Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2012, Az. IX ZR 34/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 34/11

Verkündet am:

15. März 2012

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2012 durch [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 15. Februar 2011 im [X.] der Anfechtung aufgehoben und insgesamt wie folgt neu ge-fasst:

Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 15. Dezember 2009 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 433.947,05

nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4,77 v.[X.] vom 9. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2009, in Höhe von 2 v.[X.] vom 1.
Februar 2009 bis zum 30. April 2009, in Höhe von 1,3
v.[X.] vom 1. Mai 2009 bis zum 31. Juli 2009 und in Höhe von 0,75
v.[X.] seit dem 1. August 2009 zu zahlen.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

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Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 8
v.[X.], die Beklagte 92
v.[X.] Von den Kosten des Berufungsverfah-rens trägt der Kläger 15
v.[X.], die Beklagte 85
v.[X.]

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.

GmbH
& Co.
KG (fortan: Schuldnerin). In einem Vorprozess erstritt er gegen die Beklagte am 4.
Januar 2008 ein Berufungsurteil, nach welchem diese 9.979.906,23

Zinsen in Höhe von 5
vom Hundert vom 1.
Juni 2000 bis zum 19.
Mai 2002 und in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.
Mai 2002 an ihn zu zahlen hatte. Mit Schreiben vom 28.
Januar 2008 forderte der Kläger die Beklagte auf, den ausgeurteilten Betrag nebst von ihm bis zum 28.
Januar 2008 auf 4.852.929

g-ten, die zwischenzeitlich Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil vom 4.
Januar 2008 eingelegt hatte, erklärte er, dass er bis auf Weiteres nicht beabsichtige, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Dennoch bezahlte die Beklagte am 3.
März 2008 auf die Hauptforderung und die Zinsen 14.909.266,88

zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolge und deshalb nicht als Erfül-lung der vom Kläger behaupteten Ansprüche betrachtet werden könne. [X.] dieses Vorbehalts verweigerte der Kläger die Annahme des [X.]
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nen Betrags und veranlasste dessen sofortige Rücküberweisung. Durch Be-schluss des [X.] vom 7.
Mai 2009 wurde die Nichtzulassungs-beschwerde der [X.] zurückgewiesen. Am 5.
Juni 2009 zahlte die [X.] an den Kläger die Hauptforderung und die titulierten Zinsen bis zum 3.
März 2008.

Der Kläger hatte bereits im [X.] die vorliegende Klage erhoben, mit der er von der [X.] Ersatz des Verzugsschadens verlangt, der ihm wegen der verspäteten Zahlung der im Vorprozess ausgeurteilten Zinsen im Zeitraum zwischen dem 19.
August 2005 und dem 4.
Dezember 2008 entstanden sei. Das [X.] hat der auf Zahlung von 473.711,25

Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.] auf den Betrag von 262.761,93

richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den vom Berufungsgericht abgewie-senen Teil seiner Klage beschränkt auf den Betrag von 171.185,12

n-sen weiter. Hierbei handelt es sich um den Betrag der [X.], die der Kläger im Zeitraum
zwischen dem 3.
März 2008 und dem 4.
Dezember 2008 hätte erzielen können, wenn die Beklagte die bis zum 28.
Januar 2008 geschuldeten Zinsen rechtzeitig gezahlt hätte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im erstrebten Umfang zur Wiederher-stellung des Urteils des [X.]s.

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I.

Das Berufungsgericht hat, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Interesse ist, ausgeführt: Über den 3.
März 2008 hinaus habe der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz seines Verzugsschadens. Zwar habe die an diesem Tag erfolgte Zahlung der [X.] nicht die
Erfüllung
seiner Forderung [X.]. Nach der Zahlung habe sich die Beklagte
jedoch nicht mehr im Verzug befunden. Der Kläger
sei durch die Zurückweisung der Zahlung trotz des von der [X.] erklärten Vorbehalts in Annahmeverzug geraten. Die unter [X.] geleistete Zahlung entspreche in ihrer Wirkung letztlich einer Hinterle-gung, zu welcher die Beklagte
gemäß §§
711, 108 ZPO ebenfalls berechtigt gewesen sei. Die Bestimmung des §
378 [X.], nach welcher die Ansprüche des Gläubigers mit dem Verzicht des Schuldners auf eine Rücknahme der hin-terlegten Sache rückwirkend als erfüllt gälten, könne auf einen zur [X.] hinterlegten Geldbetrag entsprechend angewandt werden. Zur Vermei-dung von [X.] zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten der [X.] sei es geboten, das unter prozessual unvermeidbaren Vorbehalten stehende [X.] zu lassen, um die Wirkungen des §
293 [X.] herbeizuführen. Das Inte-resse des [X.], die hohen Verzugszinsen zu erhalten, sei nicht höher zu bewerten als das Interesse der [X.], sich von der Verpflichtung zur [X.] der Verzugszinsen zu befreien. Das Risiko einer Haftung nach §
717 Abs.
2 ZPO habe für den
Kläger
nicht bestanden, weil es sich bei dem Urteil vom 4.
Januar 2008 um ein Berufungsurteil gehandelt habe; eine Haftung nach §
717 Abs.
3 ZPO sei nicht in Betracht gekommen, nachdem der Kläger
aus-drücklich erklärt habe, nicht vollstrecken zu wollen.

