zum 29. Oktober 2020 vom beklagten [X.] keine Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen.

1. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin den beklagten [X.] überhaupt ab dem 24. August 2020 wirksam in Annahmeverzug gesetzt hat.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten [X.] und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 [X.] ([X.] 28. Juni 2017 - 5 [X.] - Rn. 21 [X.]). Ein wörtliches Angebot genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (§ 295 BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt ([X.] 18. September 2019 - 5 [X.] - Rn. 19, [X.]E 168, 25).

b) Dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung iSv. § 294 BGB tatsächlich angeboten hat, hat sie selbst nicht behauptet. Aus dem Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 24. August 2020 ergibt sich ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung iSv. § 295 BGB jedenfalls nicht unmittelbar. Ob dem Vortrag der Klägerin in den Vorinstanzen tatsächliche Umstände zu entnehmen sind, die den Schluss zuließen, dass bereits zu diesem [X.]punkt ein tatsächliches oder wörtliches Angebot entbehrlich gewesen sei, bedarf letztlich keiner Entscheidung, weil der beklagte [X.] zu Recht eingewandt hat, dass die geltend gemachten [X.] wegen mangelnder Leistungswilligkeit der Klägerin gemäß § 297 BGB ausscheiden. Dies hat das [X.] im Ergebnis zutreffend erkannt.

2. Gemäß § 297 BGB gerät der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (st. Rspr., vgl. [X.] 21. Juli 2021 - 5 [X.] - Rn. 9 [X.]).

a) Leistungswille und Leistungsfähigkeit sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten [X.] vorliegen müssen (vgl. [X.] 28. Juni 2017 - 5 [X.] - Rn. 30; 24. September 2014 - 5 [X.] - Rn. 17, [X.]E 149, 144). Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt ([X.] 21. Juli 2021 - 5 [X.] - Rn. 11).

b) Die Klägerin war nicht leistungswillig, weil sie sich geweigert hat, der Anordnung des beklagten [X.]s - handelnd durch die [X.] - Folge zu leisten, vor Dienstantritt, dh. der Teilnahme an Proben und Aufführungen, einen PCR-Test auf eine Infektion mit [X.] durchzuführen. Anders als beispielsweise bei Fällen eines von Kunden erteilten [X.] oder beim Entzug einer hoheitlichen Einsatzgenehmigung (vgl. dazu [X.] 28. September 2016 - 5 [X.] - Rn. 25, [X.]E 157, 34; 21. Oktober 2015 - 5 [X.] 843/14 - Rn. 23, [X.]E 153, 85; 23. September 2015 - 5 [X.] 146/14 - Rn. 18, [X.]E 152, 327) handelte es sich nicht um einen Fall der Leistungsunfähigkeit, weil die Klägerin es selbst in der Hand hatte, den Hinderungsgrund zu beseitigen.

3. Die Anordnung des beklagten [X.]s, PCR-Tests auf eine Infektion mit [X.] vorzunehmen, war entgegen der Auffassung der Klägerin wirksam. Sie konnte auf § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 106 Satz 2 [X.] gestützt werden.

a) Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Arbeitgeber Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Diese Pflichten des Arbeitgebers werden durch die Normen des [X.] und des nationalen Arbeitsschutzrechts konkretisiert ([X.] 6. Mai 2014 - 9 [X.] 575/12 - Rn. 14; [X.]/[X.] [2020] § 611a Rn. 1793; [X.]/[X.] [2022] § 618 Rn. 14; [X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 2 § 175 Rn. 1; [X.]. [X.]).

b) Das [X.] bildet den gesetzlichen Rahmen des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes, der die Schutzpflichten des § 618 Abs. 1 BGB näher ausgestaltet. Sie beinhalten vor diesem Hintergrund - anders als die Klägerin meint - nicht nur eine Pflicht zum Einschreiten gegen unmittelbare, konkret drohende Gefahren, sondern auch zur Vermeidung von Gefährdungen (§ 4 Nr. 1 [X.]), also der bloßen Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ohne bestimmte Anforderungen an ihr Ausmaß oder ihre Eintrittswahrscheinlichkeit (vgl. [X.] 12. August 2008 - 9 [X.] 1117/06 - Rn. 19, [X.]E 127, 205; [X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 2 § 172 Rn. 14; [X.]/[X.] 22. Aufl. BGB § 618 Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.]/Kohte [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 6 f.). Zu den Pflichten des Arbeitgebers aus § 618 Abs. 1 BGB gehört es hiernach, die Arbeitnehmer davor zu schützen, dass sie durch Ansteckungen anderer Arbeitnehmer in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Der Arbeitgeber hat - soweit dies erforderlich und zumutbar ist - das Ansteckungsrisiko auch für andere Arbeitnehmer bei der Arbeit möglichst gering zu halten ([X.]/[X.] Stand 1. März 2022 BGB § 618 Rn. 122; [X.]/[X.] aaO Rn. 11; [X.]/[X.] NJW 2020, 1112, 1113; [X.]/[X.] [2022] § 618 Rn. 188).

c) Bei der Umsetzung der Schutzpflichten nach § 3 [X.] hat der Arbeitgeber die Leitlinien des § 4 [X.] zu beachten. Danach sind vorrangig technische, dann organisatorische und zuletzt persönliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu ergreifen ([X.]/[X.]/[X.]/Kohte [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 11; vgl. zum [X.] auch [X.]/[X.] NZA-Beilage 2020, 17, 19). § 4 Nr. 3 [X.] verpflichtet den Arbeitgeber, hierbei den Stand von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen. Hieraus sind Konkretisierungen für die [X.]eiligen Betriebe und Arbeitsplätze abzuleiten (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Kohte aaO Rn. 17a). Unter Berücksichtigung der Vorgaben von § 5 [X.] zur Gefährdungsbeurteilung ist für Maßnahmen des Arbeitsschutzes auf die konkrete Arbeitsumgebung und die [X.]eiligen Arbeitsabläufe abzustellen (vgl. [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 5 Rn. 2 f.).

