Bundessozialgericht, Urteil vom 27.01.2021, Az. B 14 AS 25/20 R

Im Streit stehen existenzsichernde Leistungen für [X.] vom 1.3. bis [X.].

Die 1981 geborene Klägerin zu 1 ist die Mutter des 2003 geborenen [X.] zu 2 und der 2004 geborenen Klägerin zu 3. Sie sind [X.] Staatsangehörige. Die Kinder sind Halbwaisen. Die schwerbehinderte Klägerin zu 1 ist wegen Schizophrenie und Epilepsie in ärztlicher Behandlung. Sie hat keinen Beruf erlernt und in [X.] nicht gearbeitet. Die Kläger reisten nach eigenen Angaben im April 2013 in die [X.] ein. Die Klägerin zu 1 gab an, dass sie ein besseres Leben erwartet und Hilfe gebraucht habe, um sich behandeln zu lassen. Sie habe eine Arbeit suchen wollen und die Kinder sollten eine Schule besuchen können. Um ihren Lebensunterhalt zu sichern, sei sie von einer Unterstützung durch die Stadt oder den Staat ausgegangen. Der Kläger zu 2 und die Klägerin zu 3 besuchen seit Anfang 2014 durchgehend die Schule. Die Klägerin zu 1 bezog bis Anfang März 2016 eine befristete [X.] Invaliditätsrente. Sie war von November 2014 bis Februar 2015 beim [X.] als Helferin in einem Lebensmittelgeschäft gegen ein geringfügiges Entgelt beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung. Für den Kläger zu 2 und die Klägerin zu 3 wurde Kindergeld gezahlt.

Zwischen den Klägern und dem beklagten Jobcenter war zunächst streitig, ob die Kläger Anspruch auf Leistungen nach dem [X.] hatten; sie erhielten Regelleistungen aufgrund gerichtlicher Entscheidungen. Ab November 2014 bewilligte der Beklagte den Klägern [X.] bzw Sozialgeld, zuletzt bis Februar 2017 (Änderungsbescheid vom 13.12.2016). Den Folgeantrag lehnte er ab, weil die Kläger aufgrund einer zwischenzeitlichen Gesetzesänderung von Leistungen ausgeschlossen seien (Bescheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 10.7.2017). Zwischenzeitlich verpflichtete das [X.] den Beklagten zur vorläufigen Zahlung von Leistungen in Höhe der für Februar 2017 gewährten Leistungen ohne Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die [X.] vom 22.3. bis [X.] (Beschluss vom 28.4.2017 - S 25 AS 1170/17 ER). Der Beklagte bewilligte ohne Bezugnahme auf das Eilverfahren vorläufig Leistungen für den vorgenannten [X.]raum in monatlich unterschiedlicher Höhe (Bescheid vom 19.5.2017).

Das [X.] hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 6.9.2018). Das L[X.] hat die Berufungen nach Vernehmung des Zeugen zurückgewiesen (Urteil vom 5.12.2019). Die Kläger seien von Leistungen ausgeschlossen. Es habe insbesondere kein Aufenthaltsrecht nach Art 10 VO ([X.]) [X.]/2011 bestanden. Bei der viermonatigen Beschäftigung sei die Klägerin zu 1 nicht Arbeitnehmerin iS von Art 45 A[X.]V gewesen. Nach Art und Durchführung der Tätigkeit sei die Beschäftigung "vergönnungsweise" erfolgt, sodass es sich nicht um eine echte und tatsächliche Tätigkeit gehandelt habe; sie sei als untergeordnet und unwesentlich einzustufen gewesen. Eine Beiladung des Sozialhilfeträgers sei entbehrlich, weil die Leistungen nach § 23 [X.]B XII ein aliud gegenüber den Leistungen nach dem [X.] darstellten.

Mit ihren Revisionen rügen die Kläger eine Verletzung von Art 10 VO ([X.]) [X.]/2011. Der Begriff der Beschäftigung dürfe nicht nach den gleichen Kriterien ausgefüllt werden wie der Begriff der Arbeitnehmereigenschaft aus der Unionsbürgerrichtlinie. Daher sei das L[X.] zu Unrecht von einem [X.] ausgegangen. Selbst wenn kein Anspruch auf Leistungen nach dem [X.] bestanden habe, seien allgemein Leistungen zur Existenzsicherung begehrt worden. Daher habe das L[X.] ihre Beiladungsanträge nicht übergehen dürfen.

