Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2015, Az. 3 StR 45/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 45/15
vom
9. Juni 2015
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen [X.]
u.a.

hier:
Revision des Angeklagten K.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 9. Juni 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten K.

wird das Urteil des [X.] vom 26. September 2014, auch soweit es
den Mitangeklagten T.

betrifft, mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben,

a)
soweit die Angeklagten wegen [X.] verurteilt worden sind;

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen.

2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten K.

wird ver-worfen.

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Gründe:
Das [X.] hat -
unter Freispruch im Übrigen -
die Angeklagten je-weils des [X.] und des versuchten Betruges in zwei Fällen für schuldig befunden und unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen gegen den [X.] K.

eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten sowie gegen den [X.] T.

eine Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verhängt. Die gegen seine Verurteilung gerichtete, auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten K.

hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]). Die Aufhebung ist gemäß § 357 Satz 1 [X.] auf den [X.] T.

zu erstrecken.

[X.] Soweit für vorliegende Entscheidung von Bedeutung hat das [X.] folgende Feststellungen getroffen:
Die Angeklagten betrieben gemeinsam ein Callcenter. Ab März 2009 planten sie den Vertrieb eines [X.]s. Gegen eine monatliche Gebautomatisiert eingetragen werden. Entsprechendes wurde von den Mitarbeitern der Angeklagten in den Telefonaten, bei denen ein Vertragsabschluss erstrebt wurde, behauptet. Ursprünglich hatten die Angeklagten zwar beabsichtigt, die Eintragungen vornehmen zu lassen, waren indes zu keinem Zeitpunkt vertragli-che Beziehungen zu einem Drittunternehmen eingegangen, das dies hätte [X.] können. Gemäß einem am 29. April/ 1.
Mai 2009 mit einem [X.] geschlossenen Vertrag reichten die Angeklagten diesem Listen mit den 1
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akquirierten Kundendaten inklusive Bankverbindung ein. Durch deren Verwen-dung in einem vollautomatisierten Lastschriftsystem veranlasste der [X.] zwischen dem 14. Mai 2009 und dem 6. Dezember 2010 insge-samt 22.699 Abbuchungen. Es kam zu 12.465 Rücklastschriften. Die übrigen Abbuchungen bezogen sich auf 2.717 Personen und führten beim Dienstleister zu einem Zahlungseingang in Höhe von 501.466

die Angeklagten weitergeleitet wurden. Ob die Angeklagten bereits zum Zeit-punkt der telefonischen Vertragsschlüsse beabsichtigt hatten, die von ihnen übernommene Verpflichtung nicht zu erfüllen, oder ob sie diesen Entschluss erst danach fassten, hat das [X.] nicht festzustellen vermocht.
I[X.] Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen [X.] nicht.
Das [X.] hat weder zu den Inhalten der Telefonate, mittels derer Kunden für das [X.] gewonnen wurden, noch zu der Form des vom Zahlungsdienstleister genutzten Lastschriftverfahrens -
zum Tatzeitpunkt Einzugsermächtigungsverfahren oder Abbuchungsauftrags-verfahren (zu der jeweiligen Ausgestaltung [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 56 Rn. 43 ff., §
58) -
konkrete Feststellungen getroffen. Dann aber ist nicht ausgeschlossen, wenn nicht sogar naheliegend, dass die Kunden den Angeklagten ihre Kontodaten übermittelten sowie eine Einzugsermächtigung erteilten und der [X.] im Einzugsermächtigungsverfahren Forderungen einzog, zu deren Geltendmachung die Angeklagten allein wegen Verletzung ihrer Vorleistungs-pflicht nicht berechtigt waren. Bei dieser Konstellation ist aber keine der in §
263a Abs. 1 StGB
aufgeführten Tatvarianten erfüllt.

