Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2018, Az. XI ZR 538/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:080518BXIZR538.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 538/17

vom

8. Mai
2018

in dem Rechtsstreit

-
2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die
Richter Dr.
Grüneberg und Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges
und
Dr.
Derstadt

am 8. Mai 2018

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des
Beklagten wird der
Beschluss des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Juli 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Der Gegenstandswert
beträgt 63.500,60

.

Gründe:
I.
Die
Klägerin, eine Bank,
nimmt den
Beklagten
auf Rückzahlung zweier Darlehen in Anspruch.
Nach Vermittlung oder Beratung durch die Klägerin zeichnete der Be-klagte
im Jahr 2003 eine Beteiligung am

fonds
3 in Höhe von
25.000

fonds
4 in Höhe von
100.000

der Beklagte in die-sen beiden Jahren weniger Steuern abführen musste. In der Folgezeit ließ sich 1
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das Steuerkonzept der beiden Beteiligungen aber
nicht verwirklichen, weshalb der Beklagte
im Zusammenhang mit den beiden Beteiligungen im [X.] Steuern in Höhe von 11.072,78

u-zahlen hatte. Um dies zu finanzieren, nahm er bei der [X.] in nämlicher Höhe die beiden hier streitgegenständlichen Darlehen auf.
[X.] nahm der Beklagte die Klägerin wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungspflichten
auf Schadensersatz in Anspruch. Im Rahmen dieses Rechtsstreits hatte der Beklagte unter anderem
den Antrag verfolgt, festzustellen, dass die Klägerin ihn von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen habe, die mittelbar oder unmittelbar aus den beiden Beteiligungen resultierten, insbesondere was die über den 30.
September 2009 hinausgehenden Zinsverpflichtungen aus den beiden streitgegenständlichen Darlehen anbelange. [X.] betonte der Beklagte allerdings, als Schaden nur das negative Interesse zu verlangen. Das Verfahren endete mit einem vor dem
Berufungsgericht am 27.
Januar 2011 geschlosse-nen Vergleich, aufgrund dessen die Klägerin den Beklagten im Hinblick auf die beiden Beteiligungen Zug um Zug gegen deren Übertragung schadlos zu halten hatte. Nummer
8 des Vergleichs hat folgenden Wortlaut:
"8. Die Parteien sind sich darüber einig, dass ihnen wechselseitig keine [X.] mehr aus den Fondsbeteilig

Mit der Klage
begehrt die Klägerin die Rückzahlung der beiden im [X.] gewährten Darlehen in Höhe von noch 10.430,33

nebst Zinsen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht nach einem entsprechenden Hinweis nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
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Die Berufung sei unzulässig (§ 522 Abs.
1 ZPO). Sie habe zudem gemäß §
522 Abs.
2 ZPO nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich [X.] Aussicht auf Erfolg.
Die Berufung sei zwar nicht bereits deshalb unzulässig, weil der Beklagte sie ausschließlich mit einer in der ersten Instanz nicht geltend gemachten
Pri-märaufrechnung auf Schadensersatz wegen steuerlicher Nachteile sowohl hin-sichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen in Höhe von 26.866,27

auch hinsichtlich einer weiteren Beteiligung in Höhe von 24.449,62

m-men 51.315,89

und sich seine Berufung insoweit nicht gegen eine in der ersten Instanz geschaffene Beschwer
richte. Die erforderliche Beschwer liege in der überschießenden Verurteilung. Aus
den beiden Primäraufrechnun-gen -
der Beklagte habe die Aufrechnung als "aus Kostengründen ausdrücklich unbedingt" bezeichnet -
werde aber nicht deutlich, hinsichtlich welcher Restfor-derung es auf eine etwaige Erledigung durch den streitgegenständlichen [X.] ankommen solle und hinsichtlich welcher Ansprüche die Entscheidung in Rechtskraft erwachse. Die Aufrechnung sei zu unbestimmt. Soweit der Beklagte auf den Hinweisbeschluss ausgeführt habe, die Aufrechnung sei als [X.] gemeint gewesen, widerspreche dies seiner eigenen Erklärung.
[X.] dessen sei unerheblich, dass er die begehrte Tilgungsreihenfolge darge-legt habe.
Die Berufung sei auch unbegründet. Die erklärten Aufrechnungen seien gemäß §
533 Nr.
2 ZPO nicht zulässig und darüber hinaus -
wie dargelegt -
zu unbestimmt. Das [X.] habe zu den den geltend gemachten Schadens-ersatzansprüchen zugrundeliegenden Tatsachen keine Feststellungen getroffen (§
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO). Im Übrigen seien die Tatsachen neu und in der [X.] nicht mehr zu berücksichtigen
(§
529 Abs.
1 Nr.
2 ZPO). Soweit der
Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Medienfonds zu einem 5
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5
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Schaden in erster Instanz vorgetragen habe, sei dies erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und damit gemäß §
296a ZPO verspätet; ein Schriftsatznachlass sei ihm insoweit nicht eingeräumt worden, so dass eine Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst gewesen sei. Ein Grund für die Zulassung des neuen Vortrags im Sinne des §
531 Abs.
2 ZPO sei weder dargetan noch ersichtlich.
Im Hinblick auf den noch verbleibenden Restbetrag von 12.184,71

