OLG München, Entscheidung vom 31.08.2015, Az. 34 Sch 11/13

I. Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung eines zu ihrem Nachteil ergangenen inländischen Schiedsspruchs.

1. Die Parteien sind Stromhandelsunternehmen. Die Antragstellerin und Schiedsbeklagte hat ihren Sitz in Rumänien, die Antragsgegnerin und Schiedsklägerin ihren Sitz in Deutschland.

Im Jahr 2006 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag (sog. EFET-Vertrag), der unter anderem regelt:

§ 22 - Rechtswahl und Schiedsvereinbarung

Am 12.12.2008 schlossen die Parteien einen Stromliefervertrag über eine konstante Menge von 50 Megawatt (MW) für das Jahr 2009 zu einem Preis von RON 197,00/MWh. Unmittelbar darauf verhandelten die Parteien über eine Aufhebung dieses Vertrags, weil die Antragstellerin in Rumänien Absatzschwierigkeiten hatte. Die Antragstellerin widerrief gegenüber ihrer Bank eine ihre Zahlungspflichten betreffende Bürgschaft. Eine Stromlieferung erfolgte im Jahr 2009 nicht.

Die im Dezember 2008 erstellte Rechnung der Antragsgegnerin für die geplante Stromlieferung, die zweimal angemahnt wurde, wies die Antragstellerin mit der Begründung, es bestehe kein Vertragsverhältnis, zurück. Am 3.9.2009 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Aufstellung der laufenden Vertragsverhältnisse, in der kein solches benannt war, was die Antragstellerin auch bestätigte.

2. Im April 2010 erhob die Antragsgegnerin Schadensersatzforderungen wegen der nicht durchgeführten Stromlieferung. Mit Schiedsklage vom 2.12.2010 machte die Antragsgegnerin diese Ansprüche schließlich gemäß § 8.2 EFET-Vertrag in Höhe von 22.589.986 RON gegen die Antragstellerin geltend. Das Schiedsgericht verhandelte am 6.12.2011 und am 27.2.2012 mündlich. Ende März 2013 informierte die Antragsgegnerin das Schiedsgericht, dass sie ein Insolvenzverfahren beantragt habe. Das Schiedsgericht ging davon aus, dass die Insolvenz einer Partei auf das Schiedsverfahren keinen Einfluss habe.

3. Am 22.5.2013 erließ das Schiedsgericht am Schiedsort München folgenden Schiedsspruch:

Das Schiedsgericht begründete seine Entscheidung im Wesentlichen folgendermaßen (Schiedsspruch - SSp - Rn. 169 ff.):

Die Schiedsklägerin könne dem Grunde nach Schadensersatz nach § 8.2 EFET-Vertrag beanspruchen. Die Klausel verstoße nicht gegen die deutsche öffentliche Ordnung. Sie sei nicht so zu verstehen, dass sie eine Partei zur Pauschalierung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 309 Nr. 5 BGB berechtige. Auch eine etwaige auf dessen Grundlage durchgeführte abstrakte Schadensberechnung würde die deutsche öffentliche Ordnung nicht verletzen.

Zwar sei eine Fristsetzung (§ 281 BGB) grundsätzlich erforderlich, hier jedoch aufgrund des vor dem vertraglichen Lieferbeginn gezeigten Verhaltens der Schiedsbeklagten nicht notwendig gewesen. Ihr Fehlen schließe mithin den Anspruch aus § 8.2 EFET-Vertrag nicht aus. Auf die Nominierung der Strommenge am 31.12.2008 an den Netzbetreiber komme es nicht an.

Ein negatives Schuldanerkenntnis sei dem Verhalten der Schiedsklägerseite nicht zu entnehmen, das gelte auch hinsichtlich der Aufstellung vom 3.9.2009, die keine laufenden Geschäfte unter einem laufenden Vertrag aufgezeigt habe.