d) Bei den Anordnungen, die der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden Schutzpflichten zu erteilen hat (§ 4 Nr. 7 [X.]), handelt es sich um Weisungen iSv. § 106 Satz 2 [X.], welche die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen (so für die Anordnung von [X.] [X.], 255, 258; [X.]/Preis 22. Aufl. [X.] § 106 Rn. 33a; [X.]/[X.] [X.]B 2021, 146, 147, die Testanordnung konkretisiere leistungssichernde [X.]npflichten nach § 106 Satz 1 [X.] und § 241 Abs. 1 BGB bzw. Schutz-und Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB; Boecken/[X.] 2021, 322, 325 f., die [X.] ausschließlich dem Bereich der privaten Lebensführung zuordnen, der dem Direktionsrecht entzogen sei).

aa) Die arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften bilden in Fällen wie diesem nach § 106 Satz 2 iVm. Satz 1 [X.] die Grundlage des Weisungsrechts. Mit Weisungen setzt der Arbeitgeber die öffentlich-rechtlichen [X.] um. Soweit diese keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgeben, hat die Umsetzung unter Beachtung billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 [X.]) zu erfolgen. Die aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften abgeleiteten Anforderungen stellen dabei lediglich das Mindestmaß dessen dar, was zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern und [X.] getan werden muss ([X.] [X.]/[X.] Stand 1. März 2022 BGB § 618 Rn. 3; [X.]/[X.] [2022] § 618 Rn. 146). Dem Arbeitgeber steht es im Rahmen seines Ermessensspielraums allerdings frei, über dieses Mindestmaß hinauszugehen ([X.] NZA-Beilage 2021, 21, 24; [X.]/[X.]/[X.] 2021, 66, 68 zur Impfpflicht).

bb) Eine Bestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind ([X.] 25. Februar 2015 - 5 [X.] 886/12 - Rn. 36, [X.]E 151, 45). Erforderlich ist eine Abwägung nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit ([X.] 18. Oktober 2017 - 10 [X.] 330/16 - Rn. 45, [X.]E 160, 296; [X.]/[X.] Stand 1. Mai 2022 [X.] § 106 Rn. 78; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 119; [X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 1 § 40 Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem [X.] mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen ([X.] 27. April 2021 - 9 [X.] 340/19 - Rn. 66; 24. Oktober 2018 - 10 [X.] 19/18 - Rn. 26). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Hierbei kommt es nicht auf die vom [X.] angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher [X.]punkt für die [X.] ist der [X.]punkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte ([X.] 27. April 2021 - 9 [X.] 340/19 - Rn. 66; 24. Oktober 2018 - 10 [X.] 19/18 - Rn. 26). Den Tatsacheninstanzen steht bei der Kontrolle des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 2 iVm. Satz 1 [X.], § 315 BGB ein Beurteilungsspielraum zu, der die revisionsrechtliche Prüfung einschränkt ([X.] 27. April 2021 - 9 [X.] 343/20 - Rn. 69).

e) Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen war die auf dem im streitgegenständlichen [X.]raum geltenden Hygienekonzept der [X.] basierende Anweisung, zu Beginn der Spielzeit 2020/2021 einen PCR-Test auf eine Infektion mit [X.] sowie Folgetestungen in rollierenden Abständen durchführen zu lassen, wirksam. Dies kann der [X.] endentscheiden, obwohl das [X.] die Ermessensausübung durch den beklagten [X.] nicht im Rahmen der Prüfung von § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 106 Satz 2 [X.] vorgenommen hat, sondern in einem anderen Kontext - der Anordnung von [X.] als ärztliche Untersuchungen nach § 4 Abs. 2 [X.]. Dem [X.] ist eine eigene Prüfung und Interessenabwägung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen sind (§ 559 Abs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist.

aa) [X.] der [X.] berücksichtigte die Rahmenvorgaben des [X.]es und die zur Bekämpfung der Corona-Pandemie zur Konkretisierung erlassenen Vorschriften und Empfehlungen. Im streitgegenständlichen [X.]raum war der vom [X.] ([X.]) veröffentlichte [X.]-Arbeitsschutzstandard vom 20. April 2020 als sachverständige Äußerung bei der Auslegung arbeitsschutzrechtlicher Normen zu berücksichtigen und ebenso die [X.]-Arbeitsschutzregel der beratenden Arbeitsschutzausschüsse beim [X.] und der [X.] ([X.]) vom 10. August 2020, die die Anforderungen der einzelnen Arbeitsschutzverordnungen konkretisieren sollte (vgl. zum Ganzen [X.]/[X.] Stand 1. März 2022 BGB § 618 Rn. 122 [X.]; [X.]/[X.]/[X.]/Kohte [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 17a). Im beklagten [X.] galt im Streitzeitraum zudem die 6. [X.] Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 19. Juni 2020 (6. BayIfSMV), ergänzt durch die Bekanntmachung des [X.]n Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege über die Corona-Pandemie: Hygienekonzept Kulturelle Veranstaltungen und Proben vom 2. Juli 2020 (Rahmenkonzept Kulturelle Veranstaltungen). Auch diese Verordnung hatte die [X.] bei der Erarbeitung ihres Hygienekonzepts in den Blick genommen.

bb) Der beklagte [X.] hat sich unter Berücksichtigung der spezifischen betrieblichen Gegebenheiten bei der [X.] an den allgemeinen Grundsätzen des § 4 [X.] orientiert, nämlich zunächst versucht, erkannte Gefahren an der Quelle zu bekämpfen und unter Berücksichtigung des Stands von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstiger gesicherter arbeitswissenschaftlicher Erkenntnisse der Arbeitsmedizin zuerst organisatorische, dann technische und zuletzt persönliche Maßnahmen ergriffen.

