Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2012, Az. XI ZR 56/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 56/11
Verkündet am:

11. September 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]/[X.] (2000) § 13 Nr. 5 Abs. 2
[X.]G[X.] §§ 199, 765
a)
Das Recht des Auftraggebers auf Selbstbeseitigung eines Mangels entsteht nach §
13 Nr.
5 Abs.
2 [X.]/[X.], ebenso wie nach den §
634 Nr.
2, §
637 [X.]G[X.], mit fruchtlosem Fristablauf. Der Geltendmachung eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs durch den Auftraggeber gegenüber dem Auftrag-nehmer bedarf es dazu nicht.
b)
In diesen Fällen entsteht damit auch der Anspruch des Auftraggebers aus einer auf Zahlung gerichteten [X.], wenn die in §
13 Nr.
5 Abs.
2 [X.]/[X.] genannten Voraussetzungen vorliegen, ohne dass ein auf Gewährleistung gestützter Zahlungsanspruch geltend gemacht werden muss.
-
2
-

c)
Es wi[X.]pricht dem Schutzzweck des [X.] der Verjährung, den [X.]eginn der Verjährungsfrist an eine Leistungsaufforderung des Gläubigers zu knüpfen, da es dieser dann in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungshemmender Maßnahmen weitgehend beliebig hinauszuzögern ([X.]estätigung des [X.] vom 29.
Januar 2008 -
XI
ZR 160/07, [X.], 161 Rn.
24).
[X.], Urteil vom 11. September 2012 -
XI ZR 56/11 -
[X.]

[X.]

-
3
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juni
2012
durch den Richter Dr.
Joeres
als Vorsitzenden,
[X.]
Grüneberg, Maihold
und
Pamp
und die Richterin Dr.
[X.]nges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Januar 2011 aufgehoben. Die [X.]erufung des [X.] gegen das
Urteil der 10.
Zivilkammer des [X.] vom 5.
Februar 2010 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Versicherung aus einer Gewährleistungs-bürgschaft in Anspruch. Die [X.]eklagte beruft sich auf Verjährung.
Der Kläger schloss mit der [X.].

GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) am 3.
September 2001 einen Werkvertrag über [X.] am Neubau eines Hochhauses in M.

, für den die Geltung der [X.], Teil
[X.], in der damals geltenden Fassung vom 30.
Mai 2000 (im Folgenden: [X.]/[X.]) vereinbart wurde. Die [X.]eklagte über-nahm mit Urkunde vom 16.
Oktober 2001 für die Hauptschuldnerin gegenüber 1
2
-
4
-
dem Kläger eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungs-
und [X.] bis zu einer Gesamthöhe von 330.856
DM. Am 12.
August 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Deren Leistungen nahm der Kläger am 17.
April 2003 ab und bezahlte den Werklohn mit Ausnahme eines vereinbarten Gewährleistungseinbehalts.
Im August 2003 traten Schäden an der Fassade auf, von der im Laufe des [X.]s und [X.]es 2003 Teile auf den Gehsteig herabstürzten. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens verlangte der Kläger mit [X.] vom 27.
Oktober 2003 von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Hauptschuldnerin, die Fassade zum Schutz von Personen gegen herabfallende [X.]ruchstücke zu sichern. Dies lehnte der Insolvenzverwalter am 28.
Oktober 2003 ab. Mit Schreiben vom 29.
Oktober 2003 kündigte der Kläger die Ersatz-vornahme der Sicherungsmaßnahmen an und forderte den Insolvenzverwalter auf, bis zum 28.
November 2003 die Mängel an der Fassade zu beseitigen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist leitete der Kläger im Dezember 2003 ein selbstständiges [X.]eweisverfahren ein. Er ließ in den Jahren 2003 und 2004 Si-cherungsmaßnahmen durchführen und in den Jahren 2004 und 2005 die Män-gel beseitigen. Mit Schreiben vom 17.
Dezember 2007 nahm er die [X.]eklagte wegen der Kosten von Sicherungsmaßnahmen und Mängelbeseitigung aus der [X.] in Anspruch. Nach Aufforderung des [X.] ver-zichtete die [X.]eklagte am 28.
Dezember 2007 bis zum 31.
Dezember 2008 auf die
Einrede der Verjährung, sofern Verjährung der Hauptschuld bzw. des [X.] aus der [X.]ürgschaft nicht bereits eingetreten sein sollte.
Am 29.
Dezember 2008 hat der Kläger den Erlass eines Mahnbescheids beantragt, der der [X.] am 13.
Januar 2009 zugestellt worden ist. Mit der Anspruchsbegründung hat der Kläger den geltend gemachten Zahlungsan-spruch in Höhe von 132.851,03

3
4
-
5
-
hat die Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung des [X.] hat das [X.]erufungsge-richt der Klage stattgegeben und die Revision zugelassen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.]eru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§
563 Abs.
3 ZPO).