§ 8.2 EFET-Vertrag erlaube neben der konkreten auch eine abstrakte Schadensberechnung. Letztere habe die Klägerin vorgenommen und auch die Berechnungsmethode im Lauf des Verfahrens nicht gewechselt. Die abstrakte Schadensberechnung erlaube es, die Schäden nach § 287 ZPO zu schätzen. Die Bewertung sei weniger schwierig, der Richter habe Ermessen. Auch ohne von der abstrakten Schadensberechnung abzuweichen könne ein Kläger, um den durchschnittlichen Marktpreis zu begründen, Rechnungen vorlegen. Es genüge das Vorhandensein einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass ein Verlust mit dem Gang der Ereignisse eingetreten sei. Für die Schätzung eigne sich der Durchschnittspreis des an der (Tages-)Börse Opcom DAM (Day-ahead-Markt) gehandelten Grundlaststroms. Die Mehrheit der (drei) Schiedsrichter erachte ihn als „wirtschaftlich angemessen“ i. S. v. § 8.2 EFET-Vertrag. Dieser ergebe sich für das Kalenderjahr 2009 unbestritten mit 145,42 RON/MWh. Der durchschnittliche Preis sei nicht „ungewichtet“. Durch vorgelegte Rechnungen und eine Zeugenaussage werde er bestätigt. Unerheblich sei hingegen, dass die Klägerin selbst keinen Zugang zu Opcom DAM gehabt habe. Eine Vermarktung des Stroms über die Börse Opcom CMBC (Centralized Market for Electricity Bilateral Contracts) mit einem Durchschnittspreis (2009) von 197,33 RON erscheine nicht als geeigneter Anknüpfungspunkt. Nachdem unbestritten ein Verkaufsangebot auf diesem Markt nicht angenommen worden sei, habe sich dieser Weg unter Berücksichtigung von § 8.2 EFET-Vertrag nicht als sinnvolle Vermarktungsalternative angeboten, weshalb auch der dortige Durchschnittspreis keine geeignete Schätzungsgrundlage sei. Eine weitere mündliche Verhandlung sei nach der maßgeblichen Schiedsordnung nicht notwendig.

Was die Schätzungsgrundlage anhand des Durchschnittspreises an der Börse Opcom DAM, die Ablehnung eines Sachverständigenbeweises zur Frage einer Vermarktung zum Mindestpreis von 194 RON/MWh und die Ablehnung einer erneuten Verhandlung vor dem Schiedsgericht angehe, beurteile dies einer der drei Schiedsrichter anders und sehe derzeit keine ausreichende Grundlage, der Klägerin den Schadensersatzanspruch zuzuerkennen.

Die Klägerin habe auch ihre Pflicht zur Schadensminderung nicht verletzt; aufrechenbare Gegenansprüche beständen nicht. Konkret errechne sich nach Maßgabe der Vertragsklausel und der vereinbarten Mengen ein Schaden in bezeichneter Höhe.

4. Mit am 8.7.2013 eingegangenem Schriftsatz vom 3.7.2013 hat die Antragstellerin beantragt, den ihr am 27.5.2013 zugegangenen Schiedsspruch vom 22.5.2013 aufzuheben. Sie meint, dieser verstoße gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und d sowie Nr. 2 Buchst. b ZPO, und bringt dazu im Wesentlichen vor:

(1) Im Schiedsspruch (SSp Rn. 349 ff.) werde nicht begründet, weshalb es sich bei dem herangezogenen, sich stündlich ändernden Tagesbörsenpreis der Börse Opcom DAM um einen „kaufmännisch vernünftigen“ Preis für das gegenständliche Termingeschäft handele. Eine solche Begründung wäre notwendig gewesen, weil die Parteien ein ganzjähriges Termingeschäft für eine konstante Stromlieferung vereinbart hätten, welches an der Tagesbörse nicht gehandelt worden sei. Dies sei vom überstimmten Schiedsrichter zu Recht gerügt worden (SSp Rn. 368). Die ohne eigene Sachkunde vorgenommene Schadensschätzung sei auch deshalb willkürlich, weil sie begründungslos und einseitig die Behauptungen der Antragsgegnerin übernehme. Auf die Erklärung des Zeugen M. (SSp Rn. 351) könne sich das Schiedsgericht im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nicht stützen. Die Schiedsklage hätte richtigerweise abgewiesen werden müssen, weil schon die Schiedsklägerin die Maßgeblichkeit des Tagesbörsenpreises nicht substantiiert habe. Die Vorgehensweise des Schiedsgerichts stelle eine krasse Verletzung des Verfahrensrechts dar.

(2) Die Verwendung des Preises einer Tagesbörse (Opcom DAM) sei auch deshalb willkürlich, weil „Äpfel mit Birnen“ verglichen würden. Vielmehr hätte das Schiedsgericht die Preise der Börse Opcom CMBC heranziehen müssen, bei der längerfristige Lieferverträge gehandelt würden. Auf dieser Grundlage hätte es den Anspruch zurückgewiesen, weil hier der durchschnittliche Terminbörsenpreis über dem vereinbarten Preis gelegen habe.

(3) Das Schiedsgericht habe auch willkürliche Anforderungen an die Einwendungen der Antragstellerin gestellt oder diese gar ganz außer Acht gelassen.