a-be das [X.] mit zutreffenden Gründen angenommen, dass die beiden Darlehensforderungen der Klägerin von der Abgeltungsklausel der Nummer
8 des Vergleichs nicht erfasst würden. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs, weil Nummer
8 lediglich die Ansprüche aus den [X.] regele. Eine systematische Auslegung des Vergleichs führe zu keinem abweichenden Ergebnis. Dafür spreche auch die Interessenlage der Parteien. Mit den Darlehen seien die anfallenden Steuernachzahlungen des Beklagten finanziert worden, die auch dann angefallen wären, wenn er die beiden Fonds-beteiligungen nicht gezeichnet hätte. Ein Schaden sei ihm daher nur im Hinblick auf die [X.] entstanden, die von der Klägerin aber berücksichtigt [X.] seien. Dies stehe mit dem Ablauf der Vergleichsverhandlungen in Einklang. Der Beklagte habe zudem stets betont, nur das negative Interesse geltend zu machen.
Hiergegen richtet
sich die Rechtsbeschwerde des
Beklagten.

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6
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II.
Die gemäß §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthafte sowie form-
und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe-schwerde ist zulässig
und
in der Sache begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
1. [X.] ist statthaft. Nach §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
522 Abs.
1 Satz
4
ZPO findet gegen einen Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die Rechtsbeschwerde statt. Ein sol-cher Beschluss liegt hier vor.
Das Berufungsgericht hat zwar in den Gründen des angefochtenen [X.] ausgeführt, die Berufung des Beklagten habe "gemäß §
522 Abs.
2 ZPO nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg". Diese Ausführungen stehen allerdings im Widerspruch zu der weite-ren Begründung "Die Berufung ist unzulässig (§
522 Abs.
1 ZPO)". Soweit das Berufungsgericht in der weiteren Begründung die Berufung auch als unbegrün-det angesehen hat, ist dies in diesem Zusammenhang unerheblich.
Da das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten bereits für unzu-lässig erachtet hat, hätte es durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
1 Satz
2 ZPO entscheiden müssen. Der Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO war insoweit nicht zulässig, weil die Zurückweisung der Berufung nach dieser Vorschrift die Zuläs-sigkeit der Berufung voraussetzt (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
August 2016
-
VI
ZB 17/16, [X.], 3380 Rn.
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[X.]). Durch den Fehler des Berufungs-gerichts dürfen dem Beklagten keine Nachteile entstehen. Vielmehr darf er
das Rechtsmittel einlegen, das bei richtiger Entscheidung durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
1 Satz
2 ZPO statthaft wäre (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl. 10
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-
[X.], Urteil vom 17. Oktober 1986 -
V
ZR 169/85, [X.]Z 98, 362, 364 f. [X.] und Beschluss vom 16.
August 2016 -
VI
ZB 17/16, aaO); dies ist vorliegend die Rechtsbeschwerde gemäß §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO.
2.
[X.] ist auch im Übrigen
zulässig, weil die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§
574 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 ZPO). Durch die Zurück-weisung seiner Berufung als unzulässig ist der Beklagte in seinem Verfahrens-grundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, weil er die Berufung form-
und fristgerecht bei dem Berufungsgericht eingelegt und begründet hat.
[X.] dessen ist die Rechtsbeschwerde auch begründet.
Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung zu Unrecht ver-neint.
a) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Berufungsgericht die Aufrechnungserklärung des Beklagten als Primäraufrechnung angesehen hat. Trotz der missverständlichen Ausführungen des Beklagten in der [X.], er rechne "aus Kostengründen ausdrücklich unbedingt auf", hätte das Berufungsgericht bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und unter [X.] der wohlwollenden Auslegung von [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 7.
November 2001 -
VIII
ZR 263/00, [X.]Z 149, 120, 123