I.
Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Anspruch des
[X.]
sei nicht verjährt, da die [X.] nicht entstanden sei. Der gegen einen [X.]ürgen gerichtete [X.] entstehe mit Fälligkeit der gesicherten Forderung, ohne dass es einer an den [X.]ürgen gerichteten Leistungsaufforderung bedürfe. Da eine [X.] nur Geldforderungen sichere, trete der Sicherungsfall erst ein, wenn der Nachbesserungs-
oder Nacherfüllungsanspruch in einen Geldan-spruch übergegangen sei. Für weitergehende Inhalte der Sicherungsabrede gebe der vorliegende [X.]auvertrag nichts her. Nach dem vor der Schuldrechts-modernisierung geltenden werkvertraglichen Gewährleistungsmodell habe dem Auftraggeber ein Anspruch auf Minderung oder Schadensersatz zugestanden, wenn dem Werkunternehmer fruchtlos eine Frist für die Nachbesserung mit Ab-lehnungsandrohung gesetzt worden sei. Verzichte der Auftraggeber auf die Ab-lehnungsandrohung, komme es nach Fristablauf zu einem Schwebezustand. 5
6
7
-
6
-
Der Auftraggeber könne weiterhin Nachbesserung verlangen, der Unternehmer sei allerdings gehindert, diese ohne Zustimmung des Auftraggebers durchzu-führen. Weiter könne der Auftraggeber Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Erstattung der Kosten einer Drittnachbesserung verlangen. In diesem Fall [X.] gesicherte Anspruch erst mit Geltendmachung der Geldforderung. Das benachteilige den [X.]ürgen nicht unangemessen, wenn er eine unbefristete [X.]ürgschaft übernommen habe. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass die Anspruchswahl des Auftraggebers zwangsläufig aus sachwidrigen Gründen erst spät erfolgen werde. Zwar hänge damit die Durchsetzbarkeit einer [X.] von Umständen ab, denen im Einzelfall keiner der Vertragspartner besondere [X.]edeutung beigemessen habe. Das sei jedoch im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen.
Im Streitfall habe der Kläger gegenüber der Hauptschuldnerin keine Ab-lehnungsandrohung ausgesprochen, sodass es nach Ablauf der in dem Auffor-derungsschreiben vom 29.
Oktober 2003 gesetzten Frist zu dem dargestellten Schwebezustand gekommen sei, den der Kläger nicht durch Geltendmachung eines Geldanspruchs aufgelöst habe. Damit sei ein Anspruch auf Geldzahlung im Jahr 2003 noch nicht entstanden.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentli-chen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht der [X.] den Erfolg versagt, weil der [X.] nicht im Sinne des §
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]G[X.] entstanden und deswegen die [X.] nicht vor dem Verzicht der [X.] auf die Einrede der Verjährung ver-strichen sei.
8
9
-
7
-
1. Zutreffend und von der Revision unangegriffen ist das [X.]erufungsge-richt davon ausgegangen, dass nach Art.
229 §
6
Abs.
1 Satz
1 EG[X.]G[X.] für die streitige [X.]ürgschaftsforderung die dreijährige Verjährungsfrist des §
195 [X.]G[X.] in der seit dem 1.
Januar 2002 geltenden Fassung maßgeblich ist, wenn -
wie hier
-
am 1.
Januar 2002 die ursprünglich geltende dreißigjährige [X.] noch nicht abgelaufen war (vgl. Senatsurteil vom 8.
Dezember 2009 -
XI
ZR
181/08, [X.], 302 Rn.
25). Der Lauf dieser Verjährungsfrist begann nach §
199
Abs.
1 [X.]G[X.] nicht vor Ende des Jahres, in dem der von der [X.]ürgschaft gesicherte Gewährleistungsanspruch entstanden ist.
2. Im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist weiter die An-nahme des [X.]erufungsgerichts, der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen [X.]ürgschaft entstehe im Sinne des §
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]G[X.] grundsätzlich mit Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die Hauptforderung auf Erstattung der Kos-ten für die Mängelbeseitigung sei nicht im Jahr 2003 entstanden, weil der Klä-ger bei der Fristsetzung zur Nachbesserung deren Ablehnung nicht angedroht und einen dadurch bewirkten Schwebezustand nicht durch eine [X.] aufgelöst habe.
a) Ein Anspruch ist nach §
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]G[X.] in dem [X.]punkt ent-standen, zu dem er erstmalig geltend gemacht und im Wege der Klage durch-gesetzt werden kann. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]undes-gerichtshofs grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von [X.] [X.]punkt an (§
271
Abs.
1 Halbs.
1 [X.]G[X.]) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch [X.] unterbinden kann ([X.], Urteile vom 17.
Februar 1971 -
VIII
ZR 4/70, [X.]Z
55, 340, 341
f., vom 18.
Dezember 1980 -
VII
ZR
41/80, [X.]Z
79, 10
11
12
-
8
-
176, 177
f., vom 23.
Januar 2001 -
X
ZR
247/98, [X.], 687, 689 und vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
17, jeweils mwN).
Rechtsfehlerfrei nimmt das [X.]erufungsgericht weiter an, dass danach bei Fehlen anderer Vereinbarungen der Parteien jedenfalls die Ansprüche aus [X.] -
hier vorliegenden
-
selbstschuldnerischen [X.]ürgschaft zugleich mit der ge-sicherten Forderung entstehen und es für den [X.]eginn der Verjährungsfrist k[X.] Leistungsaufforderung bedarf ([X.], Urteile vom 29.
Januar 2008 -
XI
ZR 160/07, [X.]Z
175, 161 Rn.
24, vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
18, vom 11.
März 2008 -
XI
ZR 81/07, juris Rn.
