Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. III ZR 9/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 280, 283, 667 a) Bei einem Verlust angelegter Gelder infolge Insolvenz der Anlagebank haftet der Beauftragte nicht verschuldensunabhängig auf Herausgabe nach § 667 [X.], sondern allein bei einer von ihm zu vertretenden Pflicht-verletzung auf Schadensersatz nach den §§ 280, 283 [X.]. b) Der gewerblich tätige Treuhänder darf ihm anvertraute größere Beträge in der Regel nicht bei einer Bank anlegen, bei der sie nur in dem gesetzli-chen Mindestumfang für Einlagen in Höhe von 20.000 • abgesichert sind. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] - [X.]

LG Bielefeld - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 30. November 2004 wird [X.], soweit die Parteien den Rechtsstreit in der [X.] nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Beklagte trägt die Kosten des [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand Die beklagte Versicherungsmaklerin zog jedenfalls seit 1999 für die drei klagenden Versicherungsgesellschaften laufend die von ihren Kunden zu zah-lenden Versicherungsprämien ein. Die eingenommenen Beträge waren im [X.] quartalsweise abzurechnen und - nach Übung der Parteien ohne die zwischenzeitlich erwirtschafteten Zinsen - an die Versicherer weiterzuleiten. Bis zu den [X.] legte die Beklagte die Gelder auf einem [X.] bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) an, bei der die [X.] nur in der gesetzlichen Mindesthöhe für Einlagen nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 des [X.] vom 16. Juli 1 - 3 - 1998 ([X.]) - 90 v. H. der Einlagen und höchstens der Gegenwert von 20.000 • je Gläubiger - abgesichert waren. Am 7. April 2003 verhängte die [X.] über die Geschäftstätigkeit der Bank ein Moratorium, am 16. Juni 2003 wurde über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Stichtag vom 7. April 2003 befand sich auf dem von der [X.] eröffneten [X.] ein Guthaben von 1.325.774,48 •, aus dem den [X.] insge-samt 1.120.515,55 • zustanden. Mit der Klage haben sie von der [X.] in dieser Höhe Schadensersatz verlangt. 2 Landgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben. Im Revisionsverfahren haben die Parteien wegen am 16. September 2005 erfolgter Zahlungen der [X.] an die Klägerin zu 1 in Höhe von 143.929,17 • und an die Klägerin zu 3 in Höhe von 18.973,93 • den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen verfolgt die Beklagte ihren [X.] weiter. 3 Entscheidungsgründe Die Revision bleibt in dem noch anhängigen Umfang ohne Erfolg. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 5 - 4 - Die Rechtsverhältnisse der Parteien richteten sich nach dem bürger-lichen Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die Schuldverhältnisse vor dem 1. Januar 2002 begründet worden seien. Auf dieser Grundlage hätten die [X.] Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 [X.] a.F. Durch den Zusammenbruch der [X.] sei es der [X.] un-möglich geworden, die von ihr dort angelegten [X.] an die Klägerin-nen auszukehren. Dies habe die Beklagte fahrlässig verursacht. [X.] habe gemäß § 347 Abs. 1 HGB von ihm verwahrte Gelder so abzusichern, dass sie später dem Geschäftsherrn vollständig ausgehändigt werden könnten. Bei der Weitergabe an Dritte, wie hier, sei alles Zumutbare zu tun, um einen Verlust, insbesondere aufgrund des banktypischen Risikos einer Insolvenz, auszuschließen. 6 Diesen Anforderungen sei das Anlageverhalten der [X.] nicht [X.] geworden. Bei der bestehenden geringen Einlagensicherung der [X.] seien die Gelder der [X.] weitestgehend ungesichert gewesen. Das [X.] bekannte Risiko von Bankinsolvenzen habe die Beklagte als professio-nelle Inkassostelle berücksichtigen müssen; auf eine konkrete Insolvenzgefähr-dung der [X.] komme es nicht an. Bei der Auswahl hätten daher diejeni-gen Banken auszuscheiden, die weniger Sicherheiten für den Insolvenzfall als andere Institute böten. Es sei deswegen von der [X.] zu erwarten gewe-sen, dass sie vor der Anlageentscheidung Einsicht in die insoweit eindeutigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] genommen und von der vor-gesehenen Anlage von [X.] in dieser Größenordnung Abstand genommen hätte. Die in § 690 [X.] bestimmte Haftungserleichterung greife nicht ein. Die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt nicht nur unentgeltlicher Verwahrer ge-wesen, sondern habe für ihre Geschäftstätigkeit einschließlich des [X.] - 5 - eine Vergütung erhalten. Ebenso wenig sei den [X.] ein Mitverschulden anzulasten. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. 8 1. Auf die zwischen den [X.] und der [X.] bestehenden Schuldverhältnisse ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß Art. 229 § 5 EG[X.] das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem [X.] geltenden Fassung des [X.] des Schuld-rechts anzuwenden. Die Vereinbarungen der Parteien über den [X.] sind zwar vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden. Es handelt sich dabei aber um Dauerschuldverhältnisse (Geschäftsbesorgungsverträge), für die nach Satz 2 der Vorschrift vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner geänderten Fassung gilt. 9 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Verurteilung der [X.] nicht auf § 667, 2. Alt. [X.]