Die Kläger beantragen,
die Urteile des [X.] vom 5. Dezember 2019 und des [X.] vom 6. September 2018 aufzuheben sowie den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 22. Februar 2017 und Änderung des Bescheids vom 19. Mai 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2017 zu verurteilen, ihnen weitere Leistungen nach dem [X.] vom 1. März 2017 bis 31. August 2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

[X.]ie zulässigen Revisionen der Kläger sind im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das [X.] begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Nach den Feststellungen des [X.] ist die Klägerin zu 1 Arbeitnehmerin gewesen. Ob sich die Kläger dennoch nicht auf ein Aufenthaltsrecht wegen des Schulbesuchs von Kindern als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigter [X.] berufen können, weil die Klägerin zu 1 ihren Status als Arbeitnehmerin missbräuchlich begründet hat, wird das [X.] weiter aufzuklären haben.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind neben den vorinstanzlichen Entscheidungen die Bescheide vom [X.] und 19.5.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] sowie das Begehren der Kläger auf Zahlung weiterer Leistungen nach dem [X.] vom 1.3. bis [X.].

2. [X.] stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. [X.] für das gegen den Beklagten gerichtete Begehren ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG). [X.]ie Klage erfasst auch den Bescheid vom 19.5.2017, weil dieser nach § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchs- und damit des Klageverfahrens geworden ist. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X), weil er die Höhe der [X.] nach dem Beschluss im Verfahren [X.] AS 1170/17 ER festlegt, obwohl dessen Regelungen nicht weiter zu konkretisieren waren (vgl BSG vom 18.9.2003 - B 9 V 82/02 B - Rd[X.] 6). Er ist darüber hinaus kein sog [X.], der als solcher den mit Widerspruch angegriffenen Bescheid vom [X.] nicht für die [X.] vom 22.3. bis zum [X.] abändern würde (vgl BSG vom 11.12.2007 - [X.]/9b [X.] - [X.] 4-3500 § 90 [X.] Rd[X.]2). [X.]ies ergibt sich nach Auslegung des Bescheids vom 19.5.2017 anhand des objektiven Empfängerhorizonts, zu der das BSG als Revisionsgericht befugt ist (dazu eingehend BSG vom 25.10.2017 - [X.] [X.]/17 R - [X.] 4-1300 § 45 [X.]9 Rd[X.]1 ff), weil der Bescheid nicht ausdrücklich als [X.] bezeichnet ist und er die Höhe der [X.] gegenüber dem [X.] abweichend, nämlich monatlich in unterschiedlicher Höhe, regelt.

3. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf [X.]/Sozialgeld sind §§ 7 ff, 19 ff [X.] in der Fassung, die das [X.] vor Beginn des [X.] zuletzt durch das Gesetz zur Ermittlung von [X.] sowie zur Änderung des [X.] und des [X.] vom 22.12.2016 ([X.] 3159) erhalten hat (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.]4 f).

[X.]ie Kläger erfüllten die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach dem [X.] (dazu 4.). Sie sind nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] von Leistungen nach dem [X.] ausgeschlossen, soweit sie sich auf ein Aufenthaltsrecht aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 berufen konnten (dazu 5.). [X.]er Kläger zu 2 und die Klägerin zu 3 besuchten die Schule und die Klägerin zu 1 war nach europarechtlichen Maßstäben Arbeitnehmerin (dazu 6.). Wegen fehlender Feststellungen des [X.] nicht abschließend beurteilen kann der Senat, ob es missbräuchlich ist, dass sich die Kläger auf das Aufenthaltsrecht nach Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 berufen (dazu 7.).

4. [X.]ie Klägerin zu 1 ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] leistungsberechtigt. Sie hatte das 15. Lebensjahr vollendet, die Altersgrenze des § 7a [X.] noch nicht erreicht und hatte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der [X.]. Ihre Erwerbsfähigkeit ist, soweit wie hier kein Feststellungsverfahren (vgl § 44a [X.]) eingeleitet worden ist, bereits aus rechtlichen Gründen anzunehmen (vgl BSG vom [X.] AS 17/16 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.] Rd[X.]5; BSG vom [X.] [X.]/15 R - Rd[X.]4 mwN). [X.]er Kläger zu 2 und die Klägerin zu 3 haben das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet und können als minderjährige, dem Haushalt der Klägerin zu 1 angehörende Kinder ohne bedarfsdeckendes Einkommen und Vermögen einen Anspruch auf Sozialgeld haben (§ 7 Abs 3 [X.], §§ 19 Abs 1 Satz 2, 23 [X.]).