(1) Bei Beurteilung der im [X.] 2020 bestehenden betrieblichen Gefährdungssituation war von einer pandemischen Verbreitung von [X.] mit diffusem Ansteckungsgeschehen auszugehen, das zu zahlreichen Infektionen führte, die auch schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich zogen. Im März 2020 hatte der [X.] das Vorliegen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite festgestellt (vgl. zu § 5 Abs. 1 [X.] [X.]. 19/18111 S. 14). Impfstoffe, die Infektionen oder wenigstens schwere Krankheitsverläufe verhindern konnten, standen noch nicht zur Verfügung. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gelangte der beklagte [X.] - handelnd durch die [X.] - in Ansehung der konkreten Arbeitsbedingungen des [X.] zu der Auffassung, dass bei Proben und Aufführungen mit Blick auf die geringen Abstände im Orchestergraben und die nicht bestehende Möglichkeit, beim Spielen von Blasinstrumenten einen [X.] zu tragen, von einem hohen Infektionsrisiko für die Orchestermusiker auszugehen war. Um dieses einzudämmen, wurden dem arbeitsschutzrechtlichen [X.] folgend zunächst technische Maßnahmen, wie der Umbau des [X.] und damit verbunden eine Vergrößerung der Bühne und der Abstände zwischen den Musikern sowie das Aufstellen von Trennscheiben, ergriffen. Weiter wurden - in organisatorischer Hinsicht - ua. die Zu- und Abwege genau geregelt und markiert. Die aufzuführenden Werke wurden gekürzt bzw. umgestellt. Als individuelle Schutzmaßnahme wurden die Musiker verpflichtet, auf dem Weg zur und von der Bühne einen [X.] zu tragen. Diese Maßnahmen orientierten sich an den Empfehlungen aus dem [X.]-Arbeitsschutzstandard vom 20. April 2020, der [X.]-Arbeitsschutzregel vom 10. August 2020 und dem [X.] Rahmenkonzept Kulturelle Veranstaltungen.

(2) Nach Beratung durch das [X.] [X.], das Klinikum rechts der [X.] und das [X.] kam die [X.] zu dem Ergebnis, dass unbeschadet der technischen und organisatorischen Maßnahmen noch Optimierungsbedarf und -möglichkeiten bestanden. In Umsetzung von § 21 Abs. 2 Nr. 5 6. BayIfSMV und in enger Abstimmung mit den genannten Einrichtungen unter Einbeziehung des Betriebsarztes und Personalrats wurde zur weiteren Ermöglichung von Proben und Aufführungen ein [X.] erarbeitet. Dieses sah in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung für Orchestermitglieder in der neuen Spielzeit ua. einen PCR-Test auf eine Infektion mit [X.] vor Dienstantritt und rollierende Folgetestungen nach einem gestaffelten Stichprobenprinzip im Abstand von ein bis drei Wochen vor.

(3) Unter Berücksichtigung räumlicher und künstlerischer Gegebenheiten hielt die [X.] zusätzliche technische oder organisatorische Maßnahmen, wie sie die Klägerin im Verfahren vorgeschlagen hat, nicht für umsetzbar. Noch größere Abstände zwischen den Musikern oder eine Änderung der Sitzordnung im Orchester, wie sie im Rahmenkonzept Kulturelle Veranstaltungen als Option („sollen möglichst“) angeregt wurden, hätten nach Einschätzung des beklagten [X.]s die hohe künstlerische Qualität des Orchesters beeinträchtigt. Hiervon konnte er für die [X.] im Rahmen seines [X.] ausgehen und weiteren Arbeitsschutz durch die entwickelte Teststrategie als Teil ihres [X.]s anstreben.

cc) Die Anweisung, PCR-Tests auf eine Infektion mit [X.] durch einen Nasen- und Rachenabstrich durchführen zu lassen, ging im streitgegenständlichen [X.]raum zwar über die damaligen arbeitsschutzrechtlichen ([X.] hinaus. Sie entsprach dennoch - auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Grundrechtseingriffe - billigem Ermessen. Denn diese Eingriffe erweisen sich unter Berücksichtigung der verfolgten Ziele, den Opernbetrieb aufrechtzuerhalten und zugleich den [X.] soweit möglich zu verbessern, als verhältnismäßig und damit gerechtfertigt.

(1) Das bei der Ausübung des [X.] nach § 106 Satz 2 iVm. Satz 1 [X.] zu wahrende billige Ermessen wird inhaltlich durch die Grundrechte des Arbeitnehmers mitbestimmt. [X.] diese mit dem Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer eine von der vertraglichen Vereinbarung gedeckte Anweisung zu erteilen, sind die gegensätzlichen Rechtspositionen grundrechtskonform auszugleichen. Bei Arbeitgebern, die selbst Grundrechtsträger sind, sind die betroffenen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Sinne einer praktischen Konkordanz so abzuwägen, dass die geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. [X.] 30. Januar 2019 - 10 [X.] 299/18 (A) - Rn. 40, [X.]E 165, 233; [X.]/[X.] Stand 1. Mai 2022 [X.] § 106 Rn. 93; [X.]. [X.]). Ist der Arbeitgeber - wie der beklagte [X.] als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts - selbst nicht grundrechtsfähig (vgl. dazu [X.] 15. Dezember 2020 - 1 BvR 1395/19 - Rn. 31 ff.; 22. Februar 2019 - 2 [X.] - Rn. 20 ff.), ist die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Rechte des Arbeitnehmers zu prüfen.

(2) Der mit der Durchführung von PCR-Tests verbundene Eingriff in das Grundrecht der Klägerin auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] war verhältnismäßig und damit gerechtfertigt.

