Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.11.2012, Az. 29 W (pat) 551/11

Die Wort-/Bildmarke (blau)

ist am 31. März 2011 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16:

Abreißkalender, [X.], Anzeigekarten (Papeteriewaren), Atlanten, Aufkleber, Sticker (Papeteriewaren), Behälter, Kästen für Papier- und Schreibwaren, [X.]öcke (Papier- und Schreibwaren), Broschüren, Bucheinbände, Bücher, Büroartikel (ausgenommen Möbel), [X.], Einbände (Papier- und Schreibwaren), Etiketten (nicht aus Textilstoffen), Folien aus Kunststoff für Verpackungszwecke, Glückwunschkarten, grafische Darstellungen und Reproduktionen, Handbücher, Hüllen (Papier- und Schreibwaren), Kalender, Karteikarten (Papier- und Schreibwaren), Kataloge, Klemmtafeln (Büroartikel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), Lesezeichen, lose [X.], Notizbücher, Ordner (Büroartikel), Papier und Schreibwaren, Papiertaschentücher, Plakate, Plakatträger aus Papier oder Pappe, Postkarten, Prospekte, Rundschreiben, Sachregister, Schilder aus Papier und Pappe, Schreibmaterialien, Schriften (Veröffentlichungen), Tickets (Fahrkarten, Eintrittskarten), Wandtafeln, Zeitschriften, Zeitschriften [Magazine], Zeitungen;

Klasse 41:

Anfertigung von Übersetzungen, Aus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsberatung, Auskünfte über Freizeitaktivitäten, Auskünfte über Veranstaltungen (Unterhaltung), Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar), [X.], Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten), digitaler Bilderdienst, Durchführung von Spielen im [X.], Erstellung von Bildreportagen, Erziehung und Unterricht, Fotografieren, Layout-Gestaltung (außer für Werbezwecke), Online-Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften, Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, Organisation und Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen, pädagogische Beratung, Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) ausgenommen für Werbezwecke, Publikation von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form auch im [X.], Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte), Veröffentlichung von Büchern, Videofilmproduktion.

Mit Beschluss vom 31. August 2011 hat die Markenstelle für Klasse 16 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es sich bei der angemeldeten Bezeichnung um eine bekannte beschreibende Angabe handele. Sie bezeichne den Ort [X.] in [X.] mit berühmten archäologischen Ausgrabungen und werde vom interessierten inländischen Publikum als Hinweis darauf verstanden. [X.] sei wie andere osteuropäische Länder für den inländischen Verkehr als Reiseland von Interesse. Dabei sei, wie eine [X.]recherche gezeigt habe, [X.] als bedeutende Ausgrabungsstätte bekannt und werde in den Informationen zu Reisen nach [X.] oft benannt und ein Besuch empfohlen ([X.] bis [X.] zum Beanstandungsbescheid vom 14. Juni 2011, [X.]. 35 – 38 VA). Fachkreisen wie Archäologen sei diese Ausgrabungsstätte ebenso bekannt. Die angemeldete Bezeichnung werde daher von den angesprochenen interessierten Verkehrskreisen lediglich als Hinweis auf Inhalt und Thematik bzw. Bestimmung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen verstanden. [X.] sowie Veröffentlichungen, Videofilmproduktionen und Auskünfte über Freizeitaktivitäten etc. könnten sich inhaltlich mit den bekannten archäologischen Ausgrabungen von [X.] beschäftigen. Ferner könnten verschiedenartige Souvenirartikel oder Produkte und Leistungen, die in einem engen Zusammenhang mit den archäologischen Ausgrabungen in [X.] stünden, angeboten werden. Auch die graphische Ausgestaltung vermöge die Schutzfähigkeit des [X.] nicht zu begründen. An die werbeübliche Gestaltung des Schriftzuges sei das Publikum gewöhnt. Die Farbe [X.]au sei eine in der Werbung beliebte und häufig verwendete Farbe, die für Vertrauen, Ernsthaftigkeit, Beständigkeit etc. stehe. Die vom Anmelder im Schreiben vom 18. Juli 2011 vorgeschlagene Einschränkung des Verzeichnisses durch Aufnahme des Negativ-Disclaimers, Publikationen bzw. Dienstleistungen der Klassen 16 und 41 mit Bezug auf Ausgrabungsstätten oder touristische Ziele auszunehmen, sei seit der Entscheidung des [X.] zu Postkantoor ([X.], 677, 679, [X.]. 115) aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mehr zulässig. Vielmehr seien positive Formulierungen zu wählen, durch die das Verzeichnis auf konkret benannte Waren und/oder Dienstleistungen beschränkt werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

den Beschluss des [X.]es vom 31. August 2011 aufzuheben.