11, vom 23.
Septem-ber 2008 -
XI
ZR
395/07, [X.], 2165 Rn.
10 und vom 10.
Februar 2011 -
VII
ZR
53/10, [X.], 541 Rn.
12).
b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Geldanspruch sei nicht entstanden, weil der Kläger zwar Frist zur [X.] gesetzt, nicht aber deren Ablehnung angedroht habe. Die [X.]/[X.], deren Geltung nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts im Streitfall vereinbart wurde, verlangt in §
13
Nr.
5
Abs.
2 zur [X.]egründung eines Selbsteintrittsrechts des Auftraggebers neben der -
vorliegend unstreitig erfolg-ten
-
Fristsetzung zur Nachbesserung keine Androhung des Auftraggebers, er werde die [X.]eseitigung des Mangels nach Fristablauf ablehnen. Abweichend von der für die Wandelung und Minderung geltenden Regelung in §
634
Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.] aF ([X.], Urteile vom 16.
September 1999 -
VII
ZR
456/98, [X.]Z
142, 278, 281 und vom 8.
Dezember 2010 -
XI
ZR
181/08, [X.], 302 Rn.
32) entsteht nach dem klaren Wortlaut von §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] das Selbsteintrittsrecht des Auftraggebers bereits mit erfolglosem Ablauf der für die Nachbesserung gesetzten Frist. Weitere Voraussetzungen bestehen nicht ([X.], [X.] 1990, 339; [X.]/Weick, [X.] Teil [X.], 3.
Aufl., §
13 Rn.
142; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., [X.] §
13
Nr.
5 Rn.
506; vgl. [X.]., [X.], 13
14
-
9
-
17.
Aufl., [X.]/[X.] §
15
Abs.
5 Rn.
124 ff.,
133). Insoweit entspricht §
13 Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] den im Rahmen eines [X.]G[X.]-Werkvertrages für das Recht der Selbstvornahme geltenden §
633
Abs.
3 [X.]G[X.] aF bzw. §
634 Nr.
2 nF, §
637 [X.]G[X.] nF, die eine Ablehnungsandrohung des Auftraggebers ebenfalls nicht vor-sehen ([X.], Urteil vom 27.
Februar 2003 -
VII
ZR
338/01, [X.]Z
154, 119, 122
f.). Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts scheitert damit die Entstehung der Hauptforderung auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten nicht daran, dass der Kläger die Ablehnung der Nachbesserung durch die Hauptschuldnerin nicht angedroht hat.
3. Die Einstandspflicht der [X.] aus der [X.]ürgschaft setzt -
an[X.] als die Revisionserwiderung meint
-
auch nicht voraus, dass der Kläger die Hauptschuldnerin wegen der Kosten der Ersatzvornahme auf Zahlung in [X.] nimmt. Der auf Geldzahlung gerichtete sekundäre [X.] entsteht vielmehr ohne Zahlungsaufforderung mit Ablauf der im Aufforderungsschreiben -
hier vom 29.
Oktober 2003
-
erfolglos gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung.
a) [X.]ei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass der [X.]ürge einer [X.] nur für das [X.] und nicht für die gegenständliche Nachbesserung der Werkleis-tung haften soll ([X.], Urteile vom 13.
September 2001 -
VII
ZR
467/00, [X.]Z 148, 151, 154 und vom 28.
September 2000 -
VII
ZR
460/97, [X.], 2373, 2375). Der [X.]ürgschaftsfall tritt danach ein, wenn der Auftraggeber einen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch erworben hat. Wie das [X.]erufungs-gericht von der Revision unangegriffen festgestellt hat, gilt im Streitfall nichts anderes.
15
16
-
10
-
b) Der [X.]punkt, zu dem ein auf Geld gerichteter Anspruch des [X.] auf Vorschuss für eine Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung oder auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung fällig wird und damit den [X.]ürg-schaftsanspruch entstehen lässt, ist umstritten. Teilweise wird dafür die Erfül-lung der tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. §
633
Abs.
3 [X.]G[X.] aF, §
637 [X.]G[X.] nF bzw. §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.]) und die darauf beruhende Möglichkeit einer Inanspruchnahme des Auftragnehmers für ausreichend erach-tet (vgl. [X.], [X.], 573, 574; [X.], [X.], 969, 978; [X.], I[X.]R 2009, 453; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 333, 338
f.; [X.], I[X.]R 2004, 420; [X.], I[X.]R 2007, 115; [X.]., [X.], 187, 194
f.; [X.]/[X.], [X.] 2002, 509, 519; [X.], [X.]/I[X.]R Reihe, [X.] für die [X.]auvertragsparteien, Stand: 31.10.2011 Rn.
242; [X.], jurisPR-Priv[X.] 6/2008 [X.].
4
D.; [X.]., [X.], 295, 296; [X.], I[X.]R 2007, 483; [X.], I[X.]R 2006, 93; ebenso wohl OLG [X.]randenburg, Urteil vom 14.
Juni 2007 -
12
U 216/06, juris Rn.
31, 36; [X.], Urteil vom 11.
Juni 2009 -
5
U 148/08, juris Rn.
36; [X.] in Kuffer/[X.], Handbuch des Fachanwalts [X.]au-
und Architektenrecht, 3.
Aufl., V. Rn.
213
f.; [X.]/
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], 12.
Aufl., [X.]/[X.] §
17 Rn.
62; offen
ge-lassen bei Schulze-[X.] in [X.] u.a., [X.]-Kommentar [X.]auvertrags-recht 2012, Stand: 30.03.2012, §
634a [X.]G[X.] Rn.
262). Die [X.] darüber hinaus die tatsächliche Geltendmachung eines -
bezifferten
-
Zah-lungsanspruchs, etwa als Vorschuss oder als Erstattung für die Kosten einer Ersatzvornahme, durch den Auftraggeber ([X.], [X.], 1248, 1249; [X.], [X.]eschluss vom 18.
Oktober 2007 -
12
U 1498/07, juris Rn.
3
f.; [X.], [X.]eschluss vom 3.
Dezember 2009 -
13
U 106/09, juris Rn.
2; Alfes, [X.] 2006, 1103; [X.]räuer, NZ[X.]au 2007, 477, 479; [X.], I[X.]R 2007, 116; [X.], juris-Priv[X.] 2/2007 [X.]. 5 C.; [X.] in Schimansky/