f. [X.]) die Aufrechnung als -
im Zweifel anzunehmende -
Hilfs-aufrechnung behandeln müssen.
Dafür spricht, dass der Beklagte auf den ersten 25 Seiten seiner [X.] die Auffassung des [X.]s angegriffen hat, der [X.] den Parteien geschlossene Vergleich habe die streitgegenständlichen [X.] unberührt gelassen. Gegen eine Beschrän-14
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-
8
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kung seiner Verteidigung auf die Aufrechnung spricht außerdem
der Umstand, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen die Klageforderung nicht in voller Höhe zu Fall bringen konnten, sondern -
was auch das [X.] erkannt hat -
jedenfalls in Höhe des überschießenden Betrags eine Auseinandersetzung mit der Auffassung des Beklagten erforderlich machten, die Abgeltungsklausel in Nummer
8 des Vergleichs erfasse auch die Klagefor-derung. Dies lässt sich mit der Annahme einer Hauptaufrechnung nicht in [X.] bringen, weil der Beklagte damit zum Ausdruck gebracht hätte, dass ent-sprechend dem Klagevortrag der Darlehensrückzahlungsanspruch entstanden war und somit die den [X.] begründenden tatsächlichen Behauptun-gen im Sinne von §
288 ZPO zugestanden werden sollten (vgl. Senatsurteil vom 13.
Februar 1996 -
XI
ZR 148/95, [X.], 1153, 1154). Dem stehen in-des seine diesbezüglichen eingehenden Angriffe in der Berufungsbegründung
entgegen.
Schließlich hat der Beklagte auf den Hinweisbeschluss des Berufungsge-richts klargestellt, dass er sich gegen die Klageforderung weiterhin in erster [X.] damit verteidigen will, diese sei von der Abgeltungsklausel in Nummer
8 des Vergleichs erfasst. Damit hat er die Aufrechnung zulässigerweise von einer
in-nerprozessualen
Bedingung abhängig gemacht und hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass die Aufrechnung nur für den Fall erklärt sein sollte, dass das Berufungsgericht die Klageforderung für gerechtfertigt halten würde.
Soweit sich der Beklagte auf S.
2 des Schriftsatzes vom 16.
Juli 2017 zugleich dahingehend eingelassen hat, die von ihm erklärten [X.] seien keine [X.],
liegt darin ein offensichtliches Missverständnis der Begrifflichkeiten
durch seinen
Prozessbevollmächtigten.
Entscheidend ist viel-mehr, dass er auf S.
4 desselben
Schriftsatzes die Rangfolge seiner Rechtsver-teidigung abschließend deutlich gemacht hat. Danach hat er die beiden Gegen-forderungen tatsächlich lediglich hilfsweise zur Aufrechnung gestellt.
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b) Außerdem
hat das Berufungsgericht die Aufrechnungen zu Unrecht für zu unbestimmt gehalten. Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon aus-gegangen, dass auch für die Prozessaufrechnung der Bestimmtheitsgrundsatz des §
253 Abs.
2 ZPO gilt (vgl. nur [X.], Urteil vom 7.
November 2001 -
VIII
ZR 263/00, [X.]Z 149, 120, 124). Dieser ist hier aber
gewahrt. Denn der Beklagte hat -
was auch
das Berufungsgericht erkannt hat -
auf S.
4 des Schriftsatzes vom 16.
Juli 2017 die Aufrechnungsreihenfolge von Haupt-
und [X.] vollständig aufgeführt.
3. Soweit das Berufungsgericht hilfsweise ausgeführt hat, dass die [X.] auch unbegründet sei, gilt dieser Teil der angefochtenen Entscheidung nach ständiger Rechtsprechung des [X.] als nicht geschrieben (vgl. nur [X.], Beschluss vom 16.
August 2016 -
VI
ZB 17/16, [X.], 3380). Das Revisionsgericht darf in diesen Fällen -
was entgegen der [X.] des Beklagten auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt (§
577 Abs.
3 ZPO) -
von der grundsätzlich gebotenen Aufhebung und Zurückverweisung nur absehen und sachlich entscheiden, wenn die Berufungsentscheidung einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächli-che Grundlage bietet, und wenn bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
a) Allerdings ist die Auslegung der Erledigungsklausel in Nummer
8 des Vergleichs durch das Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung [X.], ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln,
Denkgeset-ze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st.
Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 7.
Februar 2002 -
I
ZR 304/99, [X.]Z 150, 32, 37; Senatsurteile vom 23.
September 2003 -
XI
ZR 135/02, WM
2003, 2232, 2233
und vom 21.
Oktober 2014 -
