Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2002, Az. III ZR 136/01

[X.] 136/01vom31. Januar 2002in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja GBBerG § 9; [X.] § 1; [X.]:[X.] § 40 F: 2. Juli 1982a)Zugunsten des Betreibers einer Abwasserleitung, die eine im [X.] Bahnlinie kreuzt, konnte an dem [X.] keine be-schränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GBBerG i.V.m.§§ 1 und 4 [X.] entstehen, da zu den öffentlichen [X.] Verkehrsflächen, bei denen diese Bestimmungen nach § 9 Abs. [X.] keine Anwendung finden, auch Bahnlinien (Schienenwege i.S.d.§ 2 Abs. 3 Satz 1 [X.]) gehören.b)Auf der Grundlage der Verwaltungsvorschrift für die Kreuzung und [X.], Informations- und Verkehrsanlagen mit Bahnanlagender [X.] und Anschlußbahnen vom 29. Dezember 1967hat ein Wasserversorgungsunternehmen ohne den Nachweis einer ihm [X.] 2 -stigen (gestattungs-)vertraglichen Folgekostenregelung die Kosten zu [X.], die dadurch entstehen, daß durch den Ausbau der Bahnlinie eine [X.] querende Abwasserleitung verlegt werden muß. Es kann insbeson-dere nicht davon ausgegangen werden, daß vor dem 3. Oktober 1990 zu-gunsten des Versorgungsunternehmens ein wasserrechtliches Mitnutzungs-oder [X.]. § 40 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c [X.]-[X.]1982 [X.] worden war.[X.], Beschluß vom 31. Januar 2002 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat am 31. Januar 2002 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.]:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenatsdes [X.]s [X.] vom 26. April 2001 - 21 U2400/00 - wird nicht angenommen.Die Beklagte trt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97Abs. 1 ZPO).Streitwert: 240.000 DM (= 122.710,05 •).GrDie Rechtssache hat keine grundstzliche Bedeutung (§ 554 b [X.].[X.]). Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg ([X.], 277).I.Im Auftrag der Klrin, der Betreiberin der In[X.]astruktur der Bundes-eisenbahnen, wird im Rahmen der Verkehrsprojekte Deutsche Einheit [X.] [X.]-[X.] ausgebaut. Im Zuge der [X.] 4 -nahme muûte die im Bereich der T.-Straûe in [X.] die Bahnlinie kreuzende,bereits vor dem 3. Oktober 1990 errichtete Abwasserleitung der Beklagtenverlegt werden. Da zwischen den Parteien unterschiedliche Auffassungen dar-r bestanden, wer die Kosten der Umverlegung der Abwasserleitung zu [X.] hat, vereinbarten sie im Frjahr 1999, [X.] die Klrin die Baukostenvorfinanzieren und diltige Abrechnung gegebenenfalls nach einer [X.] Klrung der Kosten[X.]age erfolgen solle.Die Klrin begehrt festzustellen, [X.] die Beklagte die [X.] der Abwasserleitung entstandenen notwendigen Kosten nebstZinsen zu tragen habe. Landgericht und [X.] haben der Klagestattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung [X.].[X.] der stigen Rechtsprechung des [X.], die [X.] ihrer Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt haben, ist [X.] zwischen dem [X.] des [X.] - hier der Klrin - und demvon der [X.] nachteilig betroffenen Versorgungsunternehmen- hier der Beklagten - [X.], wer die Kosten der infolge des [X.] notwendig gewordenen Verlegung oder Umgestaltung einer kreu-zenden Versorgungsleitung zu tragen hat, danach zu beantworten, ob der Tr-ger des [X.], wenn sich das Versorgungsunternehmen mitder erforderlichen Verlegung der Leitung nicht einverstanden [X.] tte, die-ses Ziel nur unter Übernahme der Kosten oder gegen Entscittedurchsetzen k. Dabei ist die Frage der Kostentragungspflicht dann, wenndie Nutzung des [X.] [X.] Versorgungszwecke durch eine Dienstbar-- 5 -keit (§§ 1018, 1090 BGB) dinglich gesichert (vgl. § 1023 BGB) ist oder auf-grund eines entgeltlichen Nutzungsverltnisses wie Miete oder Pacht erfolgt,grundstzlich zugunsten, bei (jederzeit kren) Leih- oder lichen Ver-tr, die keine nach