(a) Ein PCR-Test stellt einen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] dar. Wenn ein Wattestäbchen zur Durchführung eines [X.] eingeführt wird, handelt es sich um einen körperlichen Eingriff (vgl. [X.]/[X.]/[X.] NJW 2021, 3151, 3152; [X.] ZFA 2021, 440, 459).

(b) Dieser Grundrechtseingriff war jedoch gerechtfertigt. Er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sowie erforderlich. Er belastete die betroffenen Arbeitnehmer auch nicht in unzumutbarer Weise; insbesondere war der - geringfügige - Eingriff unter Berücksichtigung der damit verfolgten Ziele nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. zur Verhältnismäßigkeitsprüfung [X.] 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 149).

(aa) Die im [X.] der [X.] im streitgegenständlichen [X.]raum vorgesehenen PCR-Tests verfolgten ein legitimes Ziel. Sie sollten einen künstlerisch anspruchsvollen Opernbetrieb mit Aufführungen und Proben in der pandemischen Lage ermöglichen und zugleich den [X.] soweit möglich verbessern.

(bb) Die vorgesehenen PCR-Tests waren zur Erreichung dieses Ziels geeignet.

([X.]) Eine Maßnahme ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt grundsätzlich, wenn die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Zwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt (vgl. [X.] 9. Februar 2022 - 2 [X.] - Rn. 126; 19. November 2021 - 1 [X.], 1 BvR 1069/21 - Rn. 114). Dem beklagten [X.] kam - nach fachkundiger Beratung - bei der Auswahl der für den Arbeitsschutz eingesetzten Mittel ein Beurteilungsspielraum zu.

(bbb) Gemessen hieran konnte der beklagte [X.] annehmen, dass der Einsatz von PCR-Tests geeignet war, um bei Aufrechterhaltung des Opernbetriebs Infektionen mit [X.] zu verhindern und so den [X.] zu verbessern. Hiervon konnte das [X.] unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin ohne Beweisaufnahme ausgehen. Dies stellte keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, denn die Klägerin hat bei ihrer Kritik an PCR-Tests nicht behauptet, dass diese ungeeignet iSd. verfassungsrechtlichen Definition (Rn. 41) seien. Sie hat unter Berufung auf verschiedene Quellen vorgetragen, dass ein positiver PCR-Test einen spezifischen Bestandteil des Virus [X.] nachweise, was nicht in jedem Fall mit einer tatsächlichen Infektion und nicht mit einer Erkrankung gleichzusetzen sei. Verschiedene Umstände könnten zudem zu falsch-negativen (oder falsch-positiven) Testergebnissen führen. Wenn ein PCR-Test nach Auffassung der Klägerin einen Bestandteil des Virus [X.] nachweisen kann, ist er nach dem oben dargestellten weiten Maßstab zur Vermeidung weiterer Ansteckungen geeignet. Dies erfordert nicht, dass durch die durchgeführten PCR-Tests weitere Infektionen vollständig ausgeschlossen werden. Daher führt die Möglichkeit [X.] Ergebnisse nicht zu einer Ungeeignetheit im hier zu prüfenden Sinn. Es genügt, wenn durch einen PCR-Test eine zuvor nicht entdeckte Infektion erkannt wird und die getestete Person durch Isolation weitere Ansteckungen vermeidet. PCR-Tests können so - unabhängig von eventuellen falschen Ergebnissen, der Testfrequenz und von sonstigen [X.] - Infektionen und damit Erkrankungen verhindern. Im Ergebnis bezweifelt die Klägerin lediglich die Tauglichkeit von PCR-Tests für anlasslose Massentests. Solche wurden bei der [X.] aber nicht durchgeführt. Die PCR-Tests waren - auch hinsichtlich der Folgetests nach dem Stichprobenprinzip - vielmehr Bestandteil eines unter wissenschaftlicher Begleitung entwickelten betrieblichen [X.]s.

([X.]) Darüber hinaus handelt es sich bei PCR-Tests um das Testverfahren, das alle [X.] zum Nachweis einer Infektion mit [X.] anerkennen (vgl. zur grundsätzlichen Geeignetheit von PCR-Tests zum [X.] auch [X.] 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 194; [X.]r VGH 28. Januar 2022 - 10 [X.] 22.233 - Rn. 19; [X.] 30. März 2021 - 3 [X.]/21 - Rn. 41; [X.]. [X.]). Vor diesem Hintergrund konnte der beklagte [X.] PCR-Tests nach fachkundiger Beratung durch renommierte medizinische Einrichtungen im für die Prüfung maßgeblichen [X.]punkt der Erteilung der Anweisung für geeignet halten.

(cc) Die [X.] waren zur Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich. Mildere Mittel, wie zB das Tragen eines [X.]es, sind nicht für alle Orchestermusiker möglich. Zudem kann hierdurch nicht festgestellt werden, ob ein Musiker infiziert ist und damit die Sicherheit der anderen gefährdet.

([X.]) Die Maßnahme stellt sich auch als angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne dar. Dies erfordert, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen (vgl. [X.] 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 203 [X.]).

([X.]) Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch einen PCR-Test ist nur minimal. Der [X.] dauert nur wenige Sekunden und verursacht kurz ein unangenehmes Gefühl. Gegebenenfalls auftretende [X.] beim Rachenabstrich enden mit dem Entfernen des [X.]. Gleiches gilt für etwaige durch den eingeführten Fremdkörper verursachte Irritationen beim [X.]. Selbst wenn es dem Vorbringen der Klägerin folgend „bisweilen“ zu geringen Verletzungen mit Nasenbluten komme sollte, heilen solche nach kurzer [X.] vollständig ab. Die Gefahr von Schleimhautreizungen durch wiederholte Tests bestand bei den im Hygienekonzept der [X.] vorgesehenen PCR-Tests in Abständen von einer bis drei Wochen nicht (dazu - bei mehreren Tests pro Woche - [X.]r VGH 20. März 2021 - 20 NE 21.353 - Rn. 22).