Sie habe den gewichteten Durchschnittspreis für 2009 an der Terminbörse Opcom CMBC mit RON 197,33/MWh unbestritten vorgetragen. Die Mehrheit der Schiedsrichter habe dies aber für unerheblich gehalten, weil nicht vorgetragen worden sei, dass die Energiemenge von 50 MW auch während des gesamten Lieferzeitraums hätte abgesetzt werden können. Dies sei willkürlich, denn die Schiedsrichter hätten von ihr Unmögliches verlangt (SSp Rn. 318 ff.). Ferner unterstelle das Schiedsgericht die - streitige und unbewiesene - Behauptung der Antragsgegnerin, dass die Strommenge von 50 MW an der Tagesbörse habe verkauft werden können (SSp Rn. 351). Auch dass die Antragsgegnerin den Strom mit einem Durchschnittspreis von RON 147,93/MWh an ihre rumänische Tochtergesellschaft verkauft habe, sei ohne Beweis als wahr unterstellt worden (SSp Rn. 352). Weiterhin habe das Schiedsgericht fehlerhaft derartige konzerninterne Verkäufe als kaufmännisch vernünftig im Sinne von § 8.2 EFET-Vertrag gewertet. Die Mehrheit der Schiedsrichter habe sich mit den darauf bezogenen Einwänden der Antragstellerin nicht auseinandergesetzt. Unberücksichtigt geblieben sei auch, dass die Antragsgegnerin Strommengen hinzugekauft habe und ein Teil der behaupteten Verkäufe bereits zu einem Zeitpunkt vereinbart worden sei, als die Antragsgegnerin noch von einer Lieferung an die Antragstellerin ausgegangen sei. Das Schiedsgericht habe ihre detaillierten Ausführungen dazu lapidar als „irrelevant“ bezeichnet (SSp Rn. 352).

Willkürlich sei auch, dass die Schiedsrichtermehrheit den Terminbörsenpreis deshalb nicht für maßgeblich gehalten habe, weil ein Angebot nicht angenommen worden sei (SSp Rn. 355). Gleiches gelte für die Annahme, die Antragstellerin habe ihre Behauptung, die vorgelegten Verkaufsbestätigungen seien konstruiert, wenn nicht gar gefälscht, nicht substantiiert, obwohl sie doch dargelegt habe, dass ein Teil der vorgelegten Verkaufsbestätigungen erst 2012 erstellt worden sei.

Insbesondere aus einer Gesamtschau der vorgenannten Punkte ergebe sich hier der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie gegen das Willkürverbot. Es könne kein einfacher Begründungsfehler angenommen werden, vielmehr habe das Schiedsgericht das gewollte Ergebnis „ auf Teufel komm raus“ herbeizwingen wollen.

(4) Das Schiedsgericht habe unter Verstoß gegen die Schiedsgerichtsordnung trotz Antrags und Uneinigkeit der Schiedsrichter keine erneute mündliche Verhandlung angeordnet. Eine solche wäre aber auch deshalb geboten gewesen, weil das Schiedsgericht in seiner Mehrheit selbst eingeräumt habe, erst nach der zweiten mündlichen Verhandlung die Relevanz einer abstrakten Schadensberechnung erkannt zu haben.

(5) Schließlich sei auch ein erhebliches Beweisangebot der Antragstellerin übergangen worden. Sie habe Sachverständigenbeweis dafür angeboten, dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen sei, die streitgegenständliche Strommenge zu einem Mindestpreis von RON 197,00/MWh zu veräußern. Dieser Antrag sei weder durch Zwischenverfügung noch im Schiedsspruch zurückgewiesen worden. Wäre ihr der Beweis gelungen, dann wäre der Anspruch der Antragsgegnerin abzuweisen gewesen.

(6) Das Schiedsgericht habe außerdem, teils mit willkürlichen Erwägungen, wesentlichen Vortrag der Antragstellerin außer Acht gelassen, nämlich zum negativen Schuldanerkenntnis im Zusammenhang mit der Vertragsaufstellung vom 3.9.2009 (SSp Rn. 283), zur Erfüllungsverweigerung und zur Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung (SSp Rn. 251 ff., 254) sowie zum Schweigen der Antragsgegnerin auf ihre wiederholten Hinweise zur Vertragsaufhebung (SSp Rn. 282 f.).

(7) Das Schiedsgericht sei auch seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen und habe dadurch gegen das Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen. Mit seiner Annahme, die Antragsgegnerin könne ihren angeblichen Schaden auf der Grundlage von Opcom DAM-Börsenpreisen berechnen, sei sie überrumpelt worden. Denn das Schiedsgericht habe zuvor mit seiner Verfügung Nr. 11 (Ziff. 3.1) den Eindruck erweckt, es werde diese Berechnung nicht zulassen. Die Antragsgegnerin habe mit Schriftsatz vom 2.5.2012 umfangreich zu den angeblichen Verkäufen vorgetragen, die Antragstellerin habe sich hierzu geäußert. Zu einer abstrakten Schadensberechnung habe sie keine Stellung mehr genommen, weil das Schiedsgericht die Antragsgegnerin zur Vorlage von Dokumenten für den tatsächlichen Verkauf aufgefordert habe und auf die Möglichkeit der abstrakten Schadensberechnung nicht eingegangen sei. Sie habe aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Heranziehung von Tagesbörsenpreisen für eine abstrakte Schadensberechnung geradezu abwegig sei.

