Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.12.2018, Az. 1 StR 186/18

Das [X.] hat den Angeklagten Z.      wegen Betruges in acht Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Betruges in 16 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen unter Auflösung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus einer anderen rechtskräftigen Verurteilung und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Von den verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das [X.] jeweils zwei Monate als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten Z.     in Höhe von 187.051,44 € und gegen den Angeklagten [X.]in Höhe von 28.500 € angeordnet.

Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte [X.]rügt auch die Verletzung formellen Rechts. Der Angeklagte Z.     erzielt mit der Sachrüge, der Angeklagte [X.]mit einer Verfahrensrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

Die Revision des Angeklagten Z.      ist teilweise begründet.

1. Das [X.] hat das Konkurrenzverhältnis der [X.] des Angeklagten Z.     zum Betrugsgeschehen unzutreffend beurteilt und ist rechtsfehlerhaft von acht im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehenden Fällen des Betruges ausgegangen. Zudem hält die Strafzumessung des [X.]s revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

a) [X.] tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen mehrerer tatmehrheitlich zueinander stehender Fälle des Betruges (Fälle 4a) bis h) der Urteilsgründe) nicht. Diesbezüglich hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 11. Juni 2018 ausgeführt:

Dem tritt der Senat bei. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter weitere Feststellungen treffen könnte, die eine tatmehrheitliche Begehung der [X.] durch den Angeklagten Z.     belegen, ändert er den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 [X.] ab. § 265 [X.] steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Bereits die Änderung des Schuldspruchs zieht den Wegfall der für die [X.] verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

b) Die Zumessungserwägungen des [X.]s sind aber darüber hinaus insgesamt rechtsfehlerhaft und führen auch zur Aufhebung der für die Steuerhinterziehungen verhängten Einzelstrafen. Indem das [X.] darauf abstellt, dass der Angeklagte „die Taten mit einem Machtwort (hätte) verhindern können oder in Kenntnis des sich immer weiter vergrößernden Gesamtschadens jederzeit einen Schlussstrich (hätte) ziehen können“ ([X.]), legt es ihm unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Sinne des § 46 Abs. 3 StGB straferschwerend zur Last, die Taten überhaupt begangen zu haben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2018 - 4 [X.] Rn. 5, [X.], 8; vom 19. Juli 2018 - 5 StR 301/18 Rn. 5; vom 10. Mai 2016 - 1 [X.] Rn. 6, [X.], 34, 35 und vom 9. Dezember 2014 - 3 [X.] Rn. 3, [X.], 71, 72).

2. Der Senat hebt deshalb den Strafausspruch insgesamt auf. Die zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten [X.] nicht betroffen und werden daher von der Aufhebung nicht umfasst. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

Die Revision des Angeklagten [X.]hat mit der Verfahrensrüge, er hätte gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf die Möglichkeit der Anordnung einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen werden müssen, den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge bleiben aus den in der Antragsschrift des [X.]s vom 11. Juni 2018 näher ausgeführten Gründen ohne Erfolg.

1. Der genannten Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

In der vom [X.] ohne wesentliche Veränderungen zugelassenen Anklage wurde nicht auf die Möglichkeit einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen. Einen entsprechenden Hinweis erteilte der Vorsitzende auch nicht im Rahmen der Hauptverhandlung. Nachdem die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung eine [X.] über einen Betrag von 733.747,17 € beantragt hatte, hat das [X.] die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.500 € gegen den Angeklagten [X.]angeordnet.

2. Diese Verfahrensweise beanstandet die Revision zu Recht.

a) Die Rüge ist - entgegen der Auffassung des [X.]s - zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Zum notwendigen [X.] gehört bei der Rüge einer Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die Mitteilung, welchen Inhalt die zugelassene Anklage insoweit gehabt hat, und die Angabe, dass der Angeklagte ohne den erforderlichen Hinweis anders verurteilt worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. April 2002 - 3 [X.], [X.], 588, 589). Ausführungen zu etwaigen informellen Hinweisen aus dem Gang der Hauptverhandlung sind dagegen nicht erforderlich, da es darauf nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr ankommt ([X.]/[X.], [X.], [X.]., § 265 Rn. 78).

b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet, weil der gerügte Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 [X.] in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 ([X.] I S. 3202, 3210), in [X.] getreten zum 24. August 2017, vorliegt.