5. [X.]ie Kläger sind nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.] von Leistungen ausgeschlossen, soweit sie sich auf ein Aufenthaltsrecht aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 berufen konnten. [X.] nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] oder 3 [X.] kommen nach dem vom [X.] festgestellten Sachverhalt von vornherein nicht in Betracht.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] und b [X.] sind "ausgenommen" - also keine Leistungsberechtigten iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] und § 7 Abs 2 [X.] und ohne Leistungsberechtigung nach dem [X.] - Ausländer ohne Aufenthaltsrecht, sowie Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen. [X.]a bereits ein anderes Aufenthaltsrecht als ein solches zum Zweck der Arbeitsuche sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] b [X.] hindert bzw den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen lässt (stRspr; vgl letztens BSG vom [X.] AS 17/16 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.] Rd[X.]7 mwN), haben die Kläger Anspruch auf [X.]/Sozialgeld, wenn sie sich auf ein Aufenthaltsrecht aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 berufen können.

[X.]er im verfahrensgegenständlichen [X.]raum geltende Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] c [X.] für Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein oder neben einem Aufenthaltsrecht iS von § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] b [X.] aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 ergibt, ist nicht anzuwenden, auch wenn die Vorschrift erst durch Art 4 [X.] des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe und zur Änderung des [X.] sowie weiterer Gesetze vom 9.12.2020 ([X.] 2855) zum [X.] aufgehoben worden ist. Sie ist schon zuvor mit Unionsrecht unvereinbar und deshalb nicht anzuwenden gewesen (zum Anwendungsvorrang grundlegend [X.] vom 15.7.1964 - [X.] - [X.], [X.]:[X.], Slg 1964, 1251). [X.]er [X.] hat entschieden, dass Art 7 Abs 2 und Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 einer Regelung wie § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] c [X.] entgegenstehen, nach der ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats und seine minderjährigen Kinder, die alle im Aufenthaltsstaat ein Aufenthaltsrecht aufgrund von Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 genießen, weil die Kinder dort die Schule besuchen, unter allen Umständen automatisch vom Anspruch auf Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts ausgeschlossen sind ([X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:[X.] = [X.] 2021, 43).

Ein Aufenthaltsrecht nach Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 steht in diesem Sinne einem Leistungsausschluss, wie er im verfahrensgegenständlichen [X.]raum in § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] c [X.] geregelt war, entgegen. Nach Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 können Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats (hier aus [X.]), der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats (hier in der [X.]) beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht teilnehmen. [X.]ieses Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zur weiteren Teilnahme am Unterricht (vgl [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:2020:794 = [X.] 2021, 43 Rd[X.]5) vermittelt sowohl den Kindern als auch den sie betreuenden Elternteilen ein materielles Aufenthaltsrecht (vgl im Einzelnen BSG vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - [X.], 139 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]6, Rd[X.]7, 29 ff). [X.]as Recht knüpft an den [X.] eines Elternteils an, reicht aber zeitlich über die Beschäftigung hinaus (BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]4; vgl im Einzelnen BSG vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - [X.], 139 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]6, Rd[X.]0 ff). Mit dem Erfordernis der (früheren) Beschäftigung verweist Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 auf den Arbeitnehmerbegriff des Art 45 A[X.]V, wovon auch der [X.] ausgeht (letztens [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:[X.] = [X.] 2021, 43 Rd[X.]5 ff) und was sich im Übrigen aus der zu Art 10 gehörenden [X.] und dem Sinn und Zweck der [X.] ([X.]) [X.]/2011 ergibt, das Ziel der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erreichen (Erwägungsgrund [X.] der [X.] <[X.]> [X.]/2011).

