Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2010, Az. 4 StR 119/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 119/10 vom 20. April 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführerin am 20. April 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. November 2009 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Ange-klagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wird, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Fest-stellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubter 1 - 3 - Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen sie den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 7.419,72 • angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen tateinheitlichen - täterschaftlich begangenen - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. 2 Nach den Feststellungen begleitete die Angeklagte ihren damaligen [X.] [X.] bei einer Fahrt in die [X.]. Ihr war dabei bekannt, dass [X.] dort Betäubungsmittel kaufen wollte, um diese in die [X.] einzuführen und dort gewinnbringend weiter zu [X.]. Sie wusste weiterhin, dass [X.]sie mitnahm, um bei dem Grenzübertritt nicht aufzufallen. In den [X.]n erwarb [X.] 50 g Kokaingemisch, das er - wie geplant - in Begleitung der Angeklagten in das [X.] einführte und in der Folge dort verkaufte. 3 Diese Feststellungen belegen nicht täterschaftliches Handeltreiben der Angeklagten. Sie hatte danach weder Einfluss auf den Erwerb der [X.] noch auf deren Weiterverkauf. Die Tätigkeit der Angeklagten er-schöpfte sich darin, [X.] bei der Einfuhr der Betäubungsmittel durch ihre An-wesenheit zu unterstützen. Ihr Tatbeitrag ist somit rechtlich nicht als täterschaft-4 - 4 - liches Handeltreiben, sondern als Beihilfe zu dem Handeltreiben des [X.] zu werten (vgl. auch [X.], 219, 223 Rn. 11). Der Senat ändert den Schuld-spruch entsprechend ab. 2. Auch der Rechtsfolgenausspruch kann keinen Bestand haben. 5 a) Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das [X.] strafer-schwerend berücksichtigt, dass die Angeklagte den Handel mit Betäubungsmit-teln "aus reinem Gewinnstreben betrieben hat, ohne sich etwa aufgrund eigener Sucht zum Verkauf von Drogen gezwungen zu sehen". Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (Senat, Beschluss vom 7. November 2000 - 4 StR 456/00 m.w.[X.]), zumal das [X.] festgestellt hat, dass die Angeklagte ab dem Tode ihres [X.] im Januar 2008, das heißt im Tatzeitraum, Drogen konsu-miert hat. In Anbetracht dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Erlöse aus den Drogenverkäufen jedenfalls auch der Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums gedient haben (vgl. auch [X.], Beschluss vom 24. September 2009 - 3 [X.]). Der Senat hebt daher die Einzelstrafen und den Ausspruch über die Gesamtstrafe auf, da - trotz der verhängten [X.] Strafen - nicht ausgeschlossen werden kann, dass das [X.] ohne den aufgezeigten Rechtsfehler auf mildere Freiheitsstrafen erkannt hätte. 6 b) Zur Verfallsentscheidung hat das [X.] ausgeführt, der Verfall des bei der Angeklagten sichergestellten Geldes (insgesamt 6.070,00 •) sowie des aus der Verwertung eines sichergestellten [X.] der Angeklagten erzielten Erlöses von 1.349,72 • sei "gemäß § 73 StGB" anzuordnen, da davon auszu-gehen sei, dass sie dieses Geld durch die Veräußerung von Kokain erlangt ha-be. Die Angeklagte, deren sonstigen Einnahmen nach eigenen Angaben nicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts ausgereicht hätten, habe keine plausible 7 - 5 - Erklärung vorbringen können, auf welche andere Weise sie in den Besitz des Geldes gekommen sei. Diese Ausführungen lassen bereits besorgen, dass das [X.] das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas [X.] worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeur-teilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegen- stände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu [X.]St 40, 371, 373) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Be-stimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär (h.M.; vgl. nur Senat, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 [X.] m.w.[X.]). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss daher unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Vorausset-zungen des § 73 StGB erfüllt sind (Senat aaO). 8 Im Übrigen unterliegt dem Verfall - sei es nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB oder nach § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB - stets nur das, was unmittelbar aus der oder für die Tat erlangt worden ist. Bei der Anordnung des Verfalles sicherge-stellten Dealgeldes muss es sich daher um die nämlichen Geldscheine handeln, die durch die Drogenverkäufe erlangt worden sind. Befinden sich diese nicht mehr im Besitz des [X.], ist ihr Verfall somit aus [X.] Gründen nicht (mehr) möglich, kommt gemäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung eines [X.] in Betracht, der dem Wert des [X.] entspricht (Wertersatzverfall). Hierbei ist - vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB - unter Zugrundelegung des Bruttoprinzips (vgl. hierzu [X.] StGB 57. Aufl. § 9 - 6 - 73 Rn. 7) auf den aus den Drogenverkäufen erlangten Gesamterlös abzustel-len. Die Sache bedarf daher auch zur Verfallsentscheidung neuer Verhand-lung und Entscheidung. 10 VRi'in[X.] Dr. Tepperwien Athing Ernemann ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Athing [X.]Mutzbauer