XI
ZR 210/13, 19
20
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10
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WM
2014, 2160 Rn.
15). Einen solchen revisionsrechtlich erheblichen Fehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
b) Dagegen beanstandet
die Rechtsbeschwerde
zu Recht, dass das [X.] die
Aufrechnungserklärung
des Beklagten ohne Grundlage im Prozessrecht gemäß §
533 Nr.
2 ZPO für unzulässig erachtet hat.
Es hat näm-lich bei Erlass
seiner Entscheidung zu Unrecht angenommen, die vom [X.] insoweit vorgetragenen Tatsachen seien neu und deshalb
in der Berufungs-instanz gemäß §
529 Abs.
1 Nr.
2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
aa) Nach §
533 ZPO ist eine Aufrechnungserklärung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt
werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach §
529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Welche Tatsachen das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu-grunde zu legen hat, ist in §
529 Abs.
1 ZPO bestimmt. Die Anwendung dieser Vorschrift im Berufungsverfahren hängt nicht davon ab, ob über die Berufung im Beschluss-
oder im [X.] entschieden wird. §
522 Abs.
2 ZPO schränkt die Geltung des §
529 ZPO nicht ein. Eine Zurückweisung der [X.] durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO ist im Gegenteil nur dann zu-lässig, wenn die Berufung auch unter Berücksichtigung eines nach §§
529, 531 ZPO zulässigen neuen Vorbringens offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 2016 -
V [X.], NJW 2017, 736 Rn. 13 [X.]). Bei einer Entscheidung über die Berufung durch Beschluss sind die bis zum Ablauf der nach §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO zu bestimmenden Frist zur Stel-lungnahme auf den Hinweis über die beabsichtigte Zurückweisung vorgetrage-nen Tatsachen nach Maßgabe der §§
529, 531 ZPO von dem Berufungsgericht 22
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11
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zu berücksichtigen
(vgl. [X.], aaO, Rn.
14 [X.]). Denn in der Berufungs-instanz findet nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluss neuen [X.] statt. Vielmehr zählt
zu den [X.] auch der Umstand, dass Tatsachen, die nach §
529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Ent-scheidung rechtfertigen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass das [X.] eine unbegründete Berufung durch Beschluss zurückweisen kann (vgl. [X.], aaO, Rn.
16).
Davon zu trennen ist die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Verfahren nach §
522 Abs.
2 ZPO stets voraus-setzt, dass eine Berufungserwiderung eingegangen oder dem [X.] ergebnislos eine Frist zur Erwiderung gesetzt worden ist; dies ist nicht der Fall (Senatsurteil vom 21.
November 2017 -
XI
ZR 106/16, [X.], 51 Rn.
12
[X.]).
Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein neues Angriffs-
oder Vertei-digungsmittel in der Berufungsinstanz. In welchem Rahmen sie zuzulassen ist, bestimmt sich allein nach §
529 Abs.
1 Nr.
2, §
531 Abs.
2 ZPO. Ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
November 2004 -
IX
ZR 229/03, [X.]Z 161,
138, 141; Beschluss vom 23.
Juni 2008 -
GSZ
1/08, [X.]Z 177, 212 Rn.
10).
bb) Nach diesen Maßgaben durfte das Berufungsgericht die der Auf-rechnungserklärung des Beklagten zugrundeliegenden Tatsachen nicht nach §
529 Abs.
1 Nr.
2, §
531 Abs.
2 ZPO als neu und nicht zu berücksichtigen be-handeln. Denn bis zum
Erlass der angefochtenen Entscheidung hat die Kläge-rin weder auf die Berufungsbegründung noch auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts noch auf den Schriftsatz des Beklagten vom 16.
Juli 2017, mit dem dieser zu dem gerichtlichen Hinweisbeschluss Stellung genommen hat, erwidert. Aufgrund dessen hätte das Berufungsgericht das tatsächliche Vorbrin-25
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12
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gen des Beklagten in diesen Schriftsätzen nicht als unzulässig erachten dürfen, sondern rechtlich würdigen müssen.
Ellenberger

Grüneberg

Matthias

Menges

Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2017 -
3 O 177/16 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.07.2017 -
5 U 47/17 -