Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.09.2022, Az. 2 AZR 92/22

Die Parteien streiten noch über einen [X.] der Beklagten.

Der Kläger war bei der Beklagten seit April 2014 als Elektroniker beschäftigt, vor diesem Zeitpunkt bestand das Arbeitsverhältnis mit ihrer Rechtsvorgängerin. Nach der insoweit in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung der Vorinstanz haben die fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2019 erklärten Kündigungen der Beklagten vom 19. Juni 2019 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

Die Beklagte hat hilfsweise zu ihrem Antrag, die Klage gegen die Kündigungen vom 19. Juni 2019 abzuweisen, beantragt,

Zur Begründung hat sie aus ihrer Sicht gegebene Pflichtverletzungen des [X.] herangezogen. Diese waren zum Teil bereits Gegenstand von Abmahnungen. Teilweise hatte die Beklagte erfolglos Kündigungen auf sie gestützt. Darüber hinaus hat die Beklagte auf nach ihrer Behauptung bewusst wahrheitswidrigen Prozessvortrag des [X.] verwiesen. Schließlich hat sie Verhalten des [X.] im Dezember 2020 zur Begründung ihres [X.]s angeführt. Zu dieser Zeit war der Kläger Bewerber für die Wahl eines neuen Betriebsrats.

Das Arbeitsgericht hat den [X.] abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten - auch insoweit - zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.] weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das [X.] die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihres [X.] nicht zurückweisen. Ob der [X.] begründet ist, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils insoweit (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache im Umfang der Aufhebung an das [X.] (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Die Entscheidung der Vorinstanz über die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihres [X.] beruht auf einer Verletzung des Rechts iSv. § 545 Abs. 1, § 546 ZPO. Das Berufungsgericht hat § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] in mehrfacher Hinsicht nicht richtig angewendet.

1. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte könne ihren [X.] nicht auf das von ihr behauptete Verhalten des [X.] im Dezember 2020 stützen, weil er zu dieser [X.] besonderen Kündigungsschutz als Wahlbewerber gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] genoss und § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] lex specialis gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] sei.

a) Das [X.] hat nicht festgestellt, dass der Kläger bereits im [X.]punkt des Zugangs der - hilfsweise erklärten - ordentlichen Kündigung vom 19. Juni 2019 Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] hatte (zum maßgeblichen [X.]punkt vgl. [X.] 27. September 2012 - 2 [X.] - Rn. 20). Anderenfalls wäre diese Kündigung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 134 BGB nichtig, der [X.] der Beklagten könnte allein deshalb keinen Erfolg haben. Ein [X.] des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist gem. § 13 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 [X.] nur in Bezug auf eine ordentliche Kündigung möglich und grds. auch nur dann, wenn diese lediglich mangels [X.] Rechtfertigung unwirksam ist (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 13. Dezember 2018 - 2 [X.] - Rn. 35, [X.]E 164, 360; 31. Juli 2014 - 2 [X.] - Rn. 44).

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] nicht lex specialis gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Folge, dass ein arbeitgeberseitiger [X.] generell nicht auf während des Bestehens von Sonderkündigungsschutz entstandene Sachverhalte gestützt werden könnte. Zwar kann das speziellere Gesetz in seinem Anwendungsbereich allgemeinere Normen verdrängen (vgl. nur [X.] Juristische Methodenlehre 2. Aufl. § 4 Rn. 134). § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] und § 103 [X.] sind aber gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] schon deshalb nicht spezieller, weil die erstgenannten Normen nur für Kündigungen des Arbeitgebers gelten. Zur Frage, auf welche Gründe ein [X.] nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] gestützt werden kann, treffen sie keine Aussage. Zudem liegt [X.] nur dann vor, wenn die verdrängende Rechtsnorm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm enthält und dieser lediglich noch ein besonderes Merkmal zur Bildung ihres Tatbestandsbegriffs hinzufügt ([X.] 18. September 2018 - 9 [X.] - Rn. 66, [X.]E 163, 282; vgl. auch [X.] 12. April 1954 - [X.] - zu A III a der Gründe, [X.]Z 13, 88; BVerwG 25. Juni 2015 - 5 [X.] 15.14 - Rn. 14, BVerwGE 152, 264). Auch daran fehlt es im Verhältnis von § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] zu § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Weder § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] noch § 103 [X.] enthalten die Tatbestandsmerkmale von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.].

