Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.05.2015, Az. 26 W (pat) 35/13

Die Wortmarke

[X.]

ist am 15. Dezember 2010 angemeldet und am 6. Mai 2011 unter der Nummer 30 2010 073 409 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für Waren der

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao;

Klasse 32: Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, [X.] und Fruchtsäfte;

Klasse 33: alkoholische Getränke, ausgenommen Biere.

Mit einem vom 27. Januar 2012 datierenden und am 5. April 2012 beim Amt eingegangenen Antrag hat die [X.]schwerdegegnerin die Löschung mit der [X.]gründung beantragt, die angegriffene Marke sei freihaltungsbedürftig und nicht unterscheidungskräftig. Die verständliche [X.] Wortfolge mit der [X.]deutung „sei glücklich“ beschreibe lediglich, dass die beanspruchten Genussmittel dazu bestimmt seien, den Konsumenten glücklich zu machen. Zudem sei dieser Werbeslogan weder mehrdeutig noch originell. Diese Auffassung vertrete auch das [X.] in seiner Mitteilung vom 27. Februar 2012 bezüglich des angemeldeten identischen Gemeinschaftszeichens 6898662 für teilweise identische Waren.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und [X.]schwerdeführerin hat dem an sie am 2. Mai 2012 zugestellten Löschungsantrag am 2. Juli 2012 ohne nähere [X.]gründung widersprochen.

[X.] 3.4 des [X.] hat mit [X.]schluss vom 5. Februar 2013 die Löschung der Marke angeordnet, weil diese entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden sei. Zur [X.]gründung hat sie ausgeführt, der sprachregelgerecht gebildete [X.] Imperativsatz „[X.]“ werde vom Durchschnittsverbraucher und dem Lebensmittelfachhandel in seiner [X.]deutung „sei glücklich“ verstanden, weil die [X.]griffe „be“ und „happy“ zum [X.]n Grundwortschatz zählten. Das Wort „happy“ habe zudem inzwischen Eingang in die [X.] Umgangs- und Werbesprache gefunden. In Verbindung mit den beanspruchten Waren würden die angesprochenen Verkehrskreise in der [X.]zeichnung „[X.]“ nur die anpreisende Aussage sehen, dass der Erwerb bzw. der Verzehr dieser Waren glücklich machen könne. Dieser Werbeslogan sei zwar kurz, aber weder originell noch interpretationsbedürftig. Für die Werbewirkung sei es üblich und erwünscht, dass solche Anpreisungen eher vage, in erster Linie das Gefühl ansprechende, einen positiven Kaufentschluss fördernde Aussagen enthielten, die allgemein einsetzbar seien. Dementsprechend seien z. B. auch die angemeldeten Marken „Happy“ ([X.], 587) und „[X.]“ ([X.] 2001, 155) für schutzunfähig befunden worden.

Hiergegen richtet sich die [X.]schwerde der Antragsgegnerin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den [X.]schluss der Markenabteilung des [X.] vom 5. Februar 2013 aufzuheben.

Nach einem ausführlichen Hinweisschreiben des Senats vom 9. Februar 2015 nebst [X.] hat sie die Ansicht vertreten, die angegriffene Marke sage nichts über die Art oder [X.]schaffenheit der angemeldeten Waren aus. Dass der Verbraucher im Einzelfall beim Kauf Glück empfinden könne, sei ausschließlich in seiner Person, aber nicht in der [X.] begründet. Eine suggestive Wirkung sei sogar markentypisch, wie die Marken von [X.] „[X.]“ und [X.] es“ zeigten. Die Wortfolge „[X.]“ werde bisher nicht für die [X.]zeichnung der beanspruchten Waren verkehrsüblich verwendet. Zudem komme es auf die markentypische Anbringung des Zeichens an. Auch die ähnlichen Gemeinschaftsmarken „[X.]´T WORRY [X.]“ (009749623), „eat „[X.]“ from Seppi and you will be happy!” (002559375), „[X.] [X.]” (007037741) und „[X.]” (008860561) seien eingetragen worden.

Die Antragstellerin hat sich im [X.]schwerdeverfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt [X.]zug genommen.

Die zulässige [X.]schwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. [X.] des [X.] hat zu Recht und mit zutreffender [X.]gründung die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil ihrer Eintragung für die beanspruchten Waren der Klassen 30, 32 und 33 bereits zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung das absolute Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) entgegenstand (§ 50 Abs. 1 [X.]) und das genannte Schutzhindernis auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag fortbesteht (§ 50 Abs. 2 S. 1 [X.]).

1. Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 [X.] gilt, dass eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von [X.] zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 [X.] verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke bestanden hat ([X.], 1143, 1144, [X.]. 15 - Aus Akten werden Fakten; [X.] 2014, 483, Nr. 22 - test; [X.] 2014, 565, Nr. 10 - smartbook; [X.] 2014, 872 [X.]. 10 - [X.]) als auch - soweit es um die Tatbestände nach § 8 Abs. 2 Nr. 1-9 [X.] geht - im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Ferner kann bei einem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 [X.] eine Löschung nur erfolgen, wenn der Löschungsantrag, der von jedermann gestellt werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.]), innerhalb von 10 Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt worden ist (§ 50 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

a) Der am 5. April 2012 beim [X.] eingegangene Löschungsantrag ist innerhalb der seit dem 6. Mai 2011 laufenden Zehnjahresfrist gestellt worden.

b) Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 2. Mai 2012 zugestellten Löschungsantrag innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] mit einem am 2. Juli 2012 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz widersprochen.

2. Der Eintragung der Marke stand bereits bei Anmeldung das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] 2008, 608 [X.]. 66 f. - [X.]; [X.] [X.] 2012, 270 [X.]. 8 - Link economy; [X.] 2010, 825 [X.]. 13 - [X.]; [X.] 2010, 935 [X.]. 8 - Die Vision). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] a. a. O. - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] 2006, 233 [X.]. 45 - Standbeutel; [X.] 2006, 229 [X.]. 27 - BioID; [X.] [X.] 2009, 949 [X.]. 10 - My World; [X.], 2008, 710 [X.]. 12 - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] [X.] 2014, 569, 570 [X.]. 10 – [X.]; [X.] 2014, 872, 873 [X.]. 12 – [X.]; a. a. O. - [X.]; [X.] 2009, 411 [X.]. 8 - [X.]; [X.] 2009, 778 [X.]. 11 - [X.]; a. a. O. - My World). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen [X.]standteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden [X.]trachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 - [X.]; [X.] [X.] 2001, 1151 - marktfrisch; [X.] 2000, 420 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Maßgeblich für die [X.]urteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2004, 943 [X.]. 24 - SAT 2; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden [X.]griffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 - Postkantoor; [X.] [X.] 2012, 270 [X.]. 11 - Link economy; [X.] 2009, 952 [X.]. 10 - [X.]; [X.] 2006, 850 [X.]. 19 - [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.]n Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] [X.] 2014, 872, 874 [X.]. 21 - [X.]; [X.] 2010, 1100 [X.]. 20 -TOOOR!; a. a. O. - [X.]; [X.] 2003, 1050 - [X.]; [X.] 2001, 1043 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).

An die [X.]urteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.], [X.] Int. 2012, 914 [X.]. 25 - Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; a. a. [X.]. 36 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] 2004, 1027, [X.]. 33 und 34 - [X.] [Das Prinzip der [X.]quemlichkeit]; [X.], [X.] 2014, 872 [X.]. 14 - [X.]; [X.] 2014, 565 [X.]. 14 - smartbook). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] a. a. O. – My World, [X.] u. Die Vision). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in [X.]zug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in [X.]zug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen ([X.] a. a. [X.]. 56 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen ([X.] a. a. [X.]. 57 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], [X.] 2013, 552 [X.]. 9 - [X.] schönste Seiten; a. a. O. – My World).

b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] genügt die sloganartige Wortfolge „[X.]“ nicht.

aa) Die hier angesprochenen breiten Verkehrskreise, nämlich der Lebensmittel- und Getränkefachhandel sowie der Endverbraucher, verstehen die angegriffene Wortmarke in [X.]zug auf die beanspruchten Lebensmittel bzw. Getränke nur und ausschließlich als Werbeaussage und entnehmen ihr keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.

bb) Der angegriffene Slogan „[X.]“ setzt sich grammatikalisch korrekt aus den beiden zum [X.]n Grundwortschatz gehörenden [X.]griffen „BE“ und „[X.]“ zusammen. Der erste Wortbestandteil „[X.]“ wird vom Verbraucher daher als das [X.] Verb mit der [X.]n [X.]deutung „sein“ erkannt, und das nachfolgende [X.] Adjektiv „[X.]“ bedeutet „glücklich, zufrieden, fröhlich“. Dieses Wort ist in die [X.] Umgangssprache mit der [X.]deutung „glücklich, sehr zufrieden, gut gelaunt“ eingegangen (http://www.duden.de/rechtschrei-bung/happy) und findet sich auch in anderen [X.]n Wortkombinationen im [X.]n Sprachgebrauch wieder, wie z. B. „Happy End“ und „[X.]“ (www.duden.de). In der konkret verwendeten grammatikalischen Struktur beinhaltet die Kombination einen Imperativ mit der [X.]deutung „Sei glücklich/Sei zufrieden“.

