Bundesgerichtshof: VIII ZR 191/19 vom 07.04.2021

8. Zivilsenat

VERBRAUCHERSCHUTZ UNTERNEHMEN VERBRAUCHER

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Leitsatz

1. Schließt eine natürliche Person ein Rechtsgeschäft objektiv zu einem Zweck ab, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten privaten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Bestätigung von Senatsurteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 11 und vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

2. Zu den Voraussetzungen eines im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs in Betracht kommenden Anspruchs des Verbrauchers auf einen Kostenvor-schuss für noch nicht angefallene Kosten des Ausbaus einer mangelhaften Kaufsache und des Einbaus einer als Ersatz gelieferten Sache (Bestäti-gung von Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 27, 35, 53 f.).

3. Ein Anspruch des Käufers auf Vorschuss für die Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache besteht nicht (Bestätigung von Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 49 f.).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juni 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, die mit Holz handelt, wegen fehlender Witterungsbeständigkeit der für eine Außenterrasse gelieferten Hölzer einen Kostenvorschuss für den Ausbau und die Entsorgung der verbauten Hölzer sowie für die Lieferung und den Einbau neuer Hölzer in einer witterungsbeständigen Qualität.

2

Der Kläger, der bis zum 1. Juli 2012 eine Tischlerei betrieb, stand in ständiger Geschäftsbeziehung zur Beklagten. Ende 2011/Anfang 2012 bestellte er bei einem Außendienstmitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Sch.   , Hölzer ("Brettschichtholz sibirische Lärche") zur Sanierung der Terrasse und einer Außentreppe seines - neben der Tischlerei gelegenen - Privathauses. Die Beklagte richtete die Auftragsbestätigungen sowie die Rechnungen an den Kläger mit dem Zusatz "Tischlerei".

3

Im Jahr 2015 beanstandete der Kläger, an den Leimfugen der gelieferten und eingebauten Hölzer seien Risse aufgetreten und die Verleimung entspreche nicht der erforderlichen Nutzungsklasse. Die Beklagte machte mit E-Mail vom 20. Mai 2015 geltend, das bestellte und gelieferte Holz entspreche dem üblichen Standard. Nachdem der Kläger einen Kostenvoranschlag eines Unternehmens für Holzbau und Zimmerarbeiten vom 18. Juni 2015 über insgesamt 10.891,18 € brutto für die Kosten des Rückbaus, des Neuaufbaus sowie der Lieferung neuer Hölzer - auf letztere entfällt ein Teilbetrag von 2.138,75 € nebst Umsatzsteuer - eingeholt hatte, machte er mit Anwaltsschreiben vom 20. Juli 2015 geltend, die Hölzer entsprächen nicht der für den Außenbereich erforderlichen Nutzungsklasse.

4

Das Landgericht hat der am 21. September 2015 zugestellten Klage, die nach einer Teilklagerücknahme zuletzt auf eine Vorschusszahlung von 9.769,01 € brutto sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten, jeweils nebst Zinsen, gerichtet war, nach Vernehmung des Zeugen Sch.    und Einholung eines Sachverständigengutachtens bis auf einen geringen Teil der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen.

5

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung an der Außentreppe nebst Balkon aus § 474 Abs. 1 Satz 1, §§ 433, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 439 Abs. 1, 2 BGB in Verbindung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08) bestehe bereits deshalb nicht, weil ein solcher Anspruch nur einem Verbraucher gegen einen Unternehmer zustehe, ein Verbrauchsgüterkauf jedoch nicht gegeben sei.

9

Zwar handele es sich bei der Beklagten um eine Unternehmerin (§ 14 BGB). Unstreitig sei zudem, dass die Hölzer für den Einbau in das Privathaus des Klägers bestimmt gewesen seien und er die Hölzer damit - objektiv betrachtet - zu einem privaten Verwendungszweck habe kaufen wollen. Jedoch habe der Kläger nicht als Verbraucher gehandelt. Zwar sei der Beklagten, die sich die entsprechende Kenntnis ihres Außendienstmitarbeiters zurechnen lassen müsse, auch bekannt gewesen, dass er die Hölzer für private Zwecke benötigt habe. Es bestehe indes die Besonderheit, dass die gesamte Vertragsanbahnung und -abwicklung aus Sicht beider Parteien in derselben Art und Weise wie die gewerblich veranlassten Bestellungen des Klägers erfolgt sei. Jedenfalls eine solche Konstellation rechtfertige es, das Geschäft insgesamt als ein solches anzusehen, bei dem der Kläger in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt habe.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, ein Verbrauchsgüterkauf liege nicht vor, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