c) Auf der unzutreffenden Annahme einer Spezialität von § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] gegenüber § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] beruht die Entscheidung des [X.]s. Das Berufungsgericht hat allein wegen der vermeintlichen Verdrängung von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch § 15 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] das von der Beklagten angeführte Verhalten des [X.] im Dezember 2020 nicht auf seine Eignung als [X.] iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] geprüft und auch nicht in die Gesamtwürdigung der vorgebrachten [X.] einbezogen.

2. Das [X.] hat ferner zu Unrecht angenommen, der Beklagten sei es verwehrt, sich zur Begründung ihres [X.] auf bereits abgemahnte Pflichtverletzungen des [X.] aus den Jahren 2010 und 2014 zu berufen.

a) Es hat gemeint, die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten mit den Abmahnungen selbst verdeutlicht, dass ihnen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der abgemahnten Vorfälle noch zumutbar gewesen sei. Hinzu komme, dass die Abmahnungen bereits wieder aus der [X.] des [X.] entfernt worden seien. Die Beklagte könne sich zur Begründung des [X.] nun nicht mehr auf diese erhebliche [X.] zurückliegenden Vorgänge berufen.

b) Sollte darin die Annahme liegen, die fraglichen Vorgänge erlaubten allein wegen des [X.]ablaufs keinen Schluss auf die Möglichkeit einer künftigen den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.], fehlte es an der hierfür erforderlichen Würdigung der konkreten Einzelfallumstände. Zwar kommt es für die Begründetheit eines [X.] nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] darauf an, ob die objektive Lage zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Prognose rechtfertigt, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten; es ist deshalb denkbar, dass mögliche [X.] ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im [X.]punkt der abschließenden Entscheidung geändert haben ([X.] 19. November 2015 - 2 [X.] - Rn. 61; 6. November 2003 - 2 [X.] - zu II 6 a der Gründe). Der [X.]ablauf allein schließt aber die Heranziehung auch längere [X.] zurückliegender Sachverhalte als [X.] nicht aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - noch weitere Umstände für die Auflösung geltend gemacht werden. Es bedarf vielmehr der Prüfung im Einzelfall, ob und aus welchen Gründen die längere [X.] zurückliegenden Vorfälle selbst in der Zusammenschau mit den zusätzlich vom Arbeitgeber angeführten Tatsachen für die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] anzustellende Prognose nicht mehr relevant sind. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum [X.]punkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu erwarten ist ([X.] 19. November 2015 - 2 [X.] - aaO).

c) Sollte das [X.] entscheidend darauf abgestellt haben, dass das länger zurückliegende Verhalten des [X.] bereits Gegenstand von Abmahnungen war, die zudem bereits wieder aus seiner [X.] entfernt worden waren, führte auch dies für sich genommen nicht dazu, dass es der Beklagten verwehrt wäre, sich auf die Sachverhalte, zumindest zusammen mit weiteren Umständen, zur Begründung ihres [X.] zu berufen.

aa) Für die von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] verlangte Prognose, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen, kann grundsätzlich auch in der Vergangenheit bereits abgemahntes Verhalten von Bedeutung sein. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfordert, sämtliche vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Blick darauf zu würdigen, ob sie einzeln oder zusammen eine solche Prognose erlauben (vgl. [X.] 19. November 2015 - 2 [X.] - Rn. 61). Zwar wird allein ein Verhalten, auf das der Arbeitgeber lediglich mit einer Abmahnung reagierte, in der Regel nicht die Prognose gestatten, es sei nunmehr keine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit mehr zu erwarten. Zusammen mit weiteren das Arbeitsverhältnis belastenden Umständen kann sich jedoch ein anderes Bild ergeben. Mit einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber nicht auf das Recht, den abgemahnten Vorgang zumindest zusammen mit weiteren Tatsachen zur Begründung eines späteren [X.] heranzuziehen. Das ist selbst im Verhältnis zu einer späteren Kündigung nicht der Fall (vgl. [X.] 13. November 2007 - 6 [X.]/07 - Rn. 24, [X.]E 125, 208). Im Ausspruch einer Abmahnung liegt regelmäßig zwar der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen ([X.] 19. November 2015 - 2 [X.] - Rn. 28; 13. Mai 2015 - 2 [X.] - Rn. 33). Das bedeutet aber nicht, dass das abgemahnte Verhalten damit gänzlich „vom Tisch“ ist. Kommen weitere, das Arbeitsverhältnis belastende Umstände hinzu, kann es vielmehr ergänzend nicht nur zur Begründung einer (weiteren) Kündigung, sondern auch zur Begründung eines arbeitgeberseitigen [X.] herangezogen werden.