6. [X.]er Kläger zu 2 und die Klägerin zu 3 besuchten in der [X.] die Schule und nahmen damit am allgemeinen Unterricht des [X.] teil, während ihre Mutter einer Tätigkeit als Helferin in einem Lebensmittelgeschäft nachging. Mit dieser Tätigkeit war die Klägerin zu 1 nach europarechtlichen Maßstäben Arbeitnehmerin.

a) [X.]er Begriff des Arbeitnehmers ist unionsrechtlich zu bestimmen ([X.] vom 23.3.1982 - [X.]/81 - [X.], [X.]:C:1982:105, Slg 1982, 1035 Rd[X.]1 = NJW 1983, 1249 zur Bedeutung dieses Begriffs und dem der Beschäftigung in anderen Regelungszusammenhängen vgl [X.] in [X.], Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl 2018, Teil 1, Art 45-48 A[X.]V Rd[X.]0; [X.], ebenda, Teil 2, vor Art 1 [X.] [X.]/2004 Rd[X.], Art 1 [X.] [X.]/2004 Rd[X.], 6 ff; [X.], ebenda, Teil 2, vor Art 11 [X.] [X.]/2004 Rd[X.]5 und Teil 3, Art 7 [X.] <[X.]> [X.]/2011 Rd[X.]4; [X.]/[X.]/[X.], Europäisches Arbeitsrecht, 6. Aufl 2020, [X.]). Arbeitnehmer iS von Art 45 A[X.]V ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen ([X.] vom 14.6.2012 - [X.]/09 - [X.], [X.]:[X.] = [X.] 2013, 37, Rd[X.] 68; vgl BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]9 mwN).

[X.]er Umstand, dass eine Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden leistet, kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübte Tätigkeit nur untergeordnet und unwesentlich ist. Unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit ist indes nicht auszuschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses den [X.] begründen kann ([X.] vom [X.] - [X.]/09 - [X.], [X.]:[X.], Slg 2010, I-931 Rd[X.]6; vgl BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]9 mwN).

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist auch die [X.]auer der von dem Betroffenen verrichteten Tätigkeit ein Gesichtspunkt, den das innerstaatliche Gericht bei der Beurteilung der Frage berücksichtigen kann, ob es sich hierbei um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt oder ob sie vielmehr einen so geringen Umfang hat, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet ist ([X.] vom [X.], [X.]:C:1992:87, Slg 1992, [X.] Rd[X.]4; [X.] vom [X.] - [X.]/09 - [X.], [X.]:[X.], Slg 2010, I-931 Rd[X.]7). [X.]er bloße Umstand der kurzen [X.]auer der Beschäftigung führt als solcher nicht dazu, dass die Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgeschlossen ist ([X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]5; [X.] vom 4.6.2009 - [X.]/08, [X.]/08, - [X.], [X.], [X.]:[X.], [X.] 4-6035 Art 39 [X.] Rd[X.]9; [X.] vom 1.10.2015 - [X.]/14 - [X.]:[X.] = [X.] 2016, 222 Rd[X.]3 f; [X.] vom [X.] - [X.]/17 - [X.], [X.]:[X.] = [X.] 2019, 232 Rd[X.]2 ff).

Nicht maßgeblich für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft sind dagegen bestimmte Umstände aus der [X.] vor und nach der Beschäftigung, wie etwa das Verhältnis der Beschäftigungsdauer zur Aufenthaltsdauer ([X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]8 ff).

Weiterhin sind die Motive für den Abschluss von Arbeitsverträgen sowie der Suche von Arbeit in einem Mitgliedstaat unerheblich ([X.] vom 23.3.1982 - [X.]/81 - [X.], [X.]:C:1982:105, Slg 1982, 1035 Rd[X.]2 = NJW 1983, 1249; [X.] vom 21.2.2013 - [X.]/12 - [X.]:[X.] Rd[X.]7). Selbst wenn ein Unionsbürger die Arbeitnehmereigenschaft nur in missbräuchlicher Absicht erlangen will, ändert dies nichts an der Stellung als Arbeitnehmer ([X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]1). [X.]ie Arbeitnehmereigenschaft beurteilt sich allein nach objektiven Kriterien, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf Rechte und Pflichten kennzeichnen ([X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]4; [X.] vom 21.2.2013 - [X.]/12 - [X.]:[X.] Rd[X.]0).