1. Das Berufungsgericht ist - ohne zwischen Aus- und Einbaukosten einerseits und den Kosten für die Beschaffung mangelfreier Hölzer andererseits zu differenzieren - stillschweigend davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Zeit des Vertragsschlusses aus § 439 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem in Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgesehenen Gebot der Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur richtlinienkonformen Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 37; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff., 49 ff.; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 16 ff.) in Betracht kommt, wenn der Ende 2011/Anfang 2012 abgeschlossene Vertrag der Parteien als Verbrauchsgüterkauf zu qualifizieren ist (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB in der gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB hier noch maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung der Vorschrift).

Dieser Ausgangspunkt ist zwar bezüglich der Aus- und Einbaukosten zutreffend, für die ein Vorschussanspruch beziehungsweise eines angemessenen Anteils daran unter bestimmten Voraussetzungen (dazu unter III 1) gegeben sein kann. Ein solcher Anspruch kann jedoch mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, der Kläger habe als Unternehmer gehandelt, nicht verneint werden. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor (dazu unter II 2).

Soweit der Kläger einen Vorschuss für die Kosten der Beschaffung mangelfreier Hölzer begehrt, kommt ein solcher Anspruch allerdings bereits grundsätzlich nicht in Betracht (dazu unter III 2).

2. Gemäß § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB aF liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verbrauchsgüterkauf im Streitfall gegeben, weil der Kläger die Hölzer als Verbraucher (§ 13 BGB) von der beklagten Unternehmerin (§ 14 BGB) erworben hat. Darauf hat mit Recht bereits das Landgericht abgestellt. Nach § 13 BGB (in der gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB hier noch anwendbaren, vor dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung) ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Danach hat der Kläger die Hölzer als Verbraucher erworben. Er verfolgte unstreitig einen privaten Zweck (dazu nachfolgend unter a). Die hier zutage getretenen Begleitumstände, wonach das Geschäft in gleicher Weise wie geschäftliche Bestellungen des Klägers bei der Beklagten abgewickelt wurde, sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts von untergeordneter Bedeutung und vermögen an der Zuordnung des Geschäfts zur Privatsphäre des Klägers nichts zu ändern (dazu nachfolgend unter b).

a) Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition in § 13 BGB grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (Senatsurteile vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 41; vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 31; vom 7. April 2021 - VIII ZR 49/19, unter II 3 a aa (2) (b), zur Veröffentlichung bestimmt [Erwerb eines Dressurpferds zum Zweck privater Sportausübung]; siehe auch BGH, Urteile vom 28. Mai 2020 - III ZR 58/19, BGHZ 226, 39 Rn. 16; vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufer" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG - Verbrauchsgüterkaufrichtlinie]).

In Anbetracht dessen ist bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person - wie hier - grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen (Senatsurteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 11; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18). Damit handelt es sich um ein Verbrauchergeschäft des Klägers, weil er, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, die Hölzer zu einem objektiv privaten Zweck (Errichtung einer Terrasse für sein Privathaus) erworben hat. Ungeachtet dessen war der Beklagten, die sich das Wissen ihres Außendienstmitarbeiters zurechnen lassen muss (§ 166 BGB), nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der objektiv private Zweck des Geschäfts bei Vertragsschluss auch bekannt oder jedenfalls erkennbar.

b) Eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Senatsurteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, aaO; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO). Zwar trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Unsicherheiten und Zweifel aufgrund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen indes nach der negativen Formulierung des Gesetzes in § 13 BGB nicht zu Lasten des Verbrauchers (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, aaO Rn. 10 f.; vom 11. Mai 2017 - I ZR 60/16, DB 2017, 2286 Rn. 20).

bb) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze nur scheinbar beachtet.

(1) Es hat im Wesentlichen darauf abgestellt, aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehung der Parteien, der Adressierung der Auftragsbestätigungen an den Kläger mit dem Zusatz des Unternehmens ("Tischlerei") und der Abwicklung über das Geschäftskonto des Klägers habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass der Kläger die Hölzer als Inhaber der Tischlerei erwerben wolle.