(bbb) Der beklagte [X.] wollte die Durchführung von Proben und Aufführungen bei der [X.] ermöglichen und zugleich die Arbeitnehmer vor Erkrankungen aufgrund von [X.] schützen. Solche Erkrankungen können mit schweren, zT bleibenden körperlichen Einschränkungen einhergehen und sogar zum Tod des Betroffenen führen. Im [X.]punkt des Erlasses der Anweisung im August 2020 stand ein Impfstoff noch nicht zur Verfügung. Zugleich war für die Orchestermitglieder im Proben- und Aufführungsbetrieb von einem erhöhten Risiko für Ansteckungen auszugehen, weil beim Spielen von Blasinstrumenten mit erheblichem Aerosolausstoß zu rechnen ist und zugleich kein [X.] getragen werden kann. In der Gesamtschau wiegen daher die vom beklagten [X.] verfolgten Interessen gegenüber dem nur geringfügigen Grundrechtseingriff schwerer.

(3) Der mit den angeordneten PCR-Tests verbundene Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 [X.] war ebenfalls verhältnismäßig und damit gerechtfertigt (ebenso im Ergebnis OGH der [X.] 14. September 2021 - 8 [X.]/21s - Rn. 29 zum Eingriff in Persönlichkeitsrechte).

(a) Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung schützt die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen ([X.] 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11, 2 [X.]/12 - Rn. 198 [X.], [X.]E 156, 63). Durch die Verpflichtung, in die Übermittlung des Testergebnisses an den Testausschuss bei der [X.] einzuwilligen, konnten die betroffenen Arbeitnehmer nicht mehr über die Preisgabe und Verwendung einer Information über ihren Gesundheitszustand bestimmen. Damit lag ein Eingriff vor.

(b) Dieser Grundrechtseingriff war jedoch gerechtfertigt. Er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sowie erforderlich (vgl. auch Rn. 38 ff.). [X.] verfolgte mit der Teststrategie die legitimen Ziele, einen künstlerisch anspruchsvollen Opernbetrieb mit Aufführungen und Proben in der pandemischen Lage zu ermöglichen und zugleich die Gesundheit der Arbeitnehmer der [X.] zu schützen. Die Vermeidung von Ansteckungen setzte dabei voraus, dass sich die getestete Person nach einem positiven PCR-Test isoliert und nicht an Proben und Aufführungen teilnimmt. Dies erforderte organisatorisch eine Informationsweitergabe an die [X.], die nach dem Hygienekonzept auf den Testausschuss beschränkt wurde.

(c) Die Maßnahme stellt sich auch als angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne dar (vgl. zu den Anforderungen Rn. 45). Die Arbeitnehmer waren lediglich zur Preisgabe eines spezifischen Gesundheitsdatums verpflichtet. Damit war nur ein geringfügiger Eingriff in ihre informationelle Selbstbestimmung verbunden. Zwar besteht am Schutz von den Gesundheitszustand betreffenden Informationen grundsätzlich ein hohes Interesse. Die Mitteilung, ob eine Infektion mit [X.] vorliegt oder nicht, betrifft jedoch nur den zum [X.]punkt des [X.] bestehenden Gesundheitszustand und stellt eine „Momentaufnahme“ dar. Sie lässt, anders als zB Informationen über chronische Krankheiten, keine Folgerungen auf die künftige Leistungsfähigkeit zu. Der beklagte [X.] verfolgte demgegenüber mit der Informationsgewinnung das legitime Ziel, den Opernbetrieb aufrechtzuerhalten und die Arbeitnehmer vor der Ansteckung mit einer potentiell gefährlichen Erkrankung zu schützen. Diese Interessen wiegen in der Gesamtschau gegenüber dem nur geringfügigen Grundrechtseingriff schwerer. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Infektion mit [X.] in der [X.] ohnehin regelmäßig - jedenfalls mittelbar - bekannt würde, weil [X.] zu den meldepflichtigen Krankheiten iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t [X.] gehört. Die [X.] hätte eine festgestellte Infektion dem zuständigen [X.] gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] namentlich melden müssen. Das [X.] hätte gemäß § 25 Abs. 1 [X.] eine Ermittlung der Kontaktpersonen durchgeführt und diese über die festgestellte Infektion informiert. Im gewöhnlichen Proben- und Aufführungsbetrieb hätten [X.]eils andere Ensemblemitglieder zu den Kontaktpersonen gehört, die dementsprechend informiert worden wären.

(4) [X.], PCR-Tests auf eine Infektion mit [X.] durchführen zu lassen, erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz als unbillig.

(a) Der unmittelbare Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes war - anders als die Klägerin meint - bereits nicht eröffnet. Dieser wurzelt als Rechtssatz im Privatrecht und greift ein, wenn der Arbeitgeber freiwillig nach einer abstrakten selbstgesetzten Regel und einem erkennbar ge-neralisierenden Prinzip Leistungen gewährt (vgl. zur Abgrenzung [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] Art. 3 Rn. 29). Der Gleichbehandlungsgrundsatz zielt auf die Verwirklichung austeilender Gerechtigkeit ([X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 1 § 14 Rn. 6). Er dient der Begründung von Rechten des Arbeitnehmers, nicht deren Einschränkung ([X.] 20. Oktober 2017 - 2 [X.] 783/16 (F) - Rn. 50, [X.]E 160, 364). Zur Beurteilung der Wirksamkeit von - wie hier - belastenden Anweisungen kann er daher nicht herangezogen werden.