b) Wegen der aufgezeigten Verstöße werde auch der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b ZPO geltend gemacht. Sie sei namentlich daran gehindert worden, zusätzliche Verteidigungsmittel vorzubringen (siehe a) (5) und (7)). Hierauf beruhe auch der Schiedsspruch.

c) Darüber hinaus sei der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO erfüllt. Die vom Schiedsgericht in seiner Mehrheit vorgenommene Schadensschätzung sei eine gemäß § 1051 Abs. 3 Satz 1 ZPO unzulässige Billigkeitsentscheidung. Darüber hinaus sei wegen unterlassener Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gegen die DIS-SGO und § 1027 (gemeint wohl § 1047) ZPO verstoßen worden.

5. Die Antragsgegnerin bringt hierzu vor:

b) Ein Aufhebungsgrund liege nicht vor.

(1) Gegen den ordre public verstoße der Schiedsspruch nicht. Namentlich liege kein eklatanter, besonders gravierender Verstoß vor. Das Vorbringen der Antragstellerin ziele darauf ab, dass das Schiedsgericht im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nicht auf den im Jahr 2009 an der Opcom DAM-Börse erzielten Durchschnittspreis habe abstellen dürfen. Angestrebt werde damit eine révision au fond, die jedoch unzulässig sei.

Das Schiedsgericht habe sich mit allen als Verstöße gerügten Gesichtspunkten eindringlich auseinandergesetzt, was sich gerade daraus ergebe, dass ein Schiedsrichter in einem entscheidenden Punkt eine abweichende Meinung vertrete.

Eine willkürliche Schadensschätzung habe das Schiedsgericht nicht vorgenommen, ein Begründungsmangel sei insoweit nicht feststellbar. Das Schiedsgericht habe angeführt, weshalb es den Preis der Börse Opcom DAM und nicht einen anderen zugrunde lege. Es fehle auch eine Darlegung, dass der Schiedsspruch auf dem bezeichneten Begründungsmangel beruhe. Das aus § 287 ZPO abgeleitete schiedsrichterliche Ermessen entziehe sich der Einschätzung des staatlichen Gerichts. Die Auswahl des Opcom DAM-Strommarkts zur Schadensberechnung sei nicht schlechthin willkürlich gewesen. Auf die Einwendungen der Antragstellerin sei es in diesem Zusammenhang vom Standpunkt des Schiedsgerichts aus nicht angekommen. Für die abstrakte Schadensberechnung komme es auch nicht auf die konkreten Verkaufsumstände an. Etwaige konzerninterne Verkäufe spielten bei der gewählten Berechnungsmethode ebenso wenig wie sonstige konkrete Verkäufe eine Rolle. Abgesehen davon habe sich das Schiedsgericht mit der im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung anwendbaren Preisgrundlage ausführlich auseinandergesetzt und auch nicht willkürlich Preise auf dem Opcom CMBC-Markt außer Acht gelassen.

Eine weitere mündliche Verhandlung sei nicht erforderlich gewesen. Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift (§ 14.1 DIS-SGO) beruhe auf einer überholten Fassung. Nach § 28 Satz 2 sowie § 24.1 Satz 2 DIS-SGO (n. F.) bestehe keine Pflicht, mehrere mündliche Verhandlungen durchzuführen.

Das Schiedsgericht habe schließlich auch keine entscheidungsrelevanten Beweisangebote übergangen oder wesentlichen Vortrag der Gegenseite außer Acht gelassen. Zu rechtlichen Hinweisen sei es nicht verpflichtet gewesen, zumal die Antragsgegnerin durchwegs an einer abstrakten Schadensberechnung festgehalten habe.

(2) Schließlich sei auch nicht gegen die Bestimmungen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und d ZPO verstoßen worden, sofern solche Rügen überhaupt substantiiert und fundiert geltend gemacht worden seien.

6. Der Senat hat auf der Grundlage seines Beschlusses vom 17.6.2015 am 20.7.2015 die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen ihres Ergebnisses wird auf die Niederschrift (Bl. 90/92), zum Parteivortrag ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Der Aufhebungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht München ist für die Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung des in München ergangenen Schiedsspruchs vom 22.5.2013 zuständig (§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 5 ZPO i. V. m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012, GVBl S. 295).