[X.]unte/[X.], [X.]ankrechts-Handbuch, 4.
Aufl., §
91 Rn.
323; Schulze-[X.], 17
-
11
-
[X.], 170, 184
f.; [X.], Wu[X.] I E 4.-3.06.; [X.]/[X.], [X.], 1209, 1214
f.).
c) Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung an, dass der [X.] des Auftraggebers aus einer [X.] entsteht, wenn die Voraussetzungen des §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] vorliegen, ohne dass zusätz-lich der Auftraggeber dem Auftragnehmer gegenüber einen auf Gewährleistung gestützten Zahlungsanspruch geltend machen müsste.
aa) Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift setzt nämlich das Selbstbeseiti-gungsrecht des Auftraggebers, ebenso wie bei den §
634 Nr.
2, §
637 [X.]G[X.], lediglich den fruchtlosen Fristablauf voraus (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Februar 2003 -
VII
ZR
338/01, [X.]Z
154, 119, 122; KG, [X.] 1990, 339; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., [X.] §
13
Nr.
5 Rn.
506). Für die Auffassung, die Entstehung eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs verlange zudem die tatsächliche Inanspruchnahme des Unternehmers durch den [X.], findet sich weder im Wortlaut von §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] noch in §
633 [X.]G[X.] aF, §
634 Nr.
2 nF, §
637 [X.]G[X.] nF eine Stütze. Das dem [X.] nach Fristablauf zustehende Wahlrecht hält somit nicht die Entstehung der zueinander in einem Auswahlverhältnis stehenden Gewährleistungsrechte in der Schwebe, sondern es setzt die Fälligkeit der zur Wahl stehenden [X.] voraus. Denn der [X.]egriff der Fälligkeit beschreibt den [X.]punkt, ab dem der Gläubiger die Leistung fordern kann, nicht den [X.]punkt, in dem der Gläu-biger die Leistung tatsächlich
fordert ([X.], Urteile vom 23.
Januar 2001 -
X
ZR
247/98, [X.], 687, 689 und vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
17; vgl. auch [X.]räuer, NZ[X.]au 2007, 477, 478).
18
19
-
12
-
[X.]) Entgegen der Revisionserwiderung begegnet es keinen [X.]edenken, dass der Auftraggeber gleichzeitig fällige Ansprüche auf Nachbesserung und auf (Vorschuss-)Zahlung hat. Vielmehr ist es Kennzeichen einer Anspruchskon-kurrenz, dass mehrere fällige Ansprüche nebeneinander bestehen. Sind mithin die Tatbestandsvoraussetzungen des §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] erfüllt, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer nach Fristablauf entweder Erstattung der Kosten einer Drittnachbesserung und ggf. einen Kostenvorschuss hierfür ver-langen oder auf Nachbesserung der Werkleistung bestehen. Lediglich der [X.] ist gehindert, ohne die Zustimmung des Auftraggebers die Nach-besserung durchzuführen, da dieser ab dem Ablauf der [X.] allein entscheiden kann, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer gel-tend machen will ([X.], Urteil vom 27.
Februar 2003 -
VII
ZR
338/01, [X.]Z
154, 119, 122 mwN; vgl. [X.]´scher [X.]-Kommentar/[X.], 2.
Aufl., §
13
Nr.
5 Rn.
101; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], 12.
Aufl., [X.]/[X.] §
13 Rn.
125; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 17.
Aufl., [X.]/[X.] §
13 Abs.
5 Rn.
120). Die Ausübung des Wahlrechts durch den Auftraggeber beantwortet -
worauf die Revision zutreffend hinweist
-
mithin nur die Frage, welchen der bestehenden Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber geltend machen will, sie begründet jedoch nicht einen bis dahin nicht bestehenden Anspruch.
[X.]) Der von der [X.] gesicherte Geldanspruch -
hier aus §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.]
-
entsteht, wenn die tatbestandlichen
Voraussetzungen des auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs vom Auftraggeber geschaffen wurden ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], 12.
Aufl., [X.]/[X.] §
13 Rn.
125; vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Dezember 2009 -
XI
ZR 181/08, [X.], 302 Rn.
28 zu einem Wandelungsanspruch). Ab [X.] [X.]punkt kann er vom Auftraggeber geltend gemacht und klageweise durchgesetzt werden. Deswegen ist es entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung für die Entstehung dieses Geldanspruchs nicht erforderlich, 20
21
-
13
-
dass der endgültige Zahlungsanspruch oder ein Anspruch auf Vorschuss vom Auftraggeber
-
teilweise
-
beziffert werden und damit Gegenstand einer [X.] sein kann. Es genügt die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erhe-ben ([X.], Urteile vom 22.
Februar 1979 -
VII
ZR
256/77, [X.]Z
73, 363, 365, vom 18.
Dezember 1980 -
VII
ZR
41/80, [X.]Z
79, 176, 178, vom 18.
Juni 2009 -
VII
ZR
167/08, [X.]Z
181, 310 Rn.
19 und vom 19.
Juli 2010 -
II
ZR
57/09, [X.], 1655 Rn.
8; vgl. [X.]/[X.], [X.]G[X.], 71.
Aufl., §
199 Rn.
3; MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
199 Rn.
4). Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob -
wie die Revisionserwiderung meint
-
der Kläger durch einen vorrangigen Gewährleistungseinbehalt zunächst an der Erhebung einer bezifferten Vorschussklage gehindert war.