Für die Gesamtbewertung der Ausübung einer Tätigkeit als Beschäftigung und damit die Zuweisung des [X.] ist mithin Bezug zu nehmen insbesondere auf die Arbeitszeit, den Inhalt der Tätigkeit, eine Weisungsgebundenheit, den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, die Vergütung als Gegenleistung für die Tätigkeit, den Arbeitsvertrag und dessen Regelungen sowie die Beschäftigungsdauer (vgl dazu mit zahlreichen Hinweisen auf Rspr des [X.] nur [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl 2016, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.] 8 ff; [X.]ienelt in [X.]/[X.]ienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl 2020, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]8 ff; [X.] in [X.], [X.]V/A[X.]V, 3. Aufl 2018, Art 45 A[X.]V Rd[X.]5 ff). Nicht alle einzelnen dieser Merkmale müssen schon je für sich die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen genügen; maßgeblich ist ihre Bewertung in einer Gesamtschau. [X.]er Gesamtbewertung ist mit Rücksicht auf einschlägige Rechtsprechung des [X.] ein weites Verständnis zugrunde zu legen (letztens BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]0; weitere Nachweise bei [X.]/[X.]/[X.], Europäisches Arbeitsrecht, 6. Aufl 2020, [X.] ff).

b) Hieran gemessen ist der [X.] der Klägerin zu 1 während der Beschäftigung beim Zeugen zu bejahen. Maßgeblich sind nur die objektiven Umstände und hiernach war ihre Tätigkeit echt und auch nicht nur unwesentlich und untergeordnet.

Nach dem Arbeitsvertrag war die Klägerin zu 1 dem Zeugen gegenüber für eine bestimmte [X.] zu einer Arbeitsleistung nach seinen Weisungen gegen Vergütung verpflichtet. [X.]ie geringfügige Beschäftigung erfüllt mit einer vereinbarten Arbeitszeit von acht Stunden pro Woche und einer Vergütung von 250 Euro pro Monat die Mindestanforderungen an Umfang, [X.]auer und Vergütungshöhe (BSG vom 19.10.2010 - [X.] AS 23/10 R - [X.], 66 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]1, Rd[X.], 18; BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]1). [X.]ie [X.]auer des Arbeitsverhältnisses von vier Monaten steht weder für sich genommen noch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände dem [X.] entgegen. [X.]as Gleiche gilt für die Art der Tätigkeit als ungelernte Helferin. Anders als vom [X.] seiner Entscheidung zugrunde gelegt kommt es nicht darauf an, welchen Beitrag die Motive des Zeugen an der Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses hatten.

7. Ob das Berufen auf das Aufenthaltsrecht nach Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 missbräuchlich ist, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht abschließend entscheiden. [X.]as [X.] hat die Beantwortung dieser Frage, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt nicht mehr ankam, ausdrücklich offengelassen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann das Berufen auf eine unionsrechtliche Rechtsstellung im Einzelfall missbräuchlich sein, was von der Begründung der Rechtsstellung - hier der Arbeitnehmerstellung iS von Art 45 A[X.]V - zu trennen ist ([X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]1; [X.], [X.] 2019, 698, 701). [X.]er Missbrauch ist nachzuweisen (vgl [X.] vom 26.2.2019 - [X.]/16 und [X.]/16 - [X.] und [X.], [X.]:[X.] Rd[X.] 97 ff; [X.] vom 18.12.2014 - [X.]/13 - [X.]:C:2014:2450 Rd[X.]).

[X.]er Nachweis setzt zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung - hier von Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 - nicht erreicht wurde. Zum anderen erforderlich ist ein subjektives Element, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen künstlich bzw willkürlich geschaffen werden (zu den Voraussetzungen für einen Missbrauch bei Arbeitnehmern zuletzt [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:[X.] = [X.] 2021, 43 Rd[X.] 76; die Rspr zum Rechtsmissbrauch im [X.] Arbeitsrecht zusammenfassend [X.], [X.] 2018, 18 ff; allgemein zum Missbrauch [X.] vom 22.12.2010 - C-303/08 - [X.]:[X.], Slg 2010, [X.] Rd[X.]7; [X.] vom 12.3.2014 - [X.]/12 - [X.]:[X.] = EuZW 2014, 395 Rd[X.]8; [X.] vom 17.7.2014 - [X.]/13 und [X.] - [X.]:[X.] = NJW 2014, 2849 Rd[X.]2 ff).