2. Der Antrag, den inländischen (vgl. § 1025 Abs. 1 i. V. m. § 1043 Abs. 1 sowie § 1054 Abs. 3 Satz 2 ZPO) Schiedsspruch aufzuheben, ist zulässig.

a) Die Verfahrensführungsbefugnis der Antragstellerin ist gegeben. Der Senat geht nach Vorlage des sie betreffenden Handelsregisterauszugs (AS 8) davon aus, dass eine Insolvenz tatsächlich am 7.2.2013 im Register eingetragen war, jedoch am 21.5.2013 wieder gelöscht und der Stand der rumänischen Gesellschaft seitdem mit „In Funktion“ vermerkt ist. Bestätigt wird dies zusätzlich durch eine vorgelegte Bescheinigung rumänischer Anwälte (AS 9), aus der sich ergibt, dass bei Antragstellung ein Insolvenzstatus nicht bestand. Ob ein entsprechendes Verfahren Einfluss auf die gegenständliche Verfahrensführungsbefugnis hätte, kann deshalb dahinstehen.

b) Soweit Unterlagen (Übersetzungen) als ungenügend bezeichnet werden (etwa die Übersetzung AS 7, die auch nicht vollständig ist; Seiten 23 - 25 fehlen), berührt dies nicht die Zulässigkeit des Antrags.

3. Der Antrag erweist sich als unbegründet. Zu dieser Entscheidung sieht sich der Senat anhand der bisher zu den Akten gegebenen Unterlagen in der Lage, ohne dass es noch auf die Qualität und Vollständigkeit der vorgelegten Übersetzungen ankäme. Er verfügt in seinem Spruchkörper über hinreichende Fremdsprachenkenntnisse, um namentlich Schwächen in der Übersetzung des in beglaubigter Kopie (vgl. § 1064 Abs. 1 ZPO) vorgelegten englischsprachigen Schiedsspruchs beurteilen und auch die weiter herangezogenen, teils nur in englischer Sprache vorgelegten Dokumente (AS 2 ff.) - soweit entscheidungserheblich - bewerten zu können.

a) Verstöße gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und d ZPO dürften schon nicht begründet geltend gemacht sein. Erforderlich ist, dass der Antragsteller einen der in Nr. 2 Buchst. a bis d beschriebenen Tatbestände schlüssig und ggf. mit Beweisangeboten versehen vorträgt (vgl. BGH NJW 2001, 373; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 1059 Rn. 6; Zöller/Geimer ZPO 30. Aufl. § 1059 Rn. 33). Ob dem die Antragstellerin mit mehr oder minder pauschalen Verweisen zu ihrem Vortrag wegen angeblicher Verstöße gegen den ordre public (Nr. 2 Buchst. b) genügt hat, kann dahinstehen. Denn eine verfahrensfehlerhafte Behinderung (Buchst. b) oder ein sonst unzulässiges Verfahren (Buchst. d) lässt sich nicht feststellen.

(1) Was unterbliebene Hinweise des Schiedsgerichts angeht, sieht die Antragstellerin hierin in erster Linie einen Verstoß gegen den ordre public (Nr. 2 Buchst. b) in Form des Gehörsverstoßes (Art. 103 Abs. 1 GG). Dass darüber hinaus in diesem Zusammenhang von vereinbarten Verfahrensvorschriften abgewichen worden wäre, wird nicht behauptet. Die zugrunde liegende DIS-SGO (i. d. F. v. 1.7.1998) normiert ebenso wenig wie ergänzende gesetzliche Normen zum Gang des Schiedsverfahrens (§§ 1042 ff., § 1047 ZPO) eine dem § 139 (Abs. 2) ZPO entsprechende richterliche Hinweispflicht. Was das Übergehen von Beweisangeboten (Sachverständigenbeweis) angeht, überschneidet sich Nr. 1 Buchst. b ohnehin mit dem durch den ordre public in Nr. 2 Buchst. b abgesicherten Gebot rechtlichen Gehörs. Insoweit wird auf die folgenden Ausführungen (zu b) verwiesen.

(2) Im Zusammenhang mit der unterbliebenen Anberaumung einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Schiedsbeklagten hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass maßgeblich die aktuelle Bestimmung der DIS-SGO (§ 28) ist, die mit § 1047 Abs. 1 ZPO wörtlich übereinstimmt. Dass die Parteien in dem EFET-Vertrag mit Geltung ab 1.1.2006 eine andere als die damals schon längere Zeit gültige Fassung der DIS-SGO vereinbart hätten, wird nicht behauptet. Die Regelung in § 28 DIS-SGO besagt aber nicht, dass ohne vorrangige Parteiabrede mehrmals mündlich verhandelt werden müsste. Sie gibt auch nicht vor, wie mit Anträgen von Parteien auf Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung umzugehen ist. Es mag Fälle geben, in denen unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs eine (weitere) mündliche Verhandlung anberaumt werden muss (Zöller/Geimer § 1047 Rn. 1; vgl. MüKo/Münch ZPO 4. Aufl. § 1047 Rn. 6). Insoweit wäre ein Unterlassen wiederum unter dem Gesichtspunkt des ordre public (Nr. 2 Buchst. b), nicht aber des sonst fehlerhaften Verfahrens (Nr. 1 d) erheblich. Auch insoweit kann auf die folgenden Ausführungen (zu b) verwiesen werden.