dd) Das Entstehen der [X.]ürgschaftsforderung hängt nicht davon ab, dass die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede eine Haftung des [X.]ürgen vor Ausübung des Wahlrechts bzw. [X.]ezifferung eines Zahlungsanspruchs vorsieht (aA [X.], [X.], 1248, 1249). Aus der der [X.]ürgschaftsbestellung zugrunde liegenden Sicherungsabrede ergibt sich regelmäßig, in welchem Umfang die [X.]ürgschaft vom Gläubiger in Anspruch ge-nommen werden darf (vgl. auch [X.], Urteile vom 21.
Januar 1993 -
VII
ZR 127/91, [X.]Z
121, 168, 170 und vom 28.
September 2000 -
VII
ZR
460/97, [X.], 2373, 2374). Soweit der Gläubiger nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt ist, die vereinbarte [X.]ürgschaft anzufordern, kann sich der [X.]ürge aus §
768
Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.] auf eine entsprechende Einrede berufen (vgl. [X.], Urteile vom 10.
Februar 2000 -
IX
ZR
397/98, [X.]Z
143, 381, 384 f. und vom 8.
März 2001 -
IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 102). Danach beträfe der [X.], der Gläubiger sei nach der konkreten Sicherungsabrede nicht berechtigt, die [X.]ürgschaft mit Entstehen der Hauptforderung, sondern erst zu einem späte-ren [X.]punkt anzufordern, hier jedenfalls nicht die Fälligkeit der Hauptforderung und damit auch nicht den [X.]estand der [X.]ürgschaftsverpflichtung (vgl. [X.]
-
14
-
Komm[X.]G[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
768 Rn.
2, 4). Ob der [X.]ürge dem [X.] aus der Sicherungsabrede eine solche zur Leistungsverweigerung berechti-gende Einrede entgegenhalten kann, ist daher eine gegenüber der [X.]entstehung im Sinne des §
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]G[X.] nachgelagerte Frage (vgl. [X.], [X.], 187, 194
f.; [X.], [X.], 295, 296).
d) Die von der Revisionserwiderung geforderte Anknüpfung des [X.]eginns der Verjährungsfrist für die [X.] an die Geltendmachung eines bezifferten Zahlungsanspruchs durch den Auftraggeber wi[X.]pricht zu-dem dem Zweck der Verjährung der [X.]ürgenverpflichtung.
aa) Das [X.] dient dem Schutz des Schuldners und der Herstellung des Rechtsfriedens nach Ablauf der Verjährungsfrist. Damit ist es unvereinbar, den [X.]eginn der Verjährungsfrist einseitig an
eine Leistungs-aufforderung des Gläubigers der [X.]ürgschaftsforderung -
hier ein Zahlungsver-langen des Auftraggebers an den Auftragnehmer
-
zu knüpfen, da es dieser dann in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit [X.] Maßnahmen weitgehend beliebig hinauszuzögern (vgl. dazu [X.], Urteile vom 29.
Januar 2008 -
XI
ZR
160/07, [X.]Z
175, 161 Rn.
24, vom 11.
März 2008 -
XI
ZR
81/07, juris Rn.
11, vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
28 und vom 18.
Juni 2009 -
VII
ZR
167/08, [X.]Z
181, 310 Rn.
15;
siehe auch [X.]räuer, NZ[X.]au 2007, 477, 478).
[X.]) Die danach früher eintretende Notwendigkeit, die Verjährung hem-mende Maßnahmen zu ergreifen, erhöht das Haftungsrisiko des [X.] nicht zwangsläufig (so aber Schulze-[X.], [X.], 170, 185; [X.], Wu[X.] I E 4.
-
3.06). Zur Hemmung der Verjährung genügt die Erhebung einer unbezifferten Feststellungsklage. Wegen §
286
Abs.
1 und 4 [X.]G[X.] fällt die Gefahr, der [X.]ürge könnte frühzeitig in Verzug geraten (so [X.], NJW
2006, 23
24
25
-
15
-
645, 647
f.; Schulze-[X.], [X.], 170, 186), nicht ins Gewicht (vgl. [X.] vom 29.
Januar 2008 -
XI
ZR
160/07, [X.]Z
175, 161 Rn.
25;
[X.], [X.], 757, 760), zumal der Gläubiger Informationen zur Haupt-schuld, die der [X.]ürge mit zumutbaren Anstrengungen nicht erlangen kann, mit-zuteilen hat ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2010 -
VII
ZR
53/10, [X.], 541 Rn.
16
f.). Einer frühzeitigen Inanspruchnahme zur Anspruchssicherung kann der [X.] schließlich dadurch entgehen, dass er -
wie im Streitfall die [X.]eklagte
-
für einen bestimmten [X.]raum auf die Erhebung der [X.] verzichtet.
[X.]) Der Hinweis der Revisionserwiderung, damit könne die nach der Schuldrechtsreform der dreijährigen Regelverjährung unterliegende [X.]ürg-schaftsforderung vor den gesicherten Gewährleistungsansprüchen verjähren, trifft zwar zu. Dies beruht jedoch auf dem getrennten Schicksal beider Forde-rungen und stellt weder eine spezifische Folge des Verjährungsbeginns von [X.]ürgschaftsforderungen mit Fälligkeit der gesicherten Forderung noch eine [X.]e-sonderheit des Werkvertragsrechts dar (vgl. Senatsurteil vom 23.
September 2008 -
XI
ZR
395/07, [X.], 2165 Rn.
10). Ebenso beruht auf [X.] Entscheidung, dass der Auftraggeber Unterschiede in den [X.]en dazu nutzen kann, die Fälligkeit der [X.]ürgschaftsverpflichtung durch die späte Geltendmachung von Gewährleistungsrechten zu verzögern (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2002, 509, 519
f.). Zu verschiedenen [X.]punkten ablau-fende Verjährungsfristen von Hauptforderung und [X.]ürgschaft werden in §
768 [X.]G[X.] hingenommen und liefern keine Rechtfertigung, die Verjährung der [X.]ür-genhaftung dadurch zu erschweren, dass erst die Geltendmachung eines dem Auftraggeber gegen den
Auftragnehmer zustehenden Geldanspruchs zur Ent-stehung der gesicherten Hauptforderung und damit zum [X.]eginn der [X.] führen soll (vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 1209, 1213
f.).
26
-
16
-
4. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich aus dem von den Parteien geschlossenen [X.]ürgschaftsvertrag nichts anderes. Die-ser kann vom Revisionsgericht ausgelegt werden, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind und dadurch der Rechtsstreit zu einer ab-schließenden Entscheidung geführt wird (vgl. [X.], Urteile vom 21.
September 1994 -
XII
ZR
77/93, [X.]Z
127, 138, 142 und vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
25; jeweils mwN). Zudem handelt es sich bei der [X.]ürg-schaftsurkunde um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §
305
Abs.
1 [X.]G[X.], die über den [X.]ezirk des [X.]erufungsgerichts hinaus Verwendung finden und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (st. Rspr., vgl. nur [X.] vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
28 mwN).
a) Den Parteien des [X.]ürgschaftsvertrags steht es frei, statt des Entste-hens der Hauptforderung deren Geltendmachung als Fälligkeitsvoraussetzung der [X.]ürgschaft zu vereinbaren (Senatsurteile vom 29.
Januar 2008 -
XI
ZR 160/07, [X.]Z
175, 161 Rn.
25, vom 11.
März 2008 -
XI
ZR
81/07, juris Rn.
12 und vom 8.
Juli 2008 -
XI
ZR
230/07, [X.], 1731 Rn.
24
ff.; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1980 -
VII
ZR
41/80, [X.]Z
79, 176, 178
f.). Eine [X.] weder ausdrücklich noch in schlüssiger Weise getroffen. Der Wortlaut der formularmäßigen [X.]ürgschaftsurkunde vom 16.
Oktober 2001 liefert dafür keinen Anhalt.
b) Eine von den gesetzlichen Regelungen abweichende Vereinbarung der Parteien zur Fälligkeit der [X.]ürgschaft ergibt sich auch nicht aus einer er-gänzenden Vertragsauslegung. Entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung ist durch die im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung erfolgte [X.] keine verdeckte Regelungslücke entstanden, die die Parteien zwar nicht erkannt haben, die sie aber geschlossen hätten, wenn ihnen die Lücke bekannt gewesen wäre (vgl. [X.], Urteile vom 27
28
29
-
17
-
21.
September 1994 -
XII
ZR
77/93, [X.]Z
127, 138, 142 und vom 24.
Novem-ber 1998 -
X
ZR
21/97, NJW-RR 1999, 923, 924; jeweils mwN). Vielmehr sind die Folgen der neuen Verjährungsvorschriften für bestehende Rechtsverhältnis-se in [X.] detailliert geregelt (vgl. Art.
229 §
6 EG[X.]G[X.]).
Ebenso rechtfertigt der fehlende Gleichlauf zwischen der Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche, die die Parteien mit 60 Monaten vereinbart ha-ben, und der dreijährigen Regelverjährung nach §
195 [X.]G[X.], die für die [X.]ürg-schaftsverpflichtung gilt, keine ergänzende Vertragsauslegung [X.]/
[X.] in [X.] u.a., [X.]-Kommentar [X.]auvertragsrecht 2012, Stand: 30.03.2012, §
634a [X.]G[X.] Rn.
262; aA [X.], [X.], 631; [X.]
in [X.]/[X.], [X.], 17.
Aufl., [X.]/[X.] §
17
Abs.
4 Rn.
107). Auch in [X.], in denen die Verjährungsfrist der gesicherten Schuld über die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren hinausreicht, hat der [X.]ürgschaftsgläubiger aus-reichend Gelegenheit, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen (vgl. [X.], [X.], 573, 574; OLG [X.]randenburg, Urteil vom 14.
Juni 2007 -
12
U 216/06, juris Rn.
37
ff.). Dies belastet ihn nicht unbil-lig, da er im Einzelfall zusätzlich durch den nach §
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.]G[X.] hin-ausgeschobenen Fristbeginn geschützt wird (Senatsurteil vom 28.
Februar 2012 -
XI
ZR
192/11, [X.], 688 Rn.
18 mwN; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
Juni 2009 -
VII
ZR
167/08, [X.]Z
181, 310 Rn.
17).
5. Danach entstand die gegen die [X.]eklagte gerichtete [X.]ürgschaftsforde-rung des [X.] mit Ablauf der in dem Aufforderungsschreiben vom 29.
Okto-ber 2003 gegenüber dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin gesetzten [X.] (§
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]G[X.]). Die subjektiven Voraussetzun-gen des Verjährungsbeginns (§
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.]G[X.]) lagen zu diesem [X.]-punkt ebenfalls vor, da der Kläger Kenntnis von der [X.] als Schuldnerin der [X.]ürgschaftsverpflichtung und ebenso von den
Umständen hatte, die sowohl 30
31
-
18
-
die Fälligkeit des auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs als auch der [X.]ürgschaftsverpflichtung begründeten. Nach dem unstreitigen Sachverhalt [X.] ihm insbesondere die Mängel der Fassade bekannt. Er hatte zur Ursa-chenklärung noch vor dem an die Auftragnehmerin gerichteten Aufforderungs-schreiben ein Sachverständigengutachten eingeholt. Damit war der Kläger -
an[X.] als die Revisionserwiderung meint
-
auch zur ordnungsgemäßen Gel-tendmachung dieses [X.]aumangels in einem Klageverfahren in der Lage, da dies keine vorprozessuale Klärung der Mangelursachen erfordert, sondern eine ob-jektive [X.]eschreibung der Mangelerscheinungen ausreicht (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 24.
November 2005 -
VII
Z[X.] 76/05, NJW-RR 2006, 212 Rn.
18; [X.], Ur-teil
vom 17.
Januar 2002 -
VII
ZR
488/00, NZ[X.]au 2002, 335, 336).
Nichts anderes würden gelten, wenn -
wovon das [X.]erufungsgericht nicht ausgeht
-
in der Klageforderung Ansprüche auf Schadensersatz enthalten sein sollten, da diese vor der Fristsetzung zur Nachbesserung mit Eintritt des Scha-dens an der Fassade im [X.] und [X.] 2003 entstanden wären.