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II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemach-ten Verzugsschadens (§
280 Abs.
1 und 2, §
286 Abs.
1 Satz
1, §
289 Satz
2 [X.]) über den Zeitpunkt der zurückgewiesenen Zahlung vom 3.
März 2008 hinaus.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verzug der [X.] mit der Zahlung der dem Kläger bis zum 28.
Januar 2008 ge-schuldeten Fälligkeits-
und Verzugszinsen nicht durch die Überweisung des geschuldeten Betrags am 3.
März 2008 endete. Der Verzug des Schuldners endet, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, insbesondere wenn der Schuldner die geschuldete Leistung erbringt. Dies war hier schon deshalb nicht der
Fall, weil der Kläger die Zahlung der [X.] zurückgewiesen hat.

2. Durch die Ablehnung der angebotenen Zahlung ist der Kläger nicht in Annahmeverzug geraten, der die Wirkungen des [X.] hätte entfal-len lassen ([X.], Urteil vom 3.
April 2007 -
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ZR 104/04, NJW 2007, 2761 Rn.
7). Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§
293 [X.]). Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§
294 [X.]). Das ist hier nicht ge-schehen. Zahlungen aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind in der Regel dahin zu verstehen, dass sie nur eine vorläufige Leistung darstellen [X.] und unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Bestätigung der zugrunde liegenden Verbindlichkeit erfolgen ([X.], Beschluss vom 25.
Mai 1976 -
III
ZB 4/76, [X.], 1069; Urteil vom 19.
Januar 1983
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ZR 315/81, [X.]Z 86, 267, 269). Im Streitfall hat die Beklagte einen entsprechen-5
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den Vorbehalt sogar ausdrücklich erklärt. Die unter einer solchen Bedingung stehende Zahlung stellte nicht die von der [X.] geschuldete Leistung dar. Eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückforderung hat keine Erfüllungswir-kung (§
362 [X.]). Der Vorbehalt dient gerade dazu, diese Wirkung [X.]. Der Gläubiger muss also damit rechnen, dass er das Geleistete zu-rückgewähren muss; er kann nicht nach seinem Belieben mit dem Gegenstand der Leistung verfahren.

3. Die Ablehnung der angebotenen Zahlung verstieß nicht gegen das [X.] (§
226 [X.]) oder gegen Treu und Glauben (§
242 [X.]).

a) Die Ausübung eines Rechts ist nach § 226 [X.] unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen; jeder andere Zweck muss ausgeschlossen sein (RGZ
68, 424, 425; 98, 15, 17).
Ein berech-tigtes Interesse an der Zurückweisung der so nicht geschuldeten Leistung folgt hier bereits daraus, dass der Kläger den gezahlten Betrag, hätte er ihn ange-nommen, im Falle der Aufhebung des Urteils vom 4. Januar 2008 hätte zurück-gewähren müssen.
Gemäß §
717 Abs.
3 Satz
4 ZPO, §
818 Abs.
4 [X.] hätte er sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen können. Die Annahme der Leistung hätte ihm damit ein Risiko auferlegt, das er bei Ablehnung der Leistung nicht zu tragen hatte. Schon damit steht fest, dass die Ablehnung der Leistung nicht ausschließlich der Schädigung der [X.] diente.

b) Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Vorausset-zungen des §
226 [X.] missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt ([X.], Urteil vom 24.
Februar 1994 -
IX
ZR 120/93, [X.], 623, 625 mwN). Diese Voraussetzungen sind gleichfalls nicht erfüllt.
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aa) Die Beklagte wollte mit der Vorbehaltsleistung erreichen, dass sie keine Verzugszinsen mehr zu zahlen hatte. Obwohl die Leistung unter Vorbe-halt keine Erfüllung der titulierten Forderung bewirkt und nicht die geschuldete Leistung darstellt, hat der [X.] dieses Interesse in früheren Ent-scheidungen nicht von vornherein für unbeachtlich gehalten. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 24.
Juni 1981 -
IVa
ZR 104/80, NJW 1981, 2244; vom 7.
Oktober 1982 -
VII
ZR 163/81, [X.], 21; vom 26.
Juni 1984 -
VI
ZR 232/82, [X.], 868;
vom 21.
September 1989 -
III
ZR 15/88, [X.]R GG vor Art.
1
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enteignungsgleicher Eingriff [X.]; [X.], 198 Rn.
16; offen gelassen allerdings von [X.], Urteil vom 30.
Januar 1987
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V
ZR 220/85, [X.] 102, 366, 367
f), die in der in-stanzgerichtlichen Rechtsprechung ([X.], 370) und in der Literatur (MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
286 Rn.
94, §
288 Rn.
17; [X.]/[X.], [X.], 2009, §
286 Rn.
120; Erman/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
286 Rn.
73; [X.], [X.] [1984], 152, 161
ff; [X.], NJW 1990, 1208, 1211; Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung [1996], S.
163
ff; Gaul/[X.]/[X.], Zwangsvollstreckungsrecht, 12.
Aufl., §
14 Rn.
71) überwiegend Zustimmung gefunden hat,
vermag eine Leistung des Schuldners, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus ei-nem vorläufig vollstreckbaren Urteil erfolgt, den Verzug des Schuldners zu [X.], obwohl sie keine Erfüllung bewirkt.
Grund dafür ist, dass auch eine im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil beigetriebene Leistung die Beendigung des [X.] zur Folge
hat. Die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung soll die nämlichen Folgen nach sich ziehen.