Er trägt vor, die vom Amt recherchierten Reiseinformationen stammten von kleinen Reiseveranstaltern, die sich auf eine Marktnische, nämlich Kulturreisen durch Osteuropa, spezialisiert hätten (Anlagen [X.] und [X.], [X.]. 17 u. 18 [X.]). [X.] sei kein übliches Reiseziel der inländischen Verkehrskreise und [X.] sei ein wenig bekannter Ort, der höchstens archäologischen Fachkreisen bekannt sei, nicht aber den von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreisen. Der Bekanntheitsgrad der Ausgrabungsstätte [X.] im Inland sei nicht vergleichbar mit demjenigen des [X.]. Ein Bezug zwischen der Ausgrabungsstätte [X.] und den Waren und Dienstleistungen „[X.], Bucheinbände, Büroartikel, Einbände, Etiketten, Karteikarten, Klemmtafeln, Notizbücher, Ordner, Papiertaschentücher, Plakatträger, Schreibmaterialien, Anfertigungen von Übersetzungen, Ausbildungs-, Fortbildungs- und Erziehungsberatung, Durchführung von Spielen im [X.], Layout-Gestaltung, Organisation und Durchführung von sportlichen Veranstaltungen und pädagogische Beratung“ sei nicht erkennbar. Bei fremdsprachlichen Begriffen dürfe auch nicht allein auf das Verständnis von Fachkreisen abgestellt werden. Aufgrund der praktischen Schwierigkeiten, die beanspruchten Publikationen und Veranstaltungen durch positive Begriffe zu definieren, habe er eine negative Beschränkung seiner Anmeldung angeboten. Es sei nicht hinterfragt worden, ob das Kennzeichen in der Praxis in wirtschaftlich sinnvoller Weise gegenüber den archäologischen Fachkreisen verwendet werden könne. Wissenschaftliche Handbücher oder Zeitschriften bzw. wissenschaftliche Veranstaltungen, die die Ausgrabungsstätte [X.] zum Inhalt hätten, würden in der Praxis nur einmal verlegt oder durchgeführt. Dies wäre aber keine dauerhafte Benutzung im geschäftlichen Verkehr. Ferner werde im Verlagswesen seit jeher auf dem Titelblatt sowohl das Kennzeichen des Verlages als auch eine Inhaltsbeschreibung des Werkes angegeben.

Die nach § 66 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 6 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, hat im tenorierten Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

Der Eintragung des vorliegenden [X.] als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 [X.] steht - mit Ausnahme der tenorierten Waren und Dienstleistungen - das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.], 228, 229 [X.]. 33 – Vorsprung durch Technik; [X.], 935 [X.]. 8 – [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 233, 235 [X.]. 45 - Standbeutel; [X.], 1044, 1045 [X.]. 9 - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 270 [X.]. 8 – Link economy; a. a. [X.] - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.], 411, 412 [X.]. 24 - Matratzen [X.]/[X.]; [X.] a. a. [X.] – Link economy). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch).

Ausgehend hiervon haben Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.], 952, 953 [X.]. 10 - [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] [X.], 850, 854 [X.]. 18 - [X.]).

Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.], 1100, 1102 [X.]. 23 – [X.]!; a. a. [X.] 855 [X.]. 28 f. - [X.]). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt ([X.], 58, 60 – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.], 146, 147 f. [X.]. 32 - [X.]; 674, 678 [X.]. 97 - Postkantoor; 680, 681 [X.]. 38 - [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das [X.] nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art – hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung ihrer schutzunfähigen Bestandteile abweicht ([X.] [X.] 2007, 204, 209 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.], 229, 230 [X.]. 29 - BioID).