III.
Das [X.]erufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO). An[X.] als die Revisionserwiderung meint, war es dem Kläger nicht unzumutbar, in unverjährter [X.] die Verjährung hemmende [X.] einzuleiten.
1. Der Verjährungsbeginn setzt gemäß §
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.]G[X.] grund-sätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Es ist nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Kenntnis liegt damit vor, 32
33
34
-
19
-
wenn dem [X.] die Erhebung einer Klage, sei es auch nur in der Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist ([X.], Urteile vom 6.
Mai 1993 -
III
ZR
2/92, [X.]Z
122, 317, 324
f., vom 2.
April 1998 -
III
ZR
309/96, [X.]Z
138, 247, 252, vom 11.
Januar 2007 -
III
ZR
302/05, [X.]Z
170, 260 Rn.
28, vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR
319/06, [X.], 1346 Rn.
27 und vom 23.
September 2008 -
XI
ZR
262/07, [X.], 2155 Rn.
15).
Rechtsunkenntnis kann allerdings ausnahmsweise bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben ([X.], Urteile
vom
25.
Februar 1999 -
IX
ZR
30/98, [X.], 974, 975, vom 14.
Juli 2010 -
IV
ZR
208/09, [X.], 1708 Rn.
20, vom 23.
September 2008 -
XI
ZR
262/07, [X.], 2155 Rn.
15 und vom 15.
Juni 2010 -
XI
ZR
309/09, [X.], 1399 Rn.
12). Ob eine für den [X.]eginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist zwar im Wesentlichen eine Tatfrage, wird aber auch durch den der [X.]eurteilung des [X.] unterliegenden [X.]egriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteile vom 6.
Mai 1993 -
III
ZR
2/92, [X.]Z
122, 317, 326, vom 2.
April 1998 -
III
ZR
309/96, [X.]Z
138, 247, 253, vom 23.
September 2008 -
XI
ZR
262/07, [X.], 2155 Rn.
17 und vom 15.
Juni 2010 -
XI
ZR
309/09, [X.], 1399 Rn.
13).
2. Nach diesen Grundsätzen waren mit Ablauf der vom Kläger für die Nachbesserung gesetzten Frist die subjektiven Voraussetzungen des Verjäh-rungsbeginns gemäß §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.]G[X.] erfüllt. Das [X.]erufungsgericht hat dazu auf Grundlage seiner Auffassung konsequent keine Feststellungen getrof-fen. Nach Auffassung des Senats war es dem Kläger nicht unzumutbar, binnen der nachfolgenden drei Kalenderjahre die Verjährung hemmende Maßnahmen zu ergreifen.
35
36
-
20
-
a) Es trifft zwar zu, dass bis zum Urteil des erkennenden Senats vom 29.
Januar 2008 (XI
ZR
160/07, [X.]Z
175, 161 Rn.
22
ff.) umstritten war, ob der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen [X.]ürgschaft mit Fälligkeit der ge-sicherten Forderung oder erst nach einer zusätzlichen
Leistungsaufforderung des Gläubigers entsteht. Dasselbe gilt, wie oben näher dargestellt, für die hier entschiedene Frage, ob eine [X.]ürgschaft, die einen auf Geld gerichteten
Ge-währleistungsanspruch nach §
13
Nr.
5
Abs.
2 [X.]/[X.] sichert, erst mit dessen Geltendmachung entsteht. Jedoch war es dem Kläger wegen dieser [X.] nicht unzumutbar, rechtzeitig Maßnahmen zu ergreifen, die die [X.] gehemmt hätten. An[X.] als in Fällen, in denen die umstrittene Rechts-frage die Person des richtigen Anspruchsgegners (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1999 -
IX
ZR
30/98, [X.], 974, 975; vgl. dazu auch [X.]itter/
Alles, NJW 2011, 2081, 2083
f.) oder das [X.]estehen eines Anspruchs betrifft (vgl. Senatsurteile vom 23.
September 2008 -
XI
ZR
262/07, [X.], 2155 Rn.
19 und vom 7.
Dezember 2010 -
XI
ZR
348/09, NJW 2011, 1278 Rn.
21), musste der Kläger nicht zwischen sich gegenseitig ausschließenden Wegen der Rechtsverfolgung wählen und war damit auch nicht zwangsläufig mit einem -
möglicherweise unzumutbaren
-
Kostenrisiko belastet. Denn aus Sicht des [X.] war nach dem [X.]inungsstreit in Rechtsprechung und Literatur lediglich unsicher, ob er die Verjährung hemmende Maßnahmen bereits innerhalb von drei auf die Fristsetzung zur Nachbesserung folgenden Kalenderjahren ergrei-fen musste oder den [X.]eginn der Verjährungsfrist dadurch hinausschieben konn-te, dass er von einer -
bezifferten
-
Geltendmachung seiner Ansprüche [X.] absah. In jedem Fall stand ihm danach der Weg offen, in den ersten drei Kalenderjahren nach Fristsetzung durch Inanspruchnahme der [X.] als [X.]ürgin eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Dass ihm dies aus be-sonderen Gründen unzumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