Diese Beurteilung ist von revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern beeinflusst. Die vorgenannten Umstände finden eine naheliegende Erklärung darin, dass der Kläger (in seiner Eigenschaft als Unternehmer) bereits Kunde der Beklagten war und die Parteien deshalb auch diesen Vertrag in gewohnter Form schlossen. Insbesondere die ständige Geschäftsbeziehung der Parteien fällt, anders als es im Urteil des Berufungsgerichts anklingt, von daher bei der Beurteilung nicht entscheidend ins Gewicht, zumal es auch nicht im wirtschaftlichen Eigeninteresse der Beklagten läge, den Kläger auf diese Weise dazu anzuhalten, zu Privatzwecken benötigte Hölzer bei einer anderen Händlerin zu erwerben. Auch die Angabe der Tischlerei als Lieferadresse lässt einen eindeutigen und zweifelsfreien Schluss auf eine Bestellung zu selbstständigen freiberuflichen Zwecken nicht zu (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 12 [Lieferadresse "Kanzlei"]). Das gilt auch für den Gesichtspunkt, über welches Konto die Kaufsache bezahlt wurde, so dass der Senat diesen Umstand in der vorgenannten Entscheidung auch nicht thematisiert hat.

Ungeachtet dessen vermögen die vorgenannten, bei Vertragsschluss zutage getretenen Begleitumstände schon angesichts des eindeutig privaten Zwecks des Geschäfts (Errichtung einer Terrasse für das Privathaus des Klägers), den die Beklagte auch erkannt hat oder der für sie jedenfalls erkennbar war, keine Zweifel oder Unsicherheiten an dem Bezug zu einem privaten Handeln des Klägers zu begründen.

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: Gerichtshof) vom 25. Januar 2018 (C-498/16, NJW 2018, 1003 Rn. 29 ff., 32, zu Art. 15, 16 der VO [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [EuGVVO; im Folgenden aF]; nunmehr Art. 17, 18 EuGVVO). Diese Entscheidung betrifft, was das Berufungsgericht verkannt hat, nicht die hier einschlägige verbraucherschützende Richtlinie, sondern die gerichtliche Zuständigkeit bei Verbrauchersachen. Auch unter Zugrundelegung des engen Verbraucherbegriffs des Art. 15 Abs. 1 EuGVVO aF wäre der Kläger indes als Verbraucher einzustufen. Denn vorliegend geht es - anders als in der vorgenannten Entscheidung des Gerichtshofs - nicht darum, dass ein Vertrag zu einem Zweck abgeschlossen wurde, der sich sowohl auf eine private als auch auf eine gewerbliche Tätigkeit bezieht und bei dem eine Verbrauchereigenschaft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur dann gegeben wäre, wenn die Verbindung des Vertrags und der gewerblichen Tätigkeit so schwach wäre, dass sie als nebensächlich zu werten wäre. Vielmehr steht im Streitfall allein ein privater Nutzungszweck in Rede. Auch die Sachkunde, die dem Kläger als Tischler zu eigen sein mag, nimmt ihm die Verbrauchereigenschaft nicht (vgl. EuGH, Urteile vom 25. Januar 2018 - C-498/16, NJW 2018, 1003 Rn. 39; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 27; vom 10. Dezember 2020 - C-774/19, juris Rn. 38 ff.).

3. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Die Beklagte ist nicht berechtigt, die hier begehrte Leistung aufgrund Verjährungseintritts zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung geltend, dass der geltend gemachte Anspruch, soweit er in Betracht kommt, im Streitfall der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB unterliegt. Wie bereits das Landgericht zu Recht angenommen hat, ist vielmehr die im - zum Zeitpunkt der Klageeinreichung (§ 167 ZPO, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) noch nicht verstrichene - fünfjährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB maßgeblich. Danach verjähren die in § 437 Nr. 1 und 3 BGB bezeichneten Ansprüche in fünf Jahren bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat.