bb) Ist die fragliche Abmahnung bereits wieder aus der [X.] des Arbeitnehmers entfernt, ergibt sich auch daraus kein Verbot, das abgemahnte Verhalten als Tatsache in einen Rechtsstreit einzuführen. Ob ein länger zurückliegendes Verhalten - selbst im Zusammenspiel mit weiteren Gründen - möglicherweise keine Aussagekraft mehr für die Prognose einer den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit hat, ist allein durch eine hierauf bezogene Würdigung aller relevanten Einzelfallumstände zu bestimmen (vgl. [X.] 19. November 2015 - 2 [X.] - Rn. 61). Zu diesen gehört regelmäßig neben dem konkret gerügten Fehlverhalten insbesondere das Verhalten des Arbeitnehmers seit der Abmahnung bzw. ihrer Entfernung aus der [X.]. Eine solche Würdigung hat das [X.] für das mit den Abmahnungen gerügte Verhalten des [X.] nicht vorgenommen.

d) Auch auf dieser Verletzung von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] beruht die Entscheidung des [X.]s über den [X.]. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des mit den Abmahnungen aus den Jahren 2010 und 2014 gerügten Verhaltens des [X.] zu einer anderen Gesamtwürdigung der von der Beklagten geltend gemachten [X.] gekommen wäre.

3. Schließlich erweist sich die Würdigung des [X.]s, ein bewusst wahrheitswidriges oder leichtfertig unwahres Prozessvorbringen des [X.] könne nicht angenommen werden, als nicht widerspruchsfrei und verletzt damit § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, im Hinblick auf den Prozessvortrag des [X.], der Leiter des [X.] der Beklagten habe ihn während der Flugblattverteilung am 7. Juni 2019 angegriffen, indem er ihn an der Warnweste gepackt, hin und her geschüttelt und zu sich herangezogen habe, könne ua. deshalb nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Kläger das Verhalten des Leiters des [X.] wie geschildert empfunden habe, weil dieser selbst ausgesagt habe, er sei trotz einer Berührung durch den Kläger im Brustbereich nicht zurückgewichen, sondern auf den Kläger zugegangen.

b) Diese Begründung leidet an einem von ihr nicht aufgelösten Widerspruch. Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, die Aussage des Leiters des [X.] habe die Darstellung des [X.] bestätigt. Es hat vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, dass die detailreiche abweichende Schilderung des [X.], sollte sie unwahr sein, eher für eine bewusst wahrheitswidrige Behauptung spreche. Soweit es dennoch gemeint hat, dies aufgrund von Besonderheiten des Streitfalls nicht zugrunde legen zu können, hat es nur auf die Dynamik des Geschehens am 7. Juni 2019 unter Beteiligung mehrerer Personen über einen längeren [X.]raum hinweg und die unstreitigen wechselseitigen Berührungen verwiesen. All dies vermag jedoch für sich genommen nicht die Behauptung der Beklagten in Frage zu stellen, der Vortrag des [X.], er sei, zumindest von irgendjemandem, nicht nur berührt, sondern an der Warnweste gepackt und hin und her geschüttelt worden, sei bewusst wahrheitswidrig erfolgt.

c) Das Berufungsurteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] zumindest in der Gesamtwürdigung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, hätte es im fraglichen Punkt bewusst wahrheitswidrigen oder leichtfertig falschen Prozessvortrag des [X.] angenommen.