37
-
21
-
b) Dass ein Oberlandesgericht ([X.], [X.], 1248, 1249
f.) in einer vergleichbaren Fallgestaltung die vorsorglich von einem Auftraggeber ge-gen den [X.]n erhobene Feststellungsklage mangels Rechts-schutzbedürfnis abgewiesen hat, beruht auf dem [X.] allgemeinen Risiko, dass die Rechtslage in den Tatsacheninstanzen unterschiedlich gese-hen wird (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2008 -
III
ZR
132/08, [X.], 566 Rn.
14). Ohnehin hätte der Kläger die Hemmung der Verjährung ebenso durch eine Klage gegen die [X.]ürgin auf Vorschuss für die Ersatzvornahme zur Mangelbeseitigung oder auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten herbeiführen können.
c) Nach Ablauf der Frist zur Nachbesserung stand für den Kläger nicht infrage, dass er die Verjährung seiner [X.]ürgschaftsansprüche jedenfalls durch Klageerhebung in den ersten drei Kalenderjahren nach Fristsetzung zur [X.] hemmen konnte. Wenn der Kläger diesen unabhängig vom vor-liegenden [X.]inungsstreit in Rechtsprechung und Literatur eröffneten Weg nicht einschlägt, um vermeintliche andere Rechte zu wahren oder wirtschaftliche Vor-teile zu nutzen, so hindert dies den Verjährungsbeginn nicht (vgl. Senat, Urteil vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR
504/07, [X.], 506 Rn.
49).
38
39
-
22
-
IV.
Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§
562
Abs.
1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen waren, konnte der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (§
563
Abs.
3 ZPO)
und die [X.]erufung des [X.] ge-gen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

Joeres

Grüneberg

Maihold

Pamp

[X.]nges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.02.2010 -
10 O 67/09 -

[X.], Entscheidung vom 04.01.2011 -
8 [X.] -

40