(3) Schließlich hat das Schiedsgericht auch nicht dadurch Verfahrensvorschriften verletzt, dass es ohne eine Parteiermächtigung eine unzulässige Billigkeitsentscheidung getroffen hätte (§ 1051 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgericht hat sich seiner Begründung nach jedenfalls auf einem von der vereinbarten (deutschen; § 22 Nr. 1 EFET-Vertrag) Rechtsordnung vorgezeichneten Weg, nämlich dem der abstrakten Schadensberechnung (§ 252 Satz 2 BGB), bewegt. In diesem Rahmen ist Schadensschätzung (vgl. § 287 ZPO) keine Entscheidung nach Billigkeit, sondern eine solche nach Gesetz (vgl. Senat vom 14.3.2011, 34 Sch 08/10 = SchiedsVZ 2011, 159/166). Sofern dem Schiedsgericht insoweit Verstöße unterlaufen, ist dies allenfalls anhand von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu beurteilen.

b) Der Schiedsspruch unterliegt nicht wegen eines Verstoßes gegen die inländische öffentliche Ordnung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) der Aufhebung.

(1) Der ordre public erfasst elementare Grundlagen der Rechtsordnung bzw. elementare Verstöße gegen die materielle Gerechtigkeit, wobei nicht jeder Widerspruch selbst zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts genügt (BGH ZIP 2014, 595; WM 2009, 573; NJW 1990, 3210/3211). Geschützt sind nur die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung - ihr „Kernbestand“ es muss sich um einen „eklatanten“, „offensichtlichen“ Verstoß gegen die materielle Gerechtigkeit oder das Verfahrensrecht handeln (BGH ZIP 2014, 595). Hintergrund dieser restriktiven Handhabung bildet das Verbot der révision au fond, also eine ausländische Entscheidung oder einen Schiedsspruch auf materielle Richtigkeit zu überprüfen. Das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22.12.1997 (BGBl I 3224) hat daran nichts geändert (BGH ZIP 2014, 595/596).

(2) Die Schadensermittlung und -berechnung des Schiedsgerichts steht in diesem Sinne nicht in einem eklatanten und offensichtlichen Widerspruch zu den inländischen Gerechtigkeitsvorstellungen.

aa) Vorauszuschicken ist, dass die vereinbarte Anwendung deutschen materiellen Rechts im kaufmännischen Bereich die konkrete wie die abstrakte Methode der Schadensberechnung erlaubt, der Gläubiger die Wahl hat und auch noch im Prozess von der einen zu der anderen Methode übergehen kann (vgl. BGHZ 2, 310/313; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 281 Rn. 31). Das Schiedsgericht sieht in Auslegung von § 8.2 EFET-Vertrag beide Methoden zur Berechnung des Schadens als zulässig an (SSp Rn. 300). Das hat auch die Antragstellerin schon im Schiedsverfahren nicht in Zweifel gezogen.