(b) Jedoch hat der Arbeitgeber bei der Ausübung billigen Ermessens im Rahmen von § 106 [X.] bei der in diesem Zusammenhang gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten (vgl. [X.] 9. April 2014 - 10 [X.] 637/13 - Rn. 29 ff., [X.]E 148, 16; [X.]/[X.] Stand 1. Mai 2022 [X.] § 106 Rn. 59; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 123; [X.]/[X.]/[X.] SWK-[X.] 3. Aufl. Gleichbehandlungsgrundsatz Rn. 12; [X.]/[X.] [2020] § 315 Rn. 156). Durch die Pflicht zur Gleichbehandlung wird die durch Ausübung des Weisungsrechts bestehende Gestaltungsmacht des Arbeitgebers begrenzt ([X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 1 § 14 Rn. 20). Der Gleichbehandlungsgrundsatz begründet allerdings mit Blick auf das Arbeitsschutzrecht keine Verpflichtung des beklagten [X.]s, identische Hygienekonzepte für alle Kultureinrichtungen einer Stadt oder gar des gesamten Bundeslandes aufzustellen, wobei von den von der Klägerin genannten Opern- und Konzerthäusern ohnehin allenfalls das [X.] in eine Vergleichsbetrachtung einzubeziehen wäre, weil nur dieses ebenfalls in der Trägerschaft des beklagten [X.]s steht. Denn Arbeitsschutzmaßnahmen wie hier das betriebliche Hygienekonzept der [X.] werden [X.]eils in Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben für die einzelnen Betriebe, Arbeitsplätze und Arbeitsabläufe entwickelt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Kohte [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 17a). Im Übrigen darf nicht außer [X.] bleiben, dass auch am [X.] - allerdings zu einem etwas späteren [X.]punkt - eine [X.] eingeführt wurde. Der beklagte [X.] hat im Rahmen der für die [X.] entwickelten Arbeitsschutzmaßnahmen entschieden, dort schon früh auf eine PCR-Test-Strategie zu setzen. Dass entsprechendes in anderen Häusern erst später erfolgte, macht die Weisung bei der [X.] nicht unbillig.

[X.]) Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Anweisung ergibt sich auch nicht aus nationalen oder unionsrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz. Solche standen der im Rahmen des arbeitsschutzrechtlichen Hygienekonzepts der [X.] implementierten Teststrategie, die durch die streitgegenständliche Weisung umgesetzt wurde, nicht entgegen. Rechtsgrundlage für die damit verbundene Verarbeitung besonders geschützter personenbezogener Daten ist § 26 Abs. 3 [X.] iVm. Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.].

(1) Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist - abweichend von Art. 9 Abs. 1 DS-G[X.] - die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Entsprechend § 22 Abs. 2 [X.] sind hierfür angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person vorzusehen (§ 26 Abs. 3 Satz 3 [X.]).

(a) Gemäß Art. 288 A[X.]V ist die DS-G[X.] in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Die Verarbeitung von Gesundheitsdaten iSv. Art. 9 Abs. 1 DS-G[X.] ist nach Art. 9 Abs. 1 DS-G[X.] untersagt, wenn keiner der in Art. 9 Abs. 2 DS-G[X.] aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt. Gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.] kann die Verarbeitung sensibler Daten nach dem Recht der Mitgliedstaaten ua. dann zulässig sein, wenn sie erforderlich ist, damit der Verantwortliche die ihm aus dem Arbeitsrecht erwachsenden Rechte ausüben und seinen diesbezüglichen Pflichten nachkommen kann, wobei das nationale Recht geeignete Garantien für die Grundrechte und die Interessen der betroffenen Person vorsehen muss. Damit gewährt die Norm den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, unter den in ihr genannten Voraussetzungen die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten zu erlauben (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 26 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.] DS-G[X.]/[X.] 3. Aufl. [X.] § 26 Rn. 23).

(b) Mit § 26 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 [X.] hat der Gesetzgeber von der Öffnungsklausel in Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.] in zulässiger Weise Gebrauch gemacht (Eu[X.]K/[X.] 4. Aufl. [X.] ([X.]) 2016/679 Art. 9 Rn. 8; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] DS-G[X.]/[X.] Stand Juni 2022 § 26 [X.] Rn. 118). Die Regelung entspricht den Vorgaben des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.]. Der Ausnahmetatbestand des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b Halbs. 1 DS-G[X.] ist in Satz 1 von § 26 Abs. 3 [X.] inhaltsgleich übernommen. Dies ist angesichts der im Erwägungsgrund (8) zur DS-G[X.] ausgedrückten Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, unter näheren Voraussetzungen Teile der DS-G[X.] in ihr nationales Recht aufzunehmen, als offensichtlich zulässig anzusehen (vgl. [X.] 9. April 2019 - 1 [X.] - Rn. 28 ff. [X.], [X.]E 166, 269).

(c) Zur Frage der Vereinbarkeit von § 26 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 [X.] mit den Anforderungen der Öffnungsklausel des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.] ist ein Vorabentscheidungsverfahren durch den [X.] nach Art. 267 A[X.]V nicht veranlasst. Dem Verständnis des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-G[X.] als Öffnungsklausel begegnen ebenso wenig Bedenken wie der Annahme, dass der [X.] Gesetzgeber bei ihrer Umsetzung mit § 26 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 [X.] die unionsrechtlichen Vorgaben beachtet hat. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der zitierten Normen der DS-G[X.] und des [X.]; die richtige Anwendung des Unionsrechts ist mithin derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (acte clair, vgl. dazu zB [X.] 6. Oktober 2021 - [X.]/19 - [[X.]] Rn. 39 ff.; 15. September 2005 - C-495/03 - [[X.]] Rn. 33; sowie [X.] 7. Mai 2019 - 1 [X.] - Rn. 48, [X.]E 166, 309; 9. April 2019 - 1 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 166, 269).