Die beanspruchten [X.], Papier- und Schreibwaren, Büroartikel sowie die Ausbildungs-, Erziehungs-, Auskunfts-, Veröffentlichungs- und Veranstaltungsdienstleistungen richten sich sowohl an den durchschnittlichen Endverbraucher als auch an Fachverkehrskreise.

www.duden.de). Es handelt sich aber um den Namen einer bedeutenden archäologischen Ausgrabungsstätte der spätrömischen Epoche, die in einem östlichen Vorort von Niš, der zweitgrößten Stadt im zentralen [X.], liegt (http://de.wikipedia.org/wiki/[X.]; http://de.wikipedia.org/wiki/Niš).

Wie eine [X.]recherche des Amtes gezeigt hat, findet die bedeutende archäologische Ausgrabungsstätte [X.] als einer der Höhepunkte einer [X.]reise in der Tagespresse Erwähnung und ihr Besuch wird auch von mehreren Reiseveranstaltern angeboten und empfohlen ([X.] bis [X.] zum Beanstandungsbescheid vom 14. Juni 2011, [X.]. 35 – 38 VA). Auch wenn es sich bei letzteren nur um kleine, auf osteuropäische Reisen spezialisierte Veranstalter handeln sollte, kann entgegen der Ansicht des Anmelders daraus nicht geschlossen werden, dass die in [X.] gelegene Kulturstätte den inländischen Verkehrskreisen weitgehend unbekannt ist.

Die angemeldete Bezeichnung wird im Zusammenhang mit dem überwiegenden Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen jedenfalls sowohl von Reiseveranstaltern und Archäologen als auch vom reisefreudigen und stets an Neuem interessierten inländischen Publikum nur als beschreibender Hinweis auf die archäologischen Ausgrabungen von [X.] verstanden. Dabei reicht es völlig aus, wenn nur die Fachkreise diesen beschreibenden Charakter des [X.] erkennen. Denn die insoweit maßgeblichen beteiligten Verkehrskreise definiert der [X.] als den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] a. a. [X.], Nr. 24 - Matratzen [X.]/[X.]). Der Formulierung „und/oder“ ist zu entnehmen, dass auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.] [X.], 682, 683 [X.]. 26 - Bostongurka; BPatG 26 W (pat) 550/10 – Responsible Furniture; [X.] 2007, 527, 529 f. – Rapido).

Für die in Klasse 16 angemeldeten Waren

aaa)

Die

bbb)

ccc)

Die beanspruchten

ddd)

Nach der Rechtsprechung des [X.] kann es zwar von der tatsächlichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betreffenden Ware abhängen, ob ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird. Dabei genügt es, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das Zeichen bei den Waren, für die es Schutz beansprucht, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne Weiteres als Marke verstanden wird ([X.] a. a. [X.] 1047 [X.]. 20 – [X.], [X.], 825, 827 f. [X.]. 22 f. – [X.]; [X.], 1100 [X.]. 28 – [X.]!). Nach der ebenfalls zu berücksichtigenden Entscheidung des [X.] „Darstellung eines mit gestrichelten Linien umsäumten [X.]“ ([X.] 2012, 488 ff.) besteht aber keine Verpflichtung des Amtes, die ihm obliegende Prüfung der Unterscheidungskraft auf andere Verwendungsarten des angemeldeten Zeichens zu erstrecken, als diejenige, die es aufgrund seiner Sachkunde auf diesem Gebiet als die Wahrscheinlichste erkennt.

Danach sind die vom Schutz ausgeschlossenen Waren, die sich nicht zur thematischen Angabe eignen, aus der Sicht des Senats, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aufgrund seiner Lebenserfahrung als zur Branche der Souvenirartikel zu rechnen.