Art. 14 GG gesctzte Rechtsposition vermitteln, grund-stzlich zum Nachteil des Versorgungsunternehmens zu beantworten (Senats-urteile [X.]Z 144, 29, 50 f; 138, 266, 268 m.w.RsprNachw.).1.In den Tatsacheninstanzen stand im Zentrum des Rechtsstreits die [X.], ob zugunsten der Beklagten an dem von der Abwasserleitung in [X.] kraft Gesetzes eine beschrkte per-sliche Dienstbarkeit nach §§ 1 und 4 der [X.] vom 20. Dezember 1994 ([X.] I S. 3900) i.V.m. § 9Abs. 1 des Grundbuchbereinigungsgesetzes (GBBerG) vom 20. [X.] (Art. 2 des [X.], [X.] [X.]) entstanden ist. Dies haben die Vorinstanzen zu Recht verneint.Aufgrund der durch die Bestimmungen der [X.] auf wasserwirtschaftliche Anlagen wie [X.] Regelung des § 9 Abs. 1 GBBerG entstand an den im [X.] gelegenen Grundstcken, die am 3. Oktober 1990 [X.] Zwecke der Energie-versorgung genutzt worden waren, eine beschrkte persliche Dienstbarkeitan den von den vorhandenen Energieanlagen in Anspruch genommenenGrundstcken. [X.] ist das Versorgungsunternehmen, das die [X.] bei Inkrafttreten der das dingliche Recht begrBestimmungbetrieben hatte.- 6 -Nach § 9 Abs. 2 GBBerG ist jedoch das Entstehen einer Dienstbarkeitbei solchen Leitungen ausgeschlossen, die sicr oder iffentlichen Ver-kehrswegen und [X.] befinden. Um eine derartige Leitung geht eshier.Entgegen der Meinung der Beklagten sind [X.] im Sinnedieser Bestimmung insbesondere auch Bahnlinien. Die in etwa zeitgleich mitdem Erlaû des [X.] einhergehendeOrganisationsprivatisierung der [X.] steht dem schon [X.] nicht entgegen, weil der Gemeinwohlauftrag der Bahn zur [X.] von dieser Umstrukturierung [X.] ge-blieben ist (Art. 87 e Abs. 4 GG; vgl. dazu BVerwGE 102, 269, 271 f). Die Rich-tigkeit dieser auch in der Literatur, soweit ersichtlich einhellig, [X.] zutreffendbefundenen Auffassung ([X.], [X.] 1995, 34, 35; [X.], [X.], 101,103; [X.], [X.] 1999, 167, 168) wird besttigt durch § 2 Abs. 2 Nr. 3des [X.]bereinigungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 (Art. 1 [X.], [X.] I S. 2716), der ausdrcklichklarstellt, [X.] [X.] im Sinne dieses Gesetzes (unter anderem) auchFlchen mit Eisenbahnin[X.]astruktur im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 ([X.]) und 2 des [X.] sind.2.Eine vertragliche Regelung der Benutzung der [X.], insbesondere [X.], welche Vertragspartei im Falle einer not-wendig werdenden Verrung der Leitung die Kosten hier[X.] zu tragen hat,hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung der Revi-sion lût sich ein derartiger Vertragsschluû dem Vorbringen der Parteien nichtentnehmen. In dem von der Revision ange[X.]ten Schriftsatz der Klrin sind- 7 -nur allgemeine Aus[X.]ungen dazu enthalten, welche Abreden nach den [X.] ltigen Richtlinien und Verwaltungsvorschriften in der [X.], vor und nach der Herstellung der [X.] Einheit, und in der[X.]ren [X.] licherweise anlûlich der Verlegung von [X.] in oder r Bahntrassen getroffen wurden bzw. werden. Dessen unge-achtet ist in den Tatsacheninstanzen von keiner Partei ein konkreter Vertrags-schluû bezlich der streitgegenstlichen Abwasserleitung behauptet [X.]) Danach kann nach dem der revisionsrechtlichen Nachprfung unter-liegenden Sach- und Streitstand insbesondere nicht davon ausgegangen wer-den, [X.] - wie die Revision erstmals geltend macht - vor dem 3. Oktober 1990im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb der Abwasserleitungzugunsten des [X.] der Beklagten an dem [X.] diesen wasserwirt-schaftlichen Zweck in Anspruch genommenen Trassengrundstck ein Mitnut-zungs- oder [X.] nach § 27 Abs. 1 des Wassergesetzes (Was-serG 1963) vom 17. April 1963 ([X.]-GBl. I S. 77) i.V.m. § 46 des Wasser-gesetzes ([X.] 1982) vom 2. Juli 1982 ([X.]