An solche Imperativformen in der Werbung sind die inländischen Verkehrskreise bereits gewöhnt (vgl. [X.] W (pat) 556/11 - be active; 24 W (pat) 77/10 - beCertified; [X.]schl. v. 7. Januar 2015 – 29 W (pat) 82/12 - b.connected) und sehen sie als Kundenansprache bzw. Zuruf an, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren lenken soll. Es werden emotionale Erwartungen und [X.]findlichkeiten des Verbrauchers angesprochen und dadurch den beworbenen Produkten ein positives Image vermittelt.

cc) Die maßgeblichen Verkehrskreise werden daher in dieser Wortfolge ohne jede gedankliche Analyse einen werbeüblichen, schlagwortartigen Hinweis sehen, der im Zusammenhang mit dem Erwerb der fraglichen Produkte positive Assoziationen signalisieren und damit zum Kauf der Waren animieren soll. Der Werbeslogan „[X.]“ suggeriert ihnen, dass sie durch den Erwerb der von der Antragsgegnerin vertriebenen Lebensmittel bzw. Getränke glücklich würden. Die angegriffene Marke reiht sich dabei nahtlos in die gängige Praxis ein, den angesprochenen Verbrauchern eine besondere Produktbeschaffenheit oder -qualität durch [X.] formulierte Schlagwörter nahe zu bringen, wobei nicht zuletzt Anknüpfungen an Glücksgefühle werbesprachlich sehr beliebt sind (vgl. auch [X.], [X.]schl. v. 6. Mai 2013 – 26 W (pat) 26/13 - [X.]).

Wie die Internetrecherche des Senats, die den Parteien mit dem Hinweis vom 9. Februar 2015 übersandt worden ist, belegt, bewegt sich dieser Slogan auch im Zusammenhang mit den beanspruchten Lebensmitteln bzw. Getränken im Rahmen der aktuellen Werbesprache, auch wenn es für die [X.]urteilung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft nicht darauf ankommt, ob sich eine Verwendung des Markenwortes in der Werbung nachweisen lässt ([X.], [X.] 2004, 1027 [X.]. 46 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] WRP 2010, 891, 893 [X.]. 13 – hey!). Dass schon im Zeitpunkt der Anmeldung, im Dezember 2010, ein solches Verkehrsverständnis anzunehmen war, ergibt sich zudem aus der ebenfalls den [X.] betreffenden Entscheidung des [X.] vom 5. Dezember 1975 (I ZB 3/75, [X.] 1976, 587) zum Anmeldezeichen „Happy“, worin er die Feststellung des [X.] bestätigt hat, dass es im Zug der modernen Werbung liege, beim kaufenden Publikum mit Worten wie „happy“ den Kaufanreiz durch Weckung subjektiver Gefühle des Glücks und der Zufriedenheit zu fördern.

[X.]i der angegriffenen Marke handelt es sich somit um eine ohne Weiteres verständliche Werbebotschaft, deren anpreisender Charakter im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren so dominierend im Vordergrund steht, dass ihr die maßgeblichen Verkehrskreise neben einer Werbewirkung keinen betrieblichen Herkunftshinweis zuordnen.

3. Die von der [X.]schwerdeführerin angeführten Voreintragungen sind schon nicht vergleichbar.

Die Wortmarken von [X.] „[X.]“ und von [X.] es“ beziehen sich auf andere Waren und Dienstleistungen und sind überwiegend Gemeinschaftsmarken. Die Eintragung der [X.]n Wortmarke „[X.] [X.]“ (30327821) für die Dienstleistungen der Klassen 35, 41, 42, 43 ist am 28. November 2003 erfolgt und liegt schon zu lange zurück. Auch die ähnlichen Marken „[X.]´T WORRY [X.]“ (009749623), „eat „[X.]“ from Seppi and you will be happy!” (002559375),

Hinzu kommt, dass Eintragungen von Gemeinschaftsmarken nicht ausreichen, um die Schutzhindernisse im Inland auszuräumen. Die im Ausland, in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Harmonisierungsamt aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute [X.]se sind für nachfolgende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich ([X.] [X.] 2004, 428, 432, Nr. 63 – [X.]; [X.] 2004, 674 [X.]. 43 f. - Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten ([X.] [X.] 2014, 569, 572 [X.]. 30 - [X.]; [X.] 2009, 778, 779 [X.]. 18 – [X.]).

4. Für eine Auferlegung der Kosten des [X.]schwerdeverfahrens auf eine der Verfahrensbeteiligten (§ 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]) besteht keine Veranlassung, da Billigkeitsgesichtspunkte, die eine solche Kostenauferlegung rechtfertigen könnten, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.