bb) Das Schiedsgericht hat die Anspruchsbegründung der Schiedsklägerin dahin gewürdigt, den begehrten Schadensersatz auf eine abstrakte Berechnung zu stützen (SSp Rn. 323 ff.). Dieser Schluss aus dem prozessualen Verhalten der Klägerseite ist im hiesigen Verfahren wegen des Verbots der révision au fond nicht überprüfbar. Dass die Antragstellerin hierbei in einer das Gebot rechtlichen Gehörs verletzenden Form „überrumpelt“ worden sei, ist nicht feststellbar. Aus mehreren zitierten Schriftsätzen der Klägerin (SSp Rn. 337, 340 - 342), etwa bereits aus dem vom 30.11.2011, entnimmt das Gericht deren Absicht, ihren Schaden aus einer „abstrakten“ Berechnung herzuleiten. Es mag sein, dass die nach der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2012 ergangene Verfügung Nr. 11 (3.1) auf die Notwendigkeit der Berechnung eines konkreten Schadens hindeutet, indem der Antragstellerin anheimgestellt wird („is invited“), Dokumente zum Verkauf der gesamten Strommenge über die Opcom DAM-Börse vorzulegen (SSp Rn. 71 f.), was der Klägerseite aber offensichtlich schwerfiel und auch ihrer Interessenlage nicht entsprach. Dass diese demnach nicht „konkret“ - d. h. im Rahmen eines umfassenden Gesamtvermögensvergleichs (vgl. Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 25 f.) unter Einbeziehung konkreter und gleichwertiger Deckungsgeschäfte - ihren Schaden berechnen wollte, sondern den abstrakten Weg beibehielt, erschloss sich für die Schiedsbeklagte spätestens aus den Schriftsätzen der Schiedsklägerin vom 9.3. (AG 3 Punkte 1 und 2) und 13.3.2012 (AG 4 Punkt 2), zu dem aber die Antragstellerin Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen. Dass das Schiedsgericht den Anträgen der Antragstellerin, eine weitere mündliche Verhandlung anzuberaumen, nicht folgte, verletzt den ordre public in Form des Gebots, rechtliches Gehör zu gewähren, nicht. Denn soweit nicht die gewählte Verfahrensordnung die mündliche Verhandlung vorschreibt - was hier für eine erneute mündliche Verhandlung nicht der Fall ist (vgl. § 28 DIS-SGO; dazu oben unter a) (2)) - steht die Form der Gewährung rechtlichen Gehörs im Ermessen des Gerichts (vgl. BGHZ 102, 338/342 m. w. N.); ein Recht auf mündliche Verhandlung folgt aus dem Grundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG nicht (BGH m. w. N.).

cc) Wird der Schaden abstrakt berechnet, kommen dem Gläubiger Beweiserleichterungen zugute. Es besteht die Vermutung, dass der Gläubiger aus dem nicht durchgeführten Vertrag den in seiner Branche üblichen Gewinn gemacht hätte (Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 30). Ist er der Verkäufer, kann er als Schaden die Differenz zwischen dem (niedrigeren) Marktpreis (Börsenpreis) und dem Vertragspreis geltend machen (BGHZ 107, 67/69; Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 33). Es ist dabei auch unschädlich, Rechnungen über Verkäufe vorzulegen, die den Marktpreis weiter untermauern sollen (vgl. BGH NJW 1998, 2901/2903; WM 1998, 931/934). Wird in dieser Form die Ermittlung des abstrakten Schadens durchgeführt, vermag dies einen Verstoß gegen die deutsche öffentliche Ordnung nicht zu begründen.

dd) Mit der Annahme, der Marktpreis lasse sich im Rahmen einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO über die Strombörse Opcom DAM ermitteln, verstieß das Schiedsgericht ebenfalls nicht gegen den ordre public.

Das Schiedsgericht hat erkannt, dass die bezeichnete Börse eine Plattform für Stromlieferungen am nächsten Tag darstellt, nicht aber für einen langfristigen Liefervertrag wie den gescheiterten. Es hat sich weiter mit der Frage befasst, ob die in Rumänien für Stromvermarktung im Termingeschäft verfügbare Plattform (Opcom CMBC) den zutreffenden Markt abbildet. Im Ergebnis ist es in seiner Mehrheit (vgl. § 1052 Abs. 1 ZPO) zu dem Ergebnis gekommen, dass der an der Börse Opcom DAM im Lauf des Kalenderjahrs 2009 erzielte durchschnittliche Preis denjenigen für Grundlaststrom wiederspiegelt (SSp Rn. 351). Es sieht dies bestätigt durch Verkaufsbelege der Antragsgegnerin und eine weitere Zeugenaussage. Den Opcom CMBC-Markt hat es unter Berücksichtigung zweier Vermarktungsversuche als ungeeignet und wirtschaftlich nicht sinnvoll ausgeschlossen (SSp Rn. 353 ff.). Es hat sich hierbei mit den unterschiedlichen Möglichkeiten der Klägerseite, auf dem rumänischen Strommarkt zu agieren, ebenso auseinandergesetzt wie mit der Frage, auf welchem Weg diese kaufmännisch vernünftig handelnd („acting in a commercially reasonable manner“) die Grundlast-Strommenge von 50 MW abgesetzt hätte. Wenn das Schiedsgericht hierbei zu dem Ergebnis kam, angemessen wäre ein Absatz durch Tochtergesellschaften der Klägerin über den Strommarkt Opcom DAM im Rahmen von Tagesgeschäften gewesen, ist dies unter dem Gesichtspunkt des ordre public nicht zu beanstanden.