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bb) Diesem Interesse des Schuldners stehen jedoch schutzwürdige ei-gene Interessen des Gläubigers (des [X.]) entgegen. Der Gläubiger hat [X.] auf die geschuldete Leistung, nicht nur auf eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückzahlung. Mit der Annahme der Vorbehaltsleistung verliert der Gläubiger seinen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen, obgleich nicht sicher ist, dass er die Leistung letztlich behalten darf. Bei einer Abänderung oder Aufhebung des Titels kann er nach Maßgabe des §
717 Abs.
3 ZPO
zur Erstattung des Geleisteten nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe ab dem Empfang der Leistung verpflichtet sein, ohne sich auf einen Wegfall der Bereicherung berufen zu können. Ob die Voraussetzungen dieser Norm im konkreten Fall tatsächlich erfüllt gewesen wären, was die Beklagte bezweifelt, ist nicht ent-scheidend. Bestand auch nur das Risiko einer Inanspruchnahme, diente die Zurückweisung der [X.] eigenen berechtigten Interessen des [X.]. Im Übrigen setzt der Erstattungsanspruch aus §
717 Abs.
3 ZPO nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass vor der Zahlung oder Leistung des [X.]s die Zwangsvollstreckung angedroht worden war ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011 -
IX
ZR 176/10, NJW 2011, 2518 Rn.
17
ff, [X.] in [X.]Z 189, 320). Unabhängig hiervon will der [X.] mit der [X.] regelmäßig so gestellt werden, wie er stünde, wenn die [X.] durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erzwungen worden wäre ([X.], Urteil vom 24.
Juni 1981 -
IVa
ZR 104/80, NJW 1981, 2244). Um diese [X.] abzuwenden, muss dem Titelgläubiger das Recht zugestanden werden, die Annahme der Vorbehaltsleistung abzulehnen. Der Gläubiger kann aus dem vorläufig vollstreckbaren Berufungsurteil vollstrecken, muss es aber nicht. Er kann es ohne Angabe von Gründen bei dem bestehenden Zustand belassen und den Eintritt der Rechtskraft des
Berufungsurteils abwarten. Das Recht, die titulierte Leistung erst dann entgegenzunehmen, wenn er diese bedingungslos behalten darf, kann man dem Gläubiger nicht entziehen.
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4. Der vom Berufungsgericht beschriebene Widerspruch zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten der [X.] als [X.]in besteht nicht. Die Beklagte hätte zwar den dem Kläger
an-gebotenen Betrag als prozessuale Sicherheit nach §§
711, 108 ZPO hinterle-gen können. Das Gesetz sieht eine Beendigung der Verzinsungspflicht jedoch nur im Falle einer Hinterlegung als Erfüllungssurrogat vor (§§
378, 379 Abs.
2 [X.]). Soweit vertreten wird, dass die Hinterlegung einer prozessualen Sicher-heit in ein Hinterlegungsverhältnis nach §§
372
ff [X.] umgewandelt werden kann ([X.] 1914, 466 Nr.
6; [X.], Urteil vom 18.
Oktober 1983 -
VIII
ZR 169/82, [X.], 1337, 1338), kommt dieser Umwandlung keine Rückwirkung zu. Eine Umqualifizierung der Hinterlegung bei Eintritt der Rechtskraft des [X.] hätte deshalb nicht nachträglich die Pflicht der [X.] entfal-len lassen, über den Zeitpunkt der zurückgewiesenen Zahlung vom 3.
März 2008 hinaus Verzugszinsen zu zahlen.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher im angefochtenen [X.] aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis er-folgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Dem Kläger war über den vom [X.] titulierten Betrag von 262.761,93

e-re Betrag von 171.185,12

der Kläger unstreitig im Zeitraum zwischen dem 4.
März 2008 und dem 13
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4.
Dezember 2008 Anlagezinsen aus dem am 28.
Januar 2008 angemahnten Zinsbetrag von 4.852.929

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Kayser
Raebel
Gehrlein

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2009 -
2 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 15.02.2011
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17 U 153/09 -