Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2015, Az. 3 StR 346/15

[X.]:[X.]:BGH:2015:121115B3STR346.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 346/15
vom
12. November 2015
in der Strafsache
gegen

wegen schweren Bandendiebstahls
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1.
a) und 2. auf dessen Antrag -
am 12. November 2015 gemäß § 154 Abs.
1 Nr.
1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, §
354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts Stade vom 3.
März 2015 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2.
c. (Tat 10) der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im [X.] der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b) das vorgenannte Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, des Dieb-stahls in drei Fällen, der Hehlerei sowie der Brandstiftung schuldig ist;

c) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen [X.] (Tat 11) und d. (Taten 12 und 13) und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung,
auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das Landgericht
hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in vier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, Hehlerei sowie Brandstiftung unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte
mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützten Revi-sion. Die Verfahrensrüge erweist sich aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen als unzulässig. Mit der Rüge der Verlet-zung sachlichen Rechts hat das Rechtsmittel des Angeklagten jedoch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Auf Antrag des [X.] hat der Senat das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall [X.] (Tat 10) der Urteilsgründe ver-urteilt worden ist. Schon dies bedingt eine Änderung des Schuldspruchs.

2. Dessen weitere Abänderung ist in den Fällen [X.] (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe erforderlich;
denn deren Bewertung als schwere Banden-diebstähle hält der rechtlichen
Überprüfung nicht stand.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte der Angeklag-te
sich mit fünf anderweitig Verurteilten mit der Absicht zusammengeschlossen, in Wohn-
und Gewerbegebäude einzubrechen, um hochwertige Konsumgüter wie Zigaretten, Schmuck und Werkzeuge zu erlangen, die sie gewinnbringend weiterverkaufen wollten. In Ausführung dieser Verabredung begingen sie in wechselnder Besetzung mehrere [X.], die hinsichtlich des Ange-klagten Gegenstand der Verurteilung in den Fällen [X.] (Tat 6), b. (Tat 9) und d. (Taten 12 und 13) der Urteilsgründe sind. Die rechtliche Würdigung als 1
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Bandentaten kann hinsichtlich der Fälle
[X.] (Taten 12 und 13) indes keinen Bestand haben. Insoweit hat das Landgericht
festgestellt, dass der Angeklagte
und ein anderweitig verfolgtes Bandenmitglied im Auftrag eines Unbekannten Gartenmöbel entwendeten, wozu sie den Zaun zum Gelände einer Gartenmö-belhandlung überwanden (Fall 12). In der folgenden Nacht verschafften sie sich in gleicher Weise Zugang zu dem Gelände und entwendeten weitere Möbel (Fall 13). Für diese Taten sollten sie entlohnt werden. Tatsächlich erhielt der Angeklagte

nichts. Der Angeklagte
hat diese Taten damit zwar zusammen mit einem ande-ren Bandenmitglied begangen. Sie zeigen allerdings ein völlig anderes Tatmus-ter als die von den Bandenmitgliedern verabredeten und begangenen [X.]. Daher
wurden der Angeklagte
und der Mittäter hier
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außerhalb der [X.] -
gegen Entlohnung im Auftrag eines Dritten tätig. Diese Taten stellen
sich damit als zwei Fälle des Diebstahls nach § 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB dar.

Da weitere Feststellungen,
die diese Taten gleichwohl als auf der [X.] beruhend belegen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat in diesen
beiden Fällen den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der geständige Angeklagte
sich gegen den abweichen-den Tatvorwurf
nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

3. Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der in den Fällen [X.] (Taten 12 und 13) verhängten [X.] nach sich. Aber auch im Fall [X.] (Tat 11) hält der Rechtsfolgenausspruch der Überprüfung nicht stand. In diesem Fall hatte der Angeklagte, der zusammen mit zwei ande-ren einen Motorroller nach Aufbrechen des [X.] auf einen Spiel-platz verbracht hatte, das Fahrzeug angezündet. Bei der Bemessung der zu 5
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verhängenden Strafe hat das Landgericht
zu Lasten des Angeklagten berück-sichtigt, dass er durch Anzünden des [X.] den maßgeblichen Tatbeitrag zu dieser als Brandstiftung abgeurteilten Tat geliefert habe. Dies verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; denn das Anzünden des [X.] ist das maßgebliche Tatbestandsmerkmal der Brandstiftung gemäß §
306 Abs. 1 Nr. 4 StGB.

Der Wegfall der für die Tat [X.] (Tat 10) ausgesprochenen Freiheits-strafe und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen [X.] (Tat 11) und [X.] (Taten 12 und 13) haben die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.

[X.]Hubert Mayer

Gericke Spaniol
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