ee) Der Senat kann auch der unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 14.3.2013, 1 BvR 1457/12 juris Rn. 19) vorgetragenen Meinung der Antragstellerin nicht folgen, das Schiedsgericht hätte, um willkürfrei zu entscheiden, für die Ermittlung des zutreffenden Strommarkts unter Verzicht auf Einholung eines Sachverständigengutachtens jedenfalls die eigene Sachkunde darlegen müssen. Die für eine Schadensermittlung grundsätzlich in Frage kommenden Märkte (daneben noch der sog. Intra-day-Markt) waren ebenso wie der für Opcom DAM und Opcom CMBC ermittelte Durchschnittspreis im Jahr 2009 unstreitig. Das Schiedsgericht hat nicht verkannt, dass an den genannten Strommärkten Kontrakte unterschiedlicher Art - nämlich mit unterschiedlichen Handelszeitspannen - gehandelt werden. Bei den näher untersuchten beiden Märkten hat es die Zugangsmöglichkeiten der Antragsgegnerin ebenso in Betracht gezogen wie verschiedene Geschäftsaktivitäten namentlich in Bezug auf den Absatz solcher Mengen wie der gegenständlichen. Wenn das Gericht es dann als kaufmännisch vernünftig beurteilte, die Strommenge über die Opcom DAM-Börse zu vertreiben, stellt diese Wertung, ohne dass sie weiterer Überprüfung durch das staatliche Gericht unterliegt, jedenfalls keinen Verstoß gegen das Willkürverbot und damit gegen die öffentliche Ordnung dar.

ff) Die unterlassene Erhebung von Beweisen zu bestrittenen Verkäufen der Antragsgegnerin und zu fehlenden Verkaufsmöglichkeiten der gegenständlichen Strommenge über Opcom DAM begründen keinen Verstoß gegen den inländischen ordre public, sei es in Form von Willkür, sei es in Form eines Gehörsverstoßes. Das Schiedsgericht hat insoweit keine einzelnen Verkäufe unterstellt, sondern Zugangsmöglichkeiten zu dem von ihm für relevant gehaltenen Markt untersucht. Auf den Zeitpunkt einzelner Verkaufsabschlüsse kam es deshalb für die Mehrheit des Schiedsgerichts nicht an. Die behauptete Fälschung von Dokumenten der Klägerseite hat das Gericht wegen fehlender Substantiierung nicht weiterverfolgt, das beantragte Sachverständigengutachten wegen fehlender Angabe von Alternativmärkten verworfen. Es hat somit Vorbringen der Gegenseite aus Gründen, die im Prozessrecht wurzeln, als nicht erheblich erachtet; dies ist verfahrensrechtlich zulässig (z. B. BVerfG NJW 1986, 833; NJW 1979, 413/414). Auf eine tatsächliche Verkaufsmöglichkeit wäre es zudem nicht angekommen.

(3) Soweit dem Schiedsgericht vorgeworfen wird, weiteren wesentlichen Sachvortrag, nämlich zum Schweigen der Antragsgegnerin auf ihre wiederholten Hinweise zur Vertragsaufhebung, zur Erfüllungsverweigerung und zur Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung sowie zum negativen Schuldanerkenntnis im Zusammenhang mit der Vertragsaufstellung vom 3.9.2009, unberücksichtigt gelassen und damit gegen den ordre public verstoßen zu haben, kann der Senat dem Schiedsspruch derartige Mängel nicht entnehmen. Das Schiedsgericht hat sich vielmehr eingehend mit einer mündlichen Aufhebungsvereinbarung (SSp Rn. 182 - 225), mit der Frage notwendiger Fristsetzung (SSp Rn. 241 - 255) sowie mit der rechtlichen Wertung des Schriftstücks vom 3.9.2009 (SSp Rn. 270 - 286) auseinandergesetzt. Ob die Entscheidung des Schiedsgerichts in diesen Punkten zutrifft, kann der Senat wegen des schon erwähnten Verbots der révision au fond nicht überprüfen. Das gilt auch, soweit das Schiedsgericht dem Schreiben vom 3.9.2009 keine Erklärungsbedeutung beimaß. Überdies gilt auch im kaufmännischen Verkehr Schweigen - anders als bei widerspruchsloser Hinnahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens -grundsätzlich nicht als Zustimmung (z. B. BGHZ 62, 282/285; Palandt/Ellenberger Einf vor § 116 Rn. 10).

(4) Schließlich hat der Senat den Schiedsspruch auch im Übrigen nach Maßgabe der von Amts wegen zu beachtenden Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO überprüft, solche jedoch nicht festgestellt. Deshalb erweist sich der Antrag als unbegründet.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Streitwert entspricht dem Wert der Hauptsache zuzüglich der zu erstattenden - bezifferten - Kosten (§ 48 Abs. 1 GKG; § 3 ZPO).

III. Es ergeht folgende Rechtsbehelfsbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einzulegen.

Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.

Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichen einer Rechtsbeschwerdeschrift eingelegt.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung und die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Beteiligten müssen sich durch eine bei dem Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen dort zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Die Rechtsbeschwerde ist zudem binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.