Auch für die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleistungen

aaa)

Die Ausgrabungsstätte [X.] kann thematischer Gegenstand sowohl der

bbb)

Zu den Dienstleistungen

Denn die Tätigkeit der Herausgabe und Veröffentlichung setzt zu verlegende Werke voraus, wie auch die Videofilmproduktion nicht ohne Filme auskommt. Wegen dieses engen funktionalen Zusammenhangs ([X.] (pat) 43/04 – juris [X.]. 14 – [X.]) zwischen den beanspruchten [X.] und den zu veröffentlichenden [X.]n, elektronischen Publikationen und Filmen werden die angesprochenen Verkehrskreise das Wortelement „mediana“ als reinen Sachhinweis auf das Thema der zugrundeliegenden Werke und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. Dies gilt auch für die Dienstleistungen

ccc)

Als herkunftshinweisende Handlungen kommen vorliegend in Betracht die Anbringung des [X.] am Geschäftslokal sowie die Benutzung auf Gegenständen, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen ([X.] a. a.[X.] [X.]. 28 - [X.]; [X.], 616 [X.]. 13 – [X.]). Dabei handelt es sich auch um die wahrscheinlichsten Verwendungsformen. Aber auch hier werden die angesprochenen Verkehrskreise die Verwendung des [X.] für die zurückgewiesenen Dienstleistungen nur als Bezugnahme auf die archäologische und touristische Sehenswürdigkeit „[X.]“ und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassen.

Grundsätzlich kann einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke, unbeschadet der Freihaltebedürftigkeit oder fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht ([X.] GRUR 1991, 136, 137 - [X.]; [X.], 1153 - anti Kalk; [X.] [X.], 229, 233 [X.]. 73, 74 - BioID). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Elemente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen ([X.] a. a. [X.] 1153, 1154 – anti Kalk; [X.], 710, 711 [X.]. 20 - [X.]). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.

Abgesehen davon, dass der beschreibende Wortbestandteil „[X.]“ im Vordergrund des [X.]s steht, kann die einfache bildliche Ausgestaltung nicht als Herkunftshinweis dienen.

Damit fehlt dem angemeldeten [X.] die erforderliche Eignung, die vorgenannten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Da es der angemeldeten Bezeichnung hinsichtlich der vorgenannten Waren und Dienstleistungen an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob ihrer Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit entgegen steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Hinsichtlich der übrigen Waren der Klasse 16

www.duden.de) ist, kann er sich im Gegensatz zu den zurückgewiesenen [X.]n nicht nur mit der Ausgrabungsstätte [X.] befassen. „Atlanten“ ist die Pluralform von [X.], bei dem es sich um eine „Sammlung [gleichartig bearbeiteter] geografischer Karten oder Bildtafeln aus einem Wissensgebiet (z. B. der Anatomie) in Buchform“ handelt (www.duden.de). Auch hier ist ausgeschlossen, dass solche Druckwerke allein die Ausgrabungsstätte [X.] zum Inhalt haben.

Unter der Dienstleistung „[X.]“ versteht man das rechnergestützte Setzen von Dokumenten, die aus Texten und Bildern bestehen (http://de.wikipedia.org/wiki/[X.]). Diese Tätigkeit hat ebenso wie die Dienstleistungen

Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung der vorgenannten Waren und Dienstleistungen kann bei dem Anmeldezeichen auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.

Den vom Anmelder vorgeschlagenen Negativ-Disclaimer, Publikationen bzw. Dienstleistungen der Klassen 16 und 41 mit Bezug auf Ausgrabungsstätten oder touristische Ziele auszunehmen, hat die Markenstelle zu Recht abgelehnt. Es ist nicht zulässig, die Anmeldung in der Art und Weise einzuschränken, dass die Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen ([X.] [X.], 674, 679 [X.]. 114 – Postkantoor; [X.], 778, 779 [X.]. 9 – [X.]). Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen ([X.] a. a. [X.] [X.]. 115 – Postkantoor). Es sind daher positive Formulierungen vorzuziehen, durch die das Verzeichnis auf konkret benannte Waren und/oder Dienstleistungen beschränkt wird. Darauf ist der Anmelder vom [X.] mit Bescheid vom 26. Juli 2011 ([X.]. 43 f. VA) bereits ausdrücklich hingewiesen worden.