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den [X.] erweist sich nach den bisherigen Feststellungen weder aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO) noch ist der Rechtsstreit zugunsten der Beklagten entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] steht nach den bisherigen Feststellungen nicht entgegen, dass die hilfsweise erklärte Kündigung der Beklagten vom 19. Juni 2019 aus anderen Gründen als ihrer mangelnden [X.] Rechtfertigung unwirksam wäre.

2. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es hierfür analog § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] einer Zustimmung des Betriebsrats bedürfte. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger im [X.]punkt der Entscheidung des [X.]s Betriebsratsmitglied war.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] ist zugunsten des geschützten Personenkreises eine Kündigung des Arbeitgebers nur aus wichtigem Grund und mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Das Zustimmungserfordernis gilt demnach nur für die arbeitgeberseitige Kündigung, nicht für die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Der Wortlaut von § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist insofern eindeutig und damit keiner Auslegung dahingehend zugänglich, er erfasse auch die gerichtliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.].

b) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] liegen nicht vor. Soweit sie befürwortet wird (vgl. etwa [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 9 Rn. 20; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 15 [X.] Rn. 34), sind die Anforderungen an eine Rechtsfortbildung durch Analogie nicht ausreichend in den Blick genommen.

aa) Für eine wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (vgl. [X.] 21. September 2017 - 2 [X.] - Rn. 23, [X.]E 160, 221; 23. Juli 2015 - 6 [X.] - Rn. 34, [X.]E 152, 147). Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Weg der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die [X.] erfassten Fälle ([X.] 27. Juni 2018 - 10 [X.] - Rn. 23, [X.]E 163, 160; 23. Juli 2015 - 6 [X.] - aaO).

bb) Es fehlt bereits an einer positiv feststellbaren planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des Zustimmungsbedürfnisses gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] gebieten könnte.

(1) Der Normgeber wollte mit dem Zustimmungserfordernis nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] sicherstellen, dass die jeweilige Arbeitnehmervertretung für die Dauer ihrer Wahlperiode in ihrer personellen Zusammensetzung möglichst unverändert erhalten bleibt (vgl. [X.] 27. Juni 2019 - 2 [X.] - Rn. 33, [X.]E 167, 170; 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 13). In der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 103 Abs. 1 [X.] heißt es, es solle unmöglich gemacht werden, Betriebsratsmitglieder durch willkürliche außerordentliche Kündigungen aus dem Betrieb zu entfernen und durch Ausnutzung der Rechtsmittel das Verfahren so lange zu verschleppen, dass das Betriebsratsmitglied dem Betrieb entfremdet werde und keine Aussicht auf eine Wiederwahl habe. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung gem. § 103 Abs. 2 [X.] solle, wenn die Kündigung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheine, eine grundlose Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung ausschließen ([X.]. VI/1786 S. 53).

(2) Danach sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Amtsträgers gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] bezogen auf eine vor Beginn des Mandats erklärte ordentliche Kündigung nur mit Zustimmung des Betriebsrats, ersatzweise deren Ersetzung in einem gerichtlichen Verfahren analog § 103 Abs. 2 [X.], hätte zulassen wollen. Mindestens ebenso gut ist möglich, dass er insoweit keinen Regelungsbedarf gesehen oder hiervon bewusst abgesehen hat. Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] einerseits und eine außerordentliche Kündigung andererseits weisen strukturell grundsätzliche Unterschiede auf. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfordert die gerichtliche Prüfung der geltend gemachten [X.], bevor eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers erfolgen kann, der Arbeitgeber kann die Auflösung also nicht allein durch die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung herbeiführen. Die Gefahr der missbräuchlichen Verwendung eines einseitigen Gestaltungsrechts besteht damit nicht in gleicher Weise. Zu welchem [X.]punkt das Gericht über einen [X.] des Arbeitgebers entscheidet, ist zudem allein von der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens abhängig und damit einem, etwa missbräuchlichen, Einfluss des Arbeitgebers entzogen. Der mögliche [X.]punkt, zu dem das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, steht wiederum bereits durch die notwendigerweise vor Bestehen von Sonderkündigungsschutz zugegangene Kündigung fest. Im Übrigen gewährleistet § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] auch bei einer außerordentlichen Kündigung keine absolute Kontinuität der Zusammensetzung des Betriebsrats, da eine vom Betriebsrat zu Unrecht verweigerte Zustimmung nach § 103 Abs. 2 [X.] gerichtlich ersetzt werden kann.