-GBl. [X.]) oder nach§ 40 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c [X.] 1982 [X.] worden war.Zwar konnte ein Versorgungstrr bei Vorliegen der gesetzlichen Vor-aussetzungen die Einrmung eines solchen Rechts verlangen. Fr das Ent-stehen des Rechts war aber - nicht anders als bei den energierechtlichen Mit-benutzungsrechten (vgl. eingehend dazu Senatsurteil [X.]Z 144, 29, 31 ff) -grundstzlich eine Vereinbarung des [X.] mit dem Eigentmeroder Rechtstrr des Grundstcks erforderlich. Nur dann, wenn ein [X.] nicht zustande gekommen war, konnte das Mitnutzungs- oder [X.] 8 -nutzungsrecht durch eine Entscheidung des zustigen [X.] ge-schaffen werden (§ 27 Abs. 3 [X.] 1963; § 40 Abs. 4 [X.] 1982).b) Im rigen legt die von der Klrin zu den Akten gereichte [X.] [X.] die Kreuzung und Nrung [X.]emder Versorgungs-, Informa-tions- und Verkehrsanlagen mit Bahnanlagen der [X.] undAnschluûbahnen - [X.] - vom 29. Dezember 1967 ([X.]/Ministerium [X.]Verkehrswesen 1968 S. 1) den [X.] nahe, [X.] in der Rechts- und Verwal-tungspraxis der [X.] bei der Inanspruchnahme von Bahnanlagen [X.] Zweckeder Energie- oder Wasser-/Abwasserversorgung keine [X.]e imSinne der jeweils geltenden Wassergesetze oder Energieverordnungen, dieihrerseits nur spezialgesetzliche [X.] des allgemeinen (privatrechtlichen)Rechts zur vorrgehenden oder dauernden Mitbenutzung eines Grundstcksin bestimmter Weise (vgl. § 321 Abs. 1 ZGB) darstellten (Senatsurteil aaO),[X.], sondern - nicht anders als im Bereich des [X.] - typi-scherweise "verkehrsrechtliche" [X.] eingermt wurden.Ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorschrift wurde jedoch zur [X.] dieses Nutzungsrechts bei Bahnanlagen, im Unterschied zffentli-chen [X.], nicht eine (ffentlich-rechtliche) Sondernutzungsgenehmigung(vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 der [X.]verordnung vom 22. August 1974, [X.]-GBl. I S. 525) erteilt, sondern ein besonderer "Gestattungsvertrag" abge-schlossen (8.2.8 und 10.1 [X.]). Dies mag als Beleg da[X.] dienen, [X.] inder [X.] im Bereich der Bahnanlagen an dem herkmmlichen, in den [X.] von Anfang an auch bei ffentlichen [X.] beibehaltenenSystem der [X.]eien Vereinbarung zwischen [X.] und [X.] festgehalten [X.]9 -Auch wenn nach 3.7 [X.] in den jeweiligen Gestattungsvertrnicht von vornherein die Verteilung der Folgekosten festzulegen waren, son-dern insoweit die Vertragsparteien im Bedarfsfalle die zur "Aufhebung der An-lage" erforderlichen Maûnahmen und den Zeitpunkt ihrer Realisierung zu ver-einbaren hatten, so ergibt doch eine Gesamtschau dieser Regelungen, [X.]- insoweit vergleichbar der Rechtslage im [X.]bereich (Senatsurteil aaOS. 38 f) und im Unterschied zu den Regelungen im Wasser- und Energierecht -die verkehrliche Nutzung im Vordergrund stand und demr die Inter-essen der Versorgungstrr zurckzutreten hatten.Weiterhin ist festzuhalten, [X.] nach 8.2.10 und 8.2.11 [X.] dasVersorgungsunternehmen der [X.] lediglich [X.] die Prfungder Bauunterlagen eine Verwaltungsr zu entrichten und [X.] hinaus[X.] alle im Zusammenhang mit der Errichtung, Unterhaltung oder dem [X.] kreuzenden [X.] oder Wasser-/Abwasseranlage auftre-tenden Erschwernisse Aufwendungsersatz zu leisten hatte. Fr die Überlas-sung des durch die Leitung beanspruchten Grund und Bodens war jedoch- anders als dies etwa in den im [X.] ([X.]r) geltenden Gas- [X.] der [X.] aus dem [X.] 1980 und (ster) der [X.] aus dem [X.] vorgesehenist - ein Entgelt nicht zu entrichten.c) Danach kann auch unter Bercksichtigung der [X.] nicht davongesprochen werden, [X.] der Beklagten eine enteignungsrechtlich gesctzte- 10 -Rechtsposition zustand, aufgrund derer sie eine Geldentscigung [X.] die [X.] die schienenbaubedingte Änderung der Abwasserleitung entstandenenNachteiltte verlangen k(vgl. Senatsurteil [X.]Z 125, 293, 297 ff).[X.] [X.][X.]Schlick Drr