Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2003, Az. XII ZR 6/00

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 6/00Verkündet am:29. Januar 2003Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 29. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des24. Zivilsenats in [X.] des [X.] amMain vom 19. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil [X.] [X.] vom 25. November 1997 bezüglich [X.] zurückgewiesen worden ist und die Beklagte unter Zu-rückweisung ihrer Berufung verurteilt worden ist, mehr als216.038,25 DM zuzüglich Zinsen an die Klägerin zu zahlen.Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten [X.] und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von der Beklagten Räumung gewerblich genutzterRäume und Zahlung restlichen [X.]es bzw. Nutzungsentgelts. Die [X.] gegen die [X.]ansprüche mit angeblichen Ansprüchen aus überzahltem- 3 -[X.] die Aufrechnung erklärt. Hilfsweise erhebt sie Widerklage auf Rück-zahlung des angeblich überzahlten Betrages.Die Klägerin vermietete mit schriftlichem, bis 31. September 1999 befri-steten Mietvertrag vom 12. Juli 1989 an die Beklagte "1.698 qm Büro- und Ne-benfläche" und "233 qm Halle" (§ 1 des [X.]) zu einem [X.] incl. einer Umlage von 14 % und Mehrwertsteuer. Nach einer Ände-rungsvereinbarung vom gleichen Tag sollte dieser [X.] bis zum [X.] 1992 gelten. Vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 wurde [X.] mit 13,50 DM/qm für die Büroräume und 8,75 DM/qm für die [X.] zuzüglich einer Umlage von 14 % und Mehrwertsteuer festgelegt. [X.] Januar 1996 sollte der [X.] "gemäß Indexermittlung" durch ein Sachver-ständigengutachten neu bestimmt werden (§ 23 Nr. 2 und 3 des [X.]).Nach § 4 Abs. 2 des [X.] sollte für den Fall, daß sich die Parteien abdem 1. Januar 1996 nicht auf einen neuen [X.] einigen, ein Sachverständi-ger als Schiedsgutachter gemäß § 317 BGB nach billigem Ermessen darüberentscheiden, ob und in welcher Höhe eine Änderung des [X.]es eintritt. Am5. Februar 1991 änderten die Parteien die Vereinbarung zur Miethöhe für die[X.] von März 1991 bis Dezember 1995 dahingehend ab, daß für Büro- und La-gerflächen zum Teil geringere Quadratmeterpreise zugrundegelegt und im [X.] die [X.] erhöht wurden.Die Parteien konnten sich auf keinen neuen [X.] ab 1. Januar 1996einigen. Der von ihnen mit der Bestimmung des [X.]es nach billigem Er-messen beauftragte Sachverständige stellte den ab 1. Januar 1996 zu zahlen-den neuen [X.] mit 28.600 DM netto fest. Dabei legte er die von ihm [X.] eines neuen Aufmaßes festgestellten Flächen von 1489,90 qm Büroraumund 279 qm Archiv- und Lagerraum zugrunde. Die Beklagte hat im Hinblick [X.] von dem Sachverständigen festgestellten [X.] ab Oktober 1996- 4 -die [X.] eingestellt und mit Rückzahlungsansprüchen die [X.] erklärt, die sie auf eine Überzahlung des [X.]es wegen geringererGröße der vermieteten Bürofläche als vertraglich vereinbart stützt. Gemäß § 6Nr. 1 Satz 3 des [X.] war die Aufrechnung gegenüber dem [X.]nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.Die Klägerin hat am 2. Dezember 1996 den Mietvertrag wegen [X.] fristlos gekündigt.Mit der Klage verlangt die Klägerin Räumung und restlichen [X.] voninsgesamt (54.802,89 DM + 81.376,22 DM =) 136.179,11 DM für die [X.] [X.] Januar 1996 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung am [X.], den sie ausgehend von dem Sachverständigengutachten mit 28.600 [X.] zuzüglich 18 % [X.] und Umsatzsteuer in [X.]. Für die [X.] vom 4. Dezember 1996 bis 28. Februar 1997 verlangt [X.] in Höhe von insgesamt 116.068,60 DM ([X.]) unter Zugrundelegung des von dem Sachverständigen inseinem Gutachten als ortsüblich genannten [X.]es von 22,60 DM/qm ab-züglich geleisteter Zahlungen. Gegenansprüche der Beklagten hält sie für un-begründet, weil die im Vertrag genannte Quadratmeterzahl zutreffend sei. [X.] habe nämlich die [X.] ermittelt, während im [X.] die Bruttogrundfläche vereinbart worden sei.Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Widerklage hatte inerster Instanz in Höhe von 117.842,76 DM nebst Zinsen Erfolg. Auf die Beru-fung der Klägerin hat das [X.] der Widerklage nur in Höhe von112.750,20 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Gegen das Urteilhaben beide Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin beantragt mit der ange-nommenen Revision, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie [X.] 5 -Die Revision der Beklagten, mit der diese nur noch ihre Verurteilung zur [X.] von Miete und Nutzungsentschädigung und die Abweisung der Widerklageangreift, hat der Senat nur insoweit angenommen, als die Beklagte verurteiltworden ist, für die [X.] vom 4. Dezember 1996 bis 28. Februar 1997 eineNutzungsentschädigung von mehr als (116.068,60 DM - 36.209,46 DM =)79.859,14 DM zuzüglich Zinsen - berechnet auf der Grundlage des vereinbarten[X.]es - zu zahlen.Entscheidungsgründe:Die Revisionen führen zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht führt aus, die fristlose Kündigung des [X.] sei wirksam gewesen, da die Aufrechnung mit streitigen und nichtrechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen gemäß § 6 Nr. 1 Satz 3 des [X.] wirksam ausgeschlossen worden sei. Der von der Klägerin geltendgemachte Zahlungsanspruch sei begründet. Die Klägerin habe gemäß § 4Abs. 2 des [X.] ab 1. Januar 1996 einen Anspruch auf [X.] in [X.] dem Sachverständigen bestimmten Höhe von 28.600 DM netto zuzüglichder von den Parteien am 5. Februar 1991 vereinbarten [X.] von18 % zuzüglich Umsatzsteuer. Die Vereinbarung vom 5. Februar 1991 gelte- 6 -über den 31. Dezember 1995 hinaus, denn sie enthalte keine zeitliche Begren-zung. Lediglich die Nettomiete habe zum 1. Januar 1996 neu festgelegt werdensollen. Ab Beendigung des Mietverhältnisses sei die Beklagte gemäß § 557Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB zur Zahlung der von dem Sachverständigen mit22,60 DM/qm als ortsüblich festgestellten Miete verpflichtet gewesen. Die Fest-stellung des Sachverständigen sei für die Parteien bindend, weil sie in § 4Abs. 2 des [X.] für den Fall von Streitigkeiten über die Miethöhe aus-drücklich eine Entscheidung durch Schiedsgutachten vereinbart hätten.Die Widerklage hat das Berufungsgericht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1BGB in Höhe von 112.750,20 DM für begründet gehalten. Es könne [X.] bleiben, ob die Flächenangaben im Mietvertrag als zugesicherte Eigen-schaften anzusehen seien. Auch komme es nicht darauf an, ob die Vertrags-parteien bei Abschluß des [X.] von der Brutto- oder der [X.] ausgegangen seien. Denn den Parteien sei es bei Abschluß des [X.] auf die genaue Fläche nicht angekommen. Die Fläche sei lediglichein kalkulatorisches Element für den bis zum 31. Dezember 1992 pauschal [X.] gewesen. Bedeutsam sei die Fläche der Mietsache erst [X.] der [X.] vom 5. Februar 1991 geworden, weil abdem 1. März 1991 der [X.] nach unterschiedlichen Quadratmeterpreisen fürdie [X.] berechnet worden sei. Aus Sicht der Beklag-ten als Mieterin hätten die in die [X.] aufgenommenen Flä-chenangaben nur im Sinne einer Nutzfläche verstanden werden können, dennder Beklagten sei es um die Fläche gegangen, die ihr zur Nutzung zur Verfü-gung stehe. Da diese Fläche tatsächlich geringer gewesen sei als von [X.] angegeben, habe die Beklagte seit dem 1. März 1991 einen überhöh-ten [X.] entrichtet. Um diesen Mehrerlös sei die Klägerin ohne [X.] ungerechtfertigt bereichert. Die Klägerin könne mit dem Einwand, [X.] habe die Flächen fehlerhaft ermittelt, nicht gehört werden.- 7 -Denn die Klägerin müsse die von dem Sachverständigen als Schiedsgutachtergetroffenen Feststellungen auch hinsichtlich des Aufmaßes hinnehmen.Die von der Beklagten geltend gemachten Rückzahlungsansprüche [X.], die sie vor dem 1. Januar 1993 geleistet habe, seien zum [X.]punktder Geltendmachung analog § 197 BGB verjährt gewesen. Der seit [X.] Januar 1993 durch Überzahlungen entstandene Bereicherungsanspruch [X.] sei von dem [X.] falsch berechnet worden. Das [X.]sei bei der Bürofläche von einem Quadratmeterpreis von 13,50 DM ausgegan-gen, obwohl nach der am 5. Februar 1991 zwischen den Parteien getroffenen[X.] der Quadratmeterpreis ab dem 1. Januar 1993 13 [X.] habe. Danach errechne sich der Bereicherungsanspruch der Beklag-ten mit 112.750,20 [X.] Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nach-prüfung nicht in allen Punkten Stand.II.Die Revision der Klägerin ist begründet.1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die von der Klä-gerin unter Beweis gestellte Frage, ob die Parteien bei Vertragsschluß von [X.] oder der [X.] ausgegangen sind, nicht offen lassen durfte,weil diese Frage entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht hat bei [X.], für die Parteien habe die genaue Fläche bei Vertragsschluß [X.] Rolle gespielt, erst bei Abschluß der [X.] vom 5. Februar- 8 -1991 sei es auf die genaue Fläche angekommen, wesentlichen Prozeßstoff un-beachtet gelassen. Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß [X.] Mietobjekt seinerzeit auf der Basis der Bruttogrundfläche angeboten undvermietet hat. Diesen Beweis hätte das Berufungsgericht erheben müssen. [X.] hat nicht berücksichtigt, daß die Flächenangaben im Mietver-trag vom 12. Juli 1989 bei dessen Abschluß von gleicher Bedeutung waren, wiebei Abschluß der Vereinbarung vom 5. Februar 1991. Schon § 23 des ur-sprünglichen [X.] regelt für die [X.] ab 1. Januar 1993 ebenso wie [X.] vom 5. Februar 1991 für die [X.] ab 1. März 1991 verbindlich, daßder [X.] nach den in §§ 1, 23 des [X.] genannten [X.] 1.698 Bürofläche und 233 qm Lagerfläche mit unterschiedlichen Quadrat-meterpreisen berechnet wird. Deshalb ist die Annahme des Berufungsgerichts,die genaue Flächenangabe habe für die Parteien bei Vertragsschluß keineRolle gespielt, nicht berechtigt. Vielmehr kam es den Parteien schon bei [X.]sabschluß auf die genaue Flächenangabe für die Berechnung des Mietzin-ses an. Deshalb ist die Frage, ob die Parteien bei Vertragsschluß die [X.] als Brutto- oder Nettomietfläche verstanden haben, von entscheiden-der Bedeutung. Denn nur wenn die Parteien die [X.] als [X.] vereinbart haben, kommt eine Differenz zwi-schen vereinbarter und tatsächlich überlassener Fläche und damit ein Rückfor-derungsanspruch wegen Überzahlung überhaupt in Betracht.[X.] Revision der Beklagten ist im Umfang der Annahme [X.] -Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht, soweit [X.] die [X.] nach der fristlosen Kündigung ab 4. Dezember 1996 bis 28. [X.] als Nutzungsentschädigung den über den vereinbarten [X.] hinausverlangten ortsüblichen [X.] zugesprochen hat, diesen ortsüblichen Miet-zins fehlerhaft ermittelt hat.Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von dem Sachverständigen inseinem Gutachten genannte ortsübliche [X.] sei für die Parteien bindend,weil die in § 4 Abs. 2 des [X.] vereinbarte Bestimmungsbefugnis [X.] auch für die nach fristloser Kündigung an die Stelle des [X.]es tretende Nutzungsentschädigung gelte, hält einer rechtli-chen Überprüfung nicht Stand. Diese Auslegung von § 4 Abs. 2 des [X.] läßt - wie die Revision zu Recht rügt - dessen Wortlaut und den sachlichenZusammenhang der Regelung außer acht und hält sich damit nicht mehr [X.] einer rechtlich möglichen tatrichterlichen Wertung. § 4 Abs. 2 des[X.] bestimmt: "Einigen sich die Vertragsparteien nicht über die [X.], so entscheidet ein ... Sachverständiger als Schiedsgutachter gemäߧ 317 BGB nach billigem Ermessen...fi. Der Sachverständige sollte danach nurden für den konkreten Einzelfall vertraglich angemessenen [X.], nicht aberden ortsüblichen [X.] für die Parteien verbindlich festlegen. Eine Einigungdahin, daß eine Bestimmung des ortsüblichen [X.]es durch den Sachver-ständigen erfolgen soll, haben die Parteien nicht getroffen. Das [X.] ist somit hinsichtlich der Angabe des ortsüblichen [X.]es für [X.] nicht bindend. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerich-tig - über die von der Beklagten bestrittene [X.] der von der [X.] gemachten Nutzungsentschädigung den von der Klägerin angebotenenSachverständigenbeweis nicht [X.] 10 -Das Urteil des [X.]s kann daher nicht bestehen bleiben,soweit es die Beklagte zu einem den vereinbarten [X.] übersteigenden Be-trag auf der Grundlage des vom Sachverständigen festgestellten ortsüblichen[X.]es verurteilt hat. Da die Klägerin nach § 557 BGB a.F. anstelle des [X.]es den ortsüblichen [X.] wählen kann und sie sich auchdarauf beruft, daß dieser höher sei als der vereinbarte [X.], kommt es [X.] an.[X.] Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es dieerforderlichen Beweise erheben kann.HahneGerber[X.][X.]Vézina