(3) Gegen eine analoge Anwendung des Zustimmungserfordernisses gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.] spricht zudem ein weiteres, systematisches Argument. § 78 Satz 2 [X.] verbietet nicht nur eine Benachteiligung, sondern auch eine Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern. Eine unzulässige Begünstigung liegt zwar nicht vor, soweit Betriebsratsmitgliedern gesetzlich besondere Rechte eingeräumt sind, wie etwa der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 [X.]. In diesem Fall hat der Gesetzgeber aufgrund der Schutzbedürftigkeit der Amtsträger eine besondere gesetzliche Regelung geschaffen, die nicht zugleich eine unzulässige Begünstigung nach § 78 Satz 2 [X.] darstellen kann. Mit Blick auf das Begünstigungsverbot bedürfte aber, soweit für einen bestimmten Sachverhalt keine begünstigende Sondervorschrift existiert, die Annahme einer planwidrigen Lücke erst Recht besonderer Anhaltspunkte.

3. § 15 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 [X.] ist auch keiner Analogie dahingehend zugänglich, dass Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] geeignet sein müssten, einen wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zu bilden, sofern sie zur [X.] des Bestehens von Sonderkündigungsschutz entstanden sind und der Arbeitnehmer im [X.]punkt der Entscheidung über den [X.] Sonderkündigungsschutz nach § 15 [X.] genießt (dagegen auch [X.]. AP [X.] 1969 § 9 Nr. 1; [X.] 4. Aufl. § 9 [X.] Rn. 85; [X.], 1; aA für § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.]: [X.] 7. Dezember 1972 - 2 [X.] - zu IX der Gründe, [X.]E 24, 468). Ebenso wenig kommt eine entsprechende teleologische Reduktion von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Betracht.

a) Es fehlt auch insoweit bereits an einer feststellbaren planwidrigen Regelungslücke bzw. planwidrig überschießenden Regelung. Es existieren keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.], die zur [X.] des Bestehens von Sonderkündigungsschutz nach § 15 [X.] entstanden sind, über den Gesetzeswortlaut hinaus auf Umstände begrenzt sein sollten, die geeignet sind, einen wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zu bilden. Dagegen spricht zudem, dass dies zu einer Aufspaltung der bei der Prüfung der Voraussetzungen von § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] einheitlich vorzunehmenden Gesamtschau führte, wenn der Arbeitgeber - wie hier - nicht ausschließlich Gründe heranzieht, die während des Bestehens von Sonderkündigungsschutz entstanden sind.

b) Dies gilt nicht anders, wenn das Gericht zu einem [X.]punkt über den [X.] entscheidet, zu dem der Arbeitnehmer - noch oder wieder - Sonderkündigungsschutz nach § 15 [X.] genießt. Der Umstand, dass in diesem Fall auch die Grundlage für die Fortführung der betriebsverfassungsrechtlichen Funktion entfällt, wenn das Gericht das Arbeitsverhältnis antragsgemäß auflöst, lässt ebenfalls nicht schon auf eine planwidrige Regelungslücke schließen. Ein Hinweis darauf, dass der Wille des Gesetzgebers, die Zusammensetzung des betreffenden Gremiums bzw. die sonstige Wahrnehmung einer mit Sonderkündigungsschutz belegten betriebsverfassungsrechtlichen Funktion zu schützen, über das in § 15 [X.] Normierte hinausgeht, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht auch, dass § 15 [X.] für eine bereits ausgesprochene Kündigung selbst dann keine Rückwirkung entfaltet, wenn der Betreffende während der Kündigungsfrist zum Betriebsratsmitglied gewählt wird ([X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 15 Rn. 3; APS/[X.] 6. Aufl. [X.] § 15 Rn. 11; [X.]/[X.] 2018, 284, 287; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 15 Rn. 51; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 15 Rn. 57). An der Entscheidung vom 7. Dezember 1972 (- 2 [X.] - zu IX der Gründe, [X.]E 24, 468), die sich zur Existenz einer Regelungslücke als Voraussetzung für eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht verhält, hält der [X.] insoweit nicht fest.