[X.]as Berufen auf einen erlangten [X.] und ein (ua) darauf beruhendes Recht nach Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 kann missbräuchlich sein, wenn [X.] die Freizügigkeit für Arbeitnehmer allein zu dem Zweck ausüben, in einem anderen Staat Sozialleistungen zu erhalten (vgl bereits [X.] vom 21.6.1988 - [X.]/86 - [X.], [X.]:C:1988:322, Slg 1988, 3161 Rd[X.]3; [X.] vom 6.11.2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]:C:2003:600, Slg 2003, [X.] Rd[X.]6; vgl auch [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:[X.] = [X.] 2021, 43 Rd[X.] 68 unter Hinweis auf [X.] vom 11.11.2014 - [X.]/13 - [X.], [X.]:[X.], [X.] 4-6065 Art 4 [X.]; zu Beispielen für ein missbräuchliches Berufen auf Rechte aus § 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.] im Aufenthaltsrecht [X.] vom 28.3.2017 - 18 B 274/17; [X.] vom [X.] - 7 B 10406/16, 7 [X.] 10407/16).

b) Nach den Feststellungen des [X.] ist nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin zu 1 einen Teil der Voraussetzungen des Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 - nämlich ihre Arbeitnehmerinneneigenschaft - durch die Aufnahme einer Beschäftigung missbräuchlich geschaffen hat. Ist das der Fall, käme es darauf, ob dies auch auf die weiteren Voraussetzungen der Rechte aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 zutreffen könnte, nicht an.

Zunächst können die Umstände der Aufnahme und [X.]urchführung der Tätigkeit, wegen der sich der [X.] darauf beruft, im Aufenthaltsstaat beschäftigt oder beschäftigt gewesen zu sein, zur Beurteilung der missbräuchlichen Schaffung der Voraussetzungen des Rechts aus Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 durch eine Beschäftigungsaufnahme herangezogen werden. In diesem Sinne hat nach den Feststellungen des [X.] die Klägerin zu 1 eine Beschäftigung erst mehr als ein Jahr nach Einreise aufgenommen; zu einem [X.]punkt, zu dem die Beteiligten darüber gestritten haben, ob den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] zu gewähren waren.

Neben den noch weiter aufzuklärenden Umständen der Aufnahme und [X.]urchführung der Tätigkeit können grundsätzlich auch die Einreisegründe für oder gegen die Missbräuchlichkeit des Berufens auf formal über den erlangten [X.] bestehende Rechte sprechen. Je mehr [X.] zwischen Einreise und Beschäftigungsaufnahme vergangen ist, desto weniger Bedeutung haben die Einreisegründe. [X.]as subjektive Element des Missbrauchs im Rahmen des Art 10 [X.] ([X.]) [X.]/2011 bezieht sich auf Voraussetzungen der Möglichkeit, bleiben zu können (Arbeitnehmereigenschaft, Ausbildung). [X.]iese ist nicht deckungsgleich mit der Inanspruchnahme von [X.] bei der Einreise.

8. [X.]as [X.] wird die Beiladung des Sozialhilfeträgers nachzuholen haben. [X.]er Beiladung und ggf der Verurteilung des Sozialhilfeträgers steht nicht entgegen, dass für den streitigen [X.]raum nach einer ausgeführten stattgebenden Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig Leistungen erbracht worden sind (BSG vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]1; vgl BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - [X.], 149 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]8).

Vielmehr kommen anstelle der Leistungen nach dem [X.] Leistungen durch den [X.] Sozialhilfeträger entsprechend dem allgemeinen Begehren der Kläger auf Leistungen zur Existenzsicherung in Betracht (vgl zum Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG zuletzt [X.] vom 5.11.2019 - 1 BvL 7/16 - [X.]E 152, 68 ff; zum Verhältnis von [X.] und [X.] letztens BSG vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - [X.], 81 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]3 ff).

Voraussetzung einer unechten notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist nur, dass bei Ablehnung eines Anspruchs gegen den Beklagten ggf Ansprüche gegen den Beigeladenen bestehen, wofür die ernsthafte Möglichkeit einer Leistungsverpflichtung genügt (vgl BSG vom 28.11.2018 - [X.] [X.]/17 R - [X.], 78 = [X.] 4-4200 § 21 [X.]0, Rd[X.]3 mwN). [X.]ies ist bei den auf die laufende Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums gerichteten Leistungen nach §§ 7 ff, 19 ff [X.] und den Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs 3 Satz 3, 5, 6 [X.] der Fall, soweit sich die [X.] decken. [X.]em steht nicht entgegen, dass Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs 3 [X.] ggf als aliud gegenüber Leistungen nach § 23 Abs 1 [X.] und Leistungen nach §§ 7 ff, 19 ff [X.] einzustufen sind (dazu Hessisches [X.] vom [X.] [X.]/19 B ER - Rd[X.]1 mwN).

[X.]as [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.