Von § 437 Nr. 1 BGB wird auch der vom Käufer - im Fall der vom Verkäufer erhobenen Unverhältnismäßigkeitsrede (§ 439 Abs. 3 BGB aF; heute § 475 Abs. 4 BGB) - erhobene Vorschussanspruch erfasst, der nach der Rechtsprechung des Senats aus der Nacherfüllung herzuleiten ist (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff.; heute § 475 Abs. 6 BGB). Nach dieser Maßgabe ist im Streitfall die fünfjährige Verjährungsfrist eröffnet.

a) Die Hölzer wurden für ein Bauwerk verwendet.

aa) Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB kann hinsichtlich der Frage, ob die Kaufsache "für ein Bauwerk" verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden (Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 227). Danach ist ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, sondern auch Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind (BGH, Urteile vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 44; vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19; vgl. auch BT-Drucks. aaO).

Der Ausdruck "Bauwerk" beschreibt dabei nach der Auslegung, die er durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB aF erfahren hat, nicht nur die Ausführung des Baus als Ganzem, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie äußerlich als hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten. Daraus folgt, dass eine Kaufsache aus verschiedenen Gründen als "für ein Bauwerk verwendet" angesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie selbst als Bauwerk einzustufen ist, oder wenn sie Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die Kaufsache ist, zwar selbst kein Bauwerk ist, jedoch ihrerseits Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks (Senatsurteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 mwN).

bb) Danach sind - entgegen der erstinstanzlich vertretenen Ansicht der Beklagten - die vom Kläger mit den gekauften Hölzern errichtete Terrasse sowie die Außentreppe, die nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, mit dem Privathaus des Klägers fest verbunden sind und als tragende Bauteile auf fest im Erdboden verankerten Pfeilern ruhen, als Bauteile beziehungsweise Bauglieder des Privathauses und somit als Bauwerk im Sinne des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu beurteilen.

b) Der Kläger hat die gekauften Hölzer auch entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet. Ohne Erfolg macht sich die Revisionserwiderung die von der Beklagten vertretene Ansicht zu eigen, wonach die vom Kläger erworbenen Hölzer deshalb nicht in der üblichen Weise verwendet worden seien, weil sie für den Außenbereich nicht tauglich gewesen seien. Damit wird das Tatbestandsmerkmal "entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise" in unzulässiger Weise mit dem Begriff des Sachmangels vermengt und auf mangelfreie Sachen beschränkt. Dem Gesetz ist eine solche Einschränkung indes nicht zu entnehmen. Vielmehr war der Gesetzgeber bestrebt, grundsätzlich sämtliche von einem Käufer für ein Bauwerk eingesetzten Materialien und Stoffe unter den Tatbestand des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu fassen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 227). Damit hat sich der Gesetzgeber bezüglich der üblichen Verwendungsweise für eine objektive Betrachtungsweise entschieden (Senatsurteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 ff.), die nicht davon abhängt, ob im Einzelfall ein Sachmangel gegeben ist.

III.

Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die nicht entscheidungsreife Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Im Hinblick auf den vom Kläger begehrten Vorschuss für das Entfernen der von ihm als mangelhaft beanstandeten Hölzer sowie für das Anbringen mangelfreier Hölzer wird das Berufungsgericht, das dazu - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen hat, zu beachten haben, dass der Senat in seinem Urteil vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148) einen allgemeinen Vorschussanspruch für Aus- und Einbaukosten auch im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs nicht geschaffen hat. Vielmehr hat der Senat die Unverhältnismäßigkeitseinrede des § 439 Abs. 3 BGB (in der auch hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) dahin richtlinienkonform fortgebildet, dass der Verkäufer - unter der Voraussetzung, dass er den Ausbau einer mangelhaften Kaufsache und den Einbau als Ersatz gelieferten Sache im Fall von Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigern darf - den Käufer darauf verweisen kann, dass dieser den Aus- und Einbau gegen eine angemessene Kostenerstattung durch den Verkäufer selbst vornimmt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 27, 35, 53 f.; derzeit geregelt in § 475 Abs. 4 BGB, siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 33). Nur diesbezüglich kann der Käufer aufgrund des in der hier noch maßgeblichen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthaltenen Unentgeltlichkeitsgebots einen (abrechenbaren) Vorschussanspruch geltend machen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 49 f.; heute § 475 Abs. 6 BGB).