(2) Die vom beklagten [X.] vorgenommene Datenverarbeitung im Zusammenhang mit den im Hygienekonzept vorgesehenen PCR-Tests auf eine Infektion mit [X.] ist nach § 26 Abs. 3 [X.] zulässig.

(a) Die Datenverarbeitung erfolgte in Ausübung von Rechten und zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis iSv. § 26 Abs. 3 [X.]. Diese können auch aus dem Arbeitsvertrag selbst erwachsen, ohne dass es einer gesetzlich normierten Regelung bedarf (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 26 Rn. 147; [X.]/[X.]/[X.] NJW 2021, 3151, 3155; [X.]/[X.]/[X.] 2021, 66, 71; aA We[X.]e in [X.]We[X.]e/[X.]/[X.] [X.]-DSG[X.] und [X.] 2. Aufl. [X.] § 26 Rn. 240). Darüber hinaus setzte die streitgegenständliche Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts arbeitsschutzrechtliche Verpflichtungen (§ 618 BGB iVm. § 3 ff. [X.]) zur Vermeidung von Infektionen im Betrieb um ([X.]. Rn. 23 ff.; vgl. auch [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 26 Rn. 46).

(b) Die Datenverarbeitung im Rahmen der nach dem [X.] der [X.] angewiesenen PCR-Tests war auch erforderlich iSv. § 26 Abs. 3 [X.].

(aa) Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung sind die Interessen des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung und das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten zu einem schonenden Ausgleich zu bringen, der beide Interessen möglichst weitgehend berücksichtigt (vgl. [X.]. 18/11325 S. 97; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] DS-G[X.]/[X.] 2. Aufl. Anhang Art. 88 / § 26 [X.] Rn. 5 f. sowie Rn. 41). Darüber hinaus ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen (vgl. [X.] 9. April 2019 - 1 [X.] - Rn. 39, [X.]E 166, 269).

(bb) Gemessen hieran war die streitgegenständliche Datenverarbeitung erforderlich iSv. § 26 Abs. 3 [X.]. Der beklagte [X.] beabsichtigte, mit der Anweisung zur Durchführung von PCR-Tests im Rahmen der Teststrategie nicht nur die Aufrechterhaltung des Opernbetriebs, sondern auch den Gesundheitsschutz der bei der [X.] beschäftigten Mitarbeiter zu optimieren, indem mögliche Infektionswege frühzeitig unterbrochen werden sollten (vgl. auch Rn. 50 ff.). Dieser Zweck konnte durch die angeordneten PCR-Tests gefördert werden und andere, gleich geeignete und wirksame Mittel standen nicht zur Verfügung ([X.]. Rn. 51). Demgegenüber haben die Arbeitnehmer ein Interesse daran, über das (Nicht-)Bekanntwerden ihres Infektionsstatus selbst zu bestimmen. Jedoch überwiegen unter Berücksichtigung der pandemischen Lage im streitgegenständlichen [X.]raum die Interessen des beklagten [X.]s an der Datenverarbeitung zum Schutz der anderen Mitarbeiter vor Infektionen gegenüber dem Interesse des Einzelnen an der Nichtverarbeitung der Information über das (Nicht-)Vorliegen einer [X.]-Infektion. Diese stellt [X.]eils nur eine Momentaufnahme dar, deren - [X.] - Bekanntwerden im Betrieb zudem mit Blick auf die Regelungen des Infektionsschutzgesetzes kaum zu vermeiden ist. Der Datenschutz genießt gegenüber dem Arbeitsschutz keinen absoluten Vorrang. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, im Gegenzug zu maximalem Datenschutz nur minimalen Arbeitsschutz zu gewährleisten ([X.] NZA-Beilage 2021, 21, 24).

(c) Der beklagte [X.] hat zudem angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer iSv. § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 [X.] ergriffen, indem er vorgesehen hat, dass die PCR-Tests von medizinisch geschulten [X.] durchgeführt werden und die Testergebnisse nur dem Testausschuss mitgeteilt werden. Konkrete Verstöße gegen weitere datenschutzrechtliche Grundsätze wie das Gebot der Datensparsamkeit oder bezüglich des Umfangs der erhobenen Daten hat die Klägerin, die ihre datenschutzrechtlichen Einwände in der Revision nicht mehr aufgegriffen hat, auch vorinstanzlich nicht substantiiert gerügt.

4. Da hiernach die streitgegenständliche Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen [X.]s rechtmäßig war, hat der beklagte [X.] zu Recht eingewandt, dass Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen [X.]raum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin nicht bestehen. Ob die Testanordnung - wie das [X.] angenommen hat - auch auf § 4 Abs. 2 [X.] gestützt werden konnte, bedarf daher keine Entscheidung.

II. Der für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 2. bis 4. gestellte, auf die Vergütung der [X.]en häuslichen Übens gerichtete Hilfsantrag fällt dem [X.] damit zur Entscheidung an. Die Revision ist auch insoweit unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen.

1. Allerdings ist das [X.] zu Unrecht davon ausgegangen, dass das häusliche Üben grundsätzlich keine im arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Verpflichtung der Klägerin gegenüber dem beklagten [X.] sei, sondern nur eine Obliegenheit darstelle. Aus dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen § 7 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 12 Abs. 1 [X.] idF vom 1. Oktober 2019 ist nicht abzuleiten, dass arbeitsvertraglich nur die Mitwirkung bei den tarifvertraglich geregelten „Diensten“, den Aufführungen und Proben, geschuldet ist (vgl. zum [X.] aF [X.] 19. Dezember 1991 - 6 [X.] 72/90 - zu II 2 der Gründe). Diese Regelungen sind nicht abschließend. Die Tarifvertragsparteien setzen vielmehr voraus, dass es zur ordnungsgemäßen Ausführung der tarifvertraglich geregelten Dienste auch der individuellen Vorbereitung durch häusliches Proben und Üben bedarf (vgl. [X.] 19. Dezember 1991 - 6 [X.] 72/90 - aaO; ebenso zum [X.] Chor 21. März 1984 - 4 [X.] 375/83 - [X.]E 45, 238). Der Orchestermusiker schuldet somit nicht nur die Ableistung der in § 12 [X.] geregelten Dienste, sondern außerdem für seine häuslichen Vorbereitungen so viel an Arbeitszeit, wie er individuell benötigt, um dem Qualitätsstandard des Orchesters zu genügen (vgl. zum [X.] aF [X.] 19. Dezember 1991 - 6 [X.] 72/90 - aaO; 31. Juli 1986 - 6 [X.] 146/85 - zu [X.] der Gründe).