c) Damit ist nicht gesagt, dass das Bestehen von Sonderkündigungsschutz ohne rechtliche Bedeutung bleibt, wenn der Arbeitgeber seinen [X.] (auch) auf während dieser [X.] entstandene Sachverhalte stützt. Bei der Entscheidung über einen arbeitgeberseitigen [X.] nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist für die Frage, ob ein Verhalten aus der [X.] des Bestehens von Sonderkündigungsschutz allein oder zusammen mit weiteren Umständen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, zu prüfen, inwiefern die Gründe mit der Amtsausübung im Zusammenhang stehen und deshalb möglicherweise keinen oder nur einen bedingten Schluss auf die [X.] einer zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit im Arbeitsverhältnis zulassen. Stehen die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, die die Auflösung begründen sollen, mit der Amtsausübung oder Kandidatur in Verbindung, ist der Arbeitnehmer dadurch geschützt, dass dieser Aspekt bei der materiellen Bewertung des geltend gemachten [X.]es angemessen zu berücksichtigen ist. Wirkt sich der fragliche Umstand etwa - wie bei der Verletzung ausschließlich betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten - allein im kollektiven Bereich aus, liegt von vornherein kein tragfähiger [X.] iSd. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] vor. Im anderen Fall ist einzelfallbezogen zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer durch die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Funktionen leichter mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten in Konflikt geraten ist ([X.] 29. August 2013 - 2 [X.] - Rn. 33).

4. Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, ob die von der Beklagten geltend gemachten Gründe eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] rechtfertigen.

a) Für den 3. und 6. Dezember 2020 hat die Beklagte nicht nur eine Amtspflichtverletzung des [X.] geltend gemacht, sondern eine Missachtung des ihm erteilten [X.], das nur zum Zwecke der Wahlwerbung aufgehoben gewesen sei. Ob ein Verstoß gegen das [X.] vorlag und inwiefern hierfür ggf., wie vom Kläger behauptet, irrtümliche Bewertungen betreffend die Reichweite seiner Aufhebung (mit-)ursächlich waren, bedarf der tatrichterlichen Feststellung und Würdigung.

b) Ob das in der Vergangenheit bereits abgemahnte Verhalten des [X.], die für die Kündigungen herangezogenen Umstände und die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumindest in der Gesamtwürdigung eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht mehr erwarten lassen, bedarf ebenfalls erneuter tatrichterlicher Würdigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.]s. Hierbei ist, sollte sich ergeben, dass, anders als bisher vom [X.] angenommen, der Kläger bewusst wahrheitswidrig oder leichtfertig unwahr vorgetragen hat, der Leiter des [X.] der Beklagten habe ihn am 7. Juni 2019 an der Warnweste gepackt und hin und her geschüttelt, ebenfalls neu zu bewerten, ob dies auch Rückschlüsse darauf zulässt, dass weitere von der Beklagten geltend gemachte Falschdarstellungen des [X.] zu den Ereignissen am 7. Juni 2019 bewusst wahrheitswidrig oder zumindest leichtfertig unwahr erfolgten.

5. Der [X.] der Beklagten ist umgekehrt schon deshalb nicht in ihrem Sinn zur Entscheidung reif, weil nach den bisherigen Feststellungen offen ist, ob die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Juni 2019 auch mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam ist, wie der Kläger geltend gemacht hat. Dies sperrte die Möglichkeit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 13. Dezember 2018 - 2 [X.] - Rn. 35, [X.]E 164, 360; 31. Juli 2014 - 2 [X.] - Rn. 44).

III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das [X.] zu prüfen haben, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß zur hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 19. Juni 2019 angehört wurde. Sollte dies zu bejahen sein, werden die von der Beklagten geltend gemachten Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses darauf zu prüfen sein, ob sie, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des [X.]s, im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung die Prognose erlauben, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] sei nicht mehr zu erwarten.