2. Soweit es den vom Kläger darüber hinaus begehrten Vorschuss für die Nachlieferung mangelfreier Hölzer betrifft, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Anspruch des Käufers auf Vorschuss für die Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache von vornherein nicht besteht. Das Gesetz räumt dem Käufer - anders als dem Mieter (§ 536a Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB) oder dem Besteller eines Werks (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB) - gerade kein Recht ein, einen Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte des Käufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vielmehr bewusst von der Einführung eines Selbstvornahmerechts des Käufers nebst Vorschussanspruch abgesehen, wie sich insbesondere aus dem Vergleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Rechte des Käufers mit den ebenfalls neu gefassten und im Übrigen im Wesentlichen übereinstimmenden Rechten des Bestellers beim Werkvertrag (§ 634 Nr. 1 bis 4 BGB) ergibt (BGH, Urteile vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 225; vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988 Rn. 14 f.; vom 14. Juni 2019 - V ZR 254/17, BGHZ 222, 187 Rn. 17; vgl. auch Vorlagebeschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 26, 42, 44). Damit ist ein Anspruch des Käufers auf einen Vorschuss für von ihm beabsichtigte, aber noch nicht angefallene Kosten der Ersatzlieferung oder Ersatzbeschaffung nicht zu vereinbaren.

3. Nach alledem wird das Berufungsgericht dem Kläger gegebenenfalls Gelegenheit zur Umstellung des Klageantrags zu geben haben.

Dr. Milger     

        

Dr. Schneider     

        

Dr. Fetzer

        

Kosziol      

        

Dr. Liebert      

        

Meta

VIII ZR 191/19

07.04.2021

Bundesgerichtshof 8. Zivilsenat

Urteil

vorgehend OLG Frankfurt, 4. Juni 2019, Az: 16 U 113/18

§ 13 BGB, § 14 Abs 1 BGB, § 437 Nr 1 BGB vom 26.11.2001, § 439 Abs 2 BGB vom 26.11.2001, § 439 Abs 3 BGB vom 26.11.2001, § 474 Abs 1 S 1 BGB

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§ 439 BGB


(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

(4) 1Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. 2Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. 3Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 14 BGB


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.


*Amtlicher Hinweis:
Diese Vorschrift dient der Umsetzung der eingangs zu den Nummern 3, 4, 6, 7, 9 und 11 genannten Richtlinien.

§ 474 BGB


(1) 1Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. 2Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat.

(2) 1Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. 2Dies gilt nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann.

§ 13 BGB


Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

§ 166 BGB


(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) 1Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. 2Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

§ 561 ZPO


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

§ 214 BGB


(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) 1Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. 2Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

§ 438 BGB


(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel
a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder
b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht,
2.
in fünf Jahren
a)
bei einem Bauwerk und
b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
3.
im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) 1Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 2Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) 1Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. 2Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. 3Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

§ 167 ZPO


Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

§ 204 BGB


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) 1Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. 2Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. 3Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. 4Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

§ 437 BGB


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

§ 475 BGB


(1) 1Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. 2Der Unternehmer muss die Sache in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. 3Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.

(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.

(3) 1§ 439 Absatz 5 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. 2Die §§ 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.

(4) 1Ist die eine Art der Nacherfüllung nach § 275 Absatz 1 ausgeschlossen oder kann der Unternehmer diese nach § 275 Absatz 2 oder 3 oder § 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern, kann er die andere Art der Nacherfüllung nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach § 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern. 2Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 oder Absatz 3 Satz 1 unverhältnismäßig, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. 3Bei der Bemessung dieses Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen.

(5) § 440 Satz 1 ist auch in den Fällen anzuwenden, in denen der Verkäufer die Nacherfüllung gemäß Absatz 4 Satz 2 beschränkt.

(6) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

§ 638 BGB


(1) 1Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. 2Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) 1Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. 2Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) 1Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. 2§ 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

§ 634a BGB


(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) 1Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 2Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) 1Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. 2Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. 3Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

§ 562 ZPO


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

§ 563 ZPO


(1) 1Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

§ 536a BGB


(1) Ist ein Mangel im Sinne des § 536 bei Vertragsschluss vorhanden oder entsteht ein solcher Mangel später wegen eines Umstands, den der Vermieter zu vertreten hat, oder kommt der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug, so kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus § 536 Schadensersatz verlangen.

(2) Der Mieter kann den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn

1.
der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist oder
2.
die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist.

§ 637 BGB


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) 1§ 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. 2Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

§ 634 BGB


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

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