2. Die Entscheidung des [X.]s stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, § 561 ZPO. Die [X.]en der häuslichen Vorbereitungen sind nur Bestandteil der vergütungspflichtigen Arbeitszeit, soweit sie zur ordnungsgemäßen Ausführung der tarifvertraglich geregelten Dienste - der Aufführungen und Proben des Orchesters - dienen. Nur hierzu bedarf es der individuellen Vorbereitung durch häusliches Proben und Üben (vgl. [X.] 19. Dezember 1991 - 6 [X.] 72/90 - zu II 2 der Gründe; 31. Juli 1986 - 6 [X.] 146/85 - zu [X.] der Gründe), nicht als Selbstzweck. Für gemeinsame Proben und Aufführungen des Orchesters stand die Klägerin im Streitzeitraum indes aufgrund ihrer Weigerung, der Anweisung zur Durchführung von PCR-Tests Folge zu leisten, nicht zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund war der beklagte [X.] auch nicht gehalten, der Klägerin, solange keine Bereitschaft zur bzw. Möglichkeit der Teilnahme an gemeinsamen Proben und Aufführungen bestand, ein ohne Bezug hierauf schon hinsichtlich Dauer und „Erforderlichkeit“ nicht [X.] häusliches Üben als Tätigkeit zuzuweisen.

3. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt, dass sie im streitgegenständlichen [X.]raum tatsächlich (jedenfalls) im behaupteten Umfang zu Hause geübt hat. Verlangt ein Arbeitnehmer der - wie die Klägerin hinsichtlich der Übungszeiten - keine festen Arbeitszeiten hat, Entgelt für vermeintlich geleistete Arbeit, so muss er vortragen, an welchen Tagen er von wann bis wann die geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat (vgl. [X.] 18. April 2012 - 5 [X.] 248/11 - Rn. 14, [X.]E 141, 144; entsprechend zum Überstundenprozess 4. Mai 2022 - 5 [X.] 359/21 - Rn. 15; 26. Juni 2019 - 5 [X.] 452/18 - Rn. 39, [X.]E 167, 158). Die Klägerin hat lediglich behauptet, sie habe täglich mindestens vier Stunden bzw. mindestens in Höhe der Hälfte der sonst üblichen Arbeitszeit geübt. Diesen vom beklagten [X.] bestrittenen Vortrag hat sie hinsichtlich der konkreten Übungszeiten nicht näher präzisiert.

III. Der [X.], mit dem die Klägerin ihren Einsatz ohne Verpflichtung zur Durchführung von Tests jedweder Art zur Feststellung von [X.] erreichen möchte, ist ebenfalls unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dies gilt nach der in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erfolgten Klarstellung, dem Zusatz „weiterhin zu den vereinbarten Bedingungen“ solle keine eigenständige Bedeutung zukommen, hinsichtlich des Inhalts der begehrten Beschäftigung als Flötistin (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung [X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] 88/14 - Rn. 46, [X.]E 152, 1). Auch hinsichtlich der Testverfahren, die von dem Antrag erfasst sein sollen, ist der Antrag hinreichend bestimmt. Indem die Klägerin eine Beschäftigung ohne Verpflichtung zu Tests auf [X.] „jedweder Art“ begehrt, macht sie deutlich, dass sie jegliche Tests ablehnt und sämtliche denkbaren Testverfahren in allen möglichen Konstellationen von ihrem Antrag erfasst sein sollen. Damit ist der Antrag hinreichend bestimmt. Dass von ihm Fallgestaltungen erfasst sein können, in denen die Anordnung bestimmter Testverfahren zulässig ist, führt nicht zur fehlenden Bestimmtheit des Antrags, sondern ist eine Frage seiner Begründetheit (vgl. zum Globalantrag [X.] 29. September 2020 - 1 ABR 21/19 - Rn. 19 ff., [X.]E 172, 292).

2. Der auf Beschäftigung ohne Verpflichtung zur Durchführung von Tests jedweder Art zur Feststellung von [X.] gerichtete Globalantrag ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob sich - wie die Revisionserwiderung meint - dies bereits daraus ergibt, dass er auch Konstellationen umfasst, in denen der beklagte [X.] aufgrund eines Gesetzes oder einer Verordnung gezwungen ist, von den bei der [X.] beschäftigten Mitarbeitern zur Erbringung der Arbeitsleistung vor Ort die Vorlage des Ergebnisses eines Tests zur Feststellung von [X.] zu verlangen (sog. 3G- oder 2Gplus-Regelungen am Arbeitsplatz). Er ist jedenfalls schon de[X.]alb unbegründet, weil bereits der für die Zahlungsanträge maßgebliche [X.]raum belegt, dass wirksame Testanordnungen möglich waren und es bei Vorliegen entsprechender Umstände auch zukünftig sein können (vgl. Rn. 21 ff.). Darüber hinaus konnte der zukunftsgerichtete [X.] - derzeit - schon mit Blick auf die unstreitig ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 17. März 2022, über deren Wirksamkeit im [X.]punkt der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen war, keinen Erfolg mehr haben (vgl. dazu [X.] 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 48, 122).

C. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).