aa) Nach dieser Vorschrift ist das Gericht u.a. zu einem Hinweis verpflichtet, wenn sich vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Anordnung einer Maßnahme rechtfertigen. Dies erfasst gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB auch die Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB, über deren mögliche Anordnung der Angeklagte mithin zwingend zu belehren ist (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Juni 2018 - 2 OLG 6 Ss 28/18, NJW 2018, 2505 Rn. 7 m. zust. [X.]. [X.] ebenda [X.]; [X.], Beschluss vom 5. April 2018 - 1 Rev 7/18 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 265 Rn. 20a; [X.]/Rosenau, [X.], 3. Aufl., § 265 Rn. 26).

Dass - wie vorliegend - die der [X.] zugrunde liegenden Tatsachen zwar schon vor der Hauptverhandlung bekannt waren, das Gericht deren Bedeutung aber erst während der Hauptverhandlung erkannt hat, ist für die Anwendbarkeit von § 265 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ohne Belang (vgl. noch zur alten Rechtslage [X.], Urteil vom 12. März 1963 - 1 StR 54/63, [X.]St 18, 288, 289).

bb) Den danach erforderlichen Hinweis auf eine mögliche [X.] hätte der Vorsitzende förmlich erteilen müssen, da § 265 Abs. 2 [X.] nunmehr ausdrücklich auf die in § 265 Abs. 1 [X.] normierte besondere Hinweispflicht verweist (vgl. zu § 265 Abs. 2 Nr. 3 [X.] [X.], Beschluss vom 14. Juni 2018 - 3 [X.], [X.], 796 Rn. 15). Der Hinweis wird nicht durch den entsprechenden Antrag der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft im [X.] ersetzt ([X.] aaO Rn. 8; [X.] aaO). Bei der Erweiterung der Hinweispflichten durch die Neufassung des § 265 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hat sich der Gesetzgeber von dem Gedanken leiten lassen, dass die Anordnung anderer Maßnahmen als einer Maßregel der Besserung und Sicherung oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge in ihren Konsequenzen für den Angeklagten und sein Verteidigungsverhalten erheblich sein könne, so dass auch insofern eine Hinweispflicht geboten erscheine (BT-Drucks. 18/11277, [X.]). Dies diene vor dem Hintergrund des Rechts des Angeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens der Sicherung einer sachgemäßen Verteidigung des Angeklagten (BT-Drucks. 18/11277, [X.]; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 14. Juni 2018 - 3 [X.] aaO Rn. 14; vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, [X.]St 56, 121 Rn. 8 und vom 8. Mai 1980 - 4 [X.], [X.]St 29, 274, 278).

Durch die genannte Gesetzesänderung ist die zur alten Rechtslage vertretene Auffassung, im Falle einer analogen Heranziehung von § 265 [X.] genüge für die Erteilung des Hinweises eine konkludente Information aus dem Gang der Hauptverhandlung heraus (vgl. etwa [X.], Urteile vom 20. November 2014 - 4 StR 234/14, [X.], 233, 234 und vom 15. September 1999 - 2 StR 530/98, [X.], 48), überholt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juni 2018 - 3 [X.] aaO Rn. 15; [X.] aaO; [X.]/Rosenau, [X.], 3. Aufl., § 265 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], [X.]., § 265 Rn. 51). Dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten als dem Gericht zur Sprache gebracht wird, reicht danach nicht aus.

c) Die Anordnung der vermögensrechtlichen Nebenfolgen beruht auf dem dargestellten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 [X.]). Die Möglichkeit einer anderen Verteidigung braucht nicht nahe zu liegen; es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Februar 1989 - 1 StR 24/89, [X.]R [X.] § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5). Dies ist vorliegend der Fall. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen hat weitere Voraussetzungen als die Begehung einer rechtswidrigen Tat, so dass nicht bereits alle wesentlichen rechtlichen Aspekte des Urteilsspruchs in der Anklage enthalten waren (vgl. [X.]/[X.], [X.], 1. Aufl., § 265 Rn. 75 mwN). Auch ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte [X.]und sein Verteidiger unabhängig von dem fehlenden Hinweis erschöpfend zu einer möglichen [X.] Stellung genommen hätten (vgl. [X.]/[X.] aaO; [X.]/Stuckenberg, [X.], 26. Aufl., § 265 Rn. 120 jeweils mwN).