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1. Wegen der Erteilung der Einzugsermächtigung geschah die Verwen-dung des entsprechenden Lastschriftverfahrens nicht unter Gebrauch unrichti-ger Daten (sogenannte Inputmanipulation, § 263a Abs. 1 [X.]. 2 StGB). Der [X.] kann deshalb offenlassen, ob er der Auffassung des [X.] könnte, wonach in der Eingabe einer Ziffer zur Bestimmung des [X.] Lastschriftverfahrens regelmäßig eine Erklärung über die Tatsache der Ermächtigung hierzu liege (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2013 -
1 [X.], [X.]St 58, 119, 126; insoweit zustimmend: [X.], [X.] 2013, 423, 425; MüKoStGB/[X.]/[X.], 2.
Aufl., § 263a Rn. 28), oder ob es sich insoweit lediglich um einen Steuerungscode handelt, der als solcher weder richtig noch unrichtig sein kann (so Schuhr, [X.], 579).
2. Es fehlt aber auch an der unbefugten Verwendung von Daten (§ 263a Abs. 1 [X.]. 4 StGB), wenn zum einen der Zahlungsdienstleister von der
[X.] grundsätzlich zur Durchführung
des Einzugsermächtigungsverfah-rens zugelassen wurde und zum anderen die Kunden ihre Kontodaten freiwillig preisgegeben haben. Insoweit besteht kein Unterschied zu den Fallgestaltun-gen, in denen eine EC-Karte durch ihren Inhaber vertragswidrig (vgl. [X.], [X.] vom 21. November 2001 -
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StR 260/01, [X.]St 47, 160, 162 ff. unter Hinweis auf § 266b StGB) oder eine vom Berechtigten einem Dritten überlas-sene EC-Karte absprachewidrig eingesetzt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2002 -
1 [X.], [X.]R StGB § 263a Anwendungsbe-reich
1).
3. Da auch die sonstigen [X.]ianten der unrichtigen Gestaltung des [X.] (§ 263a Abs. 1 [X.]. 1 StGB), der Verwendung unvollständiger Daten (§
263a Abs. 1 [X.]. 3
StGB) bzw. der unbefugten Einwirkung auf den Ablauf (§
263a Abs. 1 [X.]. 5
StGB) ersichtlich nicht vorliegen, ist das Urteil insoweit 6
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aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung des [X.]s kommt schon wegen der Unvollständigkeit der getroffenen Feststellungen nicht in Betracht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 354 Rn. 3, 15). Die teilweise Aufhe-bung des Schuldspruchs und der damit verbundene Wegfall der in diesem Fall verhängten [X.] zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Da der zur Aufhebung führende Rechtsfehler in der unrichtigen An-wendung eines Strafgesetzes liegt, die auch den [X.] betrifft, ist sie gemäß §
357 Satz 1 [X.] auf diesen zu erstrecken.
II[X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf folgendes hin:
Das [X.] hat sich an der Feststellung einer Täuschung durch die Angeklagten über die eigene Leistungswilligkeit zum Zeitpunkt der [X.] aufgrund deren Einlassungen gehindert gesehen, wonach sie ursprüng-lich die Gewinnspieleintragungen hätten durchführen wollen und hierfür auch schon Unternehmen in Betracht gezogen (so der Nichtrevident) und auch kon-taktiert (so der [X.]) hätten. Letztlich sei dies aber an den finanziel-len Möglichkeiten gescheitert (so der Nichtrevident). Dies greift in mehrfacher Hinsicht zu kurz.
Zum einen läge selbst bei Zugrundelegung dieser Einlassungen bereits eine Täuschung über die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Unsicherheit der Leistungsfähigkeit vor. Für eine Entscheidung darüber, ob [X.] kausal für nachfolgende schädigende Vermögensverfügungen geworden ist, hätte es weiterer Feststellungen bedurft. Zum anderen ist ein Gericht aufgrund des [X.] nicht gehalten, Einlassungen der Angeklagten, für deren Richtigkeit es keine zureichenden Anhaltspunkte gibt, ohne Weiteres als unwi-derlegt hinzunehmen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren [X.] gibt. Vielmehr muss die Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit 9
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einer Behauptung aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme gewonnen werden (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 10. Juli 1980 -
4 StR 303/80, NJW 1980, 2423, 2424). Insoweit hätte sich das [X.] damit auseinandersetzen müssen, inwieweit sich die geltend gemachte anfängliche Leistungswilligkeit überhaupt in das enge Zeitfenster des [X.] einfügen lässt. Das [X.] hat insoweit unberücksichtigt gelassen, dass die Ange-klagten spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem [X.] ihre ursprüngliche Leistungswilligkeit aufgaben. Zwischen diesem und dem vorangegangenen Entschluss zum Vertrieb des Gewinnspieleintra-gungsprodukts lagen indes weniger als zwei Monate. Innerhalb dieser kurzen Zeitspanne müssten die Angeklagten ihrer Einlassung entsprechend wegen des plötzlichen Eintritts finanzieller Leistungsunfähigkeit dem Sinneswandel unterlegen sein, nachdem sie zuvor noch mit dem einen oder anderen Drittun-ternehmen Kontakt aufgenommen hatten bzw. hatten aufnehmen wollen. Schließlich erscheint es angesichts der Vielzahl der Lastschrifteinzüge und der

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langen Spanne ihrer Einreichung zwischen Mai 2009 und Dezember 2010 eher fernliegend, dass sämtliche Verträge mit Kunden innerhalb dieser zwei Monate abgeschlossen wurden. Dann aber täuschten die Angeklagten jedenfalls hin-sichtlich der ab Mai 2009 geschlossenen Verträge von Anfang an über ihre Leistungswilligkeit.
[X.]

Ri[X.] Dr. Schäfer befindet sich

Mayer

im Urlaub und ist daher gehindert

zu unterschreiben.

[X.]

Gericke

Ri'in[X.] Dr. Spaniol
befindet

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]