. § 675 Abs. 1 [X.] gestützt. Hiernach ist zwar der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsfüh-rung erlangt, herauszugeben. Dabei geht es jedoch nach der Rechtsprechung des [X.] nicht um eine gewöhnliche Geldschuld ([X.] 28, 123, 128; 143, 373, 378 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - [X.]/00 - NJW 2002, 2316, 2317; [X.], Urteil vom 10. Dezember 2002 - [X.] - NJW 2003, 743, 744 f.; Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - [X.] - [X.], 2194, 2195). [X.] ist der erlangte Gegenstand, der nach Auftragsrecht dem Auftraggeber gebührt. Besteht er im Einzelfall in Geld, [X.] - 6 - dert dies nichts daran, dass der Beauftragte, anders als der gewöhnliche Geld-schuldner, der mit der vertraglichen Begründung seiner Zahlungspflicht eine Garantie für das eigene Leistungsvermögen übernimmt ([X.] 143, 373, 379), keinen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden hat und dieses mithin nicht zur Abgeltung einer eingegangenen Verpflichtung zu [X.] braucht. Er ist vielmehr nur Durchgangsstelle für eine zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene [X.], die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens lediglich weiter-zuleiten hat. Infolgedessen trifft auch nicht den Beauftragten, sondern den [X.] die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand beim Beauftragten ohne dessen Verschulden untergeht ([X.] 28, 123, 128). Bei einem Verlust der empfangenen Gelder infolge Insolvenz der Bank (oder beispielsweise infolge Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger Verwendung des Geldes; so der erkennende Senat im Urteil vom 10. Oktober 1996 - [X.] - NJW 1997, 47, 48; ebenso [X.], Urteil vom 4. November 2002 - [X.]/00 - [X.] 2003, 215) haftet der Beauftragte daher weder nach § 667 [X.] noch [X.] wegen Übernahme eines [X.] gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] (früher § 279 [X.] a.F.), sondern allein bei von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen nach den §§ 280 ff. [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl. § 667 Rn. 7; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 667 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.] 2001, 257 f.; [X.], NJW 1975, 2273, 2274; a.[X.], [X.], 11. Aufl., § 667 Rn. 15; wohl auch [X.]/[X.], [X.], 13. Bearb., [X.]. zu §§ 244 ff. Rn. [X.] 3; s. ferner MünchKomm/[X.], [X.], 4. Aufl., § 667 Rn. 21 f.; in [X.] 143, 373, 378 sowie in den Urteilen des [X.] vom 16. Mai 2002 und 10. Dezember 2002, jeweils aaO, offen gelassen). Auch der Auftraggeber kann und wird bei einer Einziehung seiner Forderungen redlicherweise nur erwarten, dass der Beauftragte die Bank, bei - 7 - der er die Gelder deponiert, sorgfältig aussucht, nicht aber eine Garantiehaftung des Auftragnehmers für deren Liquidität ([X.] aaO). 3. Die Beklagte ist den [X.] jedoch in dem geltend gemachten [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. 11 a) Nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 [X.] i.V.m. § 275 Abs. 1 und 4 [X.] kann der Gläubiger bei Unmöglichkeit der Erfüllung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner seine Pflichten aus dem [X.] verletzt hat, es sei denn, dass der Verstoß von diesem nicht zu vertreten ist. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind im Streitfall gegeben. Die Beklagte hat ihre Pflichten zur sicheren Verwahrung der eingenommenen Gelder aus dem Inkassoauftrag, bei dem es sich schuldrechtlich um eine fremdnützige Treuhand handelt, missachtet. Der Treuhänder ist dem Treugeber gegenüber verpflichtet, das ihm überlassene oder von [X.] erlangte [X.] in seinem Bestand zu sichern und zu erhalten (s. [X.] 32, 67, 70; [X.], Urteil vom 10. Juni 1959 - [X.] - NJW 1959, 1820, 1821 für einen Testamentsvollstrecker; [X.]oing, [X.] kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, [X.]). Er hat deswegen im Allgemeinen, mindestens bei der hier in [X.] stehenden Verwahrung von Fremdgeldern, unnötige Risiken zu vermeiden, wobei die Anforderungen um so höher sein müssen, je größer der mögliche Schaden und je wahrscheinlicher die Gefahr eines Verlustes ist. 12 b) Zu diesen vermeidbaren Risiken gehört auch die erhöhte [X.], wenn die Bank, bei der die Gelder angelegt werden sollen, im Gegensatz zu den meisten anderen Kreditinstituten nur die gesetzliche [X.] nach dem [X.] bietet und die ihr anvertrauten Summen, wie hier, den dadurch gesicherten 13 - 8 - Höchstbetrag von 20.000 • weit übersteigen. Das gilt ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber nur in Sonderfällen (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 [X.] für die Anlage von [X.]) ausdrücklich die Wahl eines Kreditinstituts mit ausreichender Sicherungseinrichtung vorschreibt, nicht aber bei Anderkonten von Notaren (§ 54b Abs. 2 BeurkG) und Rechtsanwälten (§ 43a Abs. 5 [X.]), und das [X.] auch sonst (z.B. bei einer Bankgarantie oder einem sonstigen Zahlungs-versprechen nach § 648a Abs. 2 [X.] oder über Bankbürgschaft gemäß § 108 Abs. 1 ZPO), wie der Revision zuzugeben ist, grundsätzlich von einer hinrei-chenden Bonität aller im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitute ausgeht (vgl. zu § 108 ZPO BT-Drucks. 14/4722 S. 75). In diesem Sinne hat der Senat für die heutige Rechtslage bereits zum vergleichbaren Fall der [X.] mit Urteil vom 8. Dezember 2005 - [X.], für [X.] bestimmt, ent-schieden. Die bei [X.] eine Haftung des Notars oder des Rechtsanwalts verneinenden Entscheidungen des [X.] und des [X.] aus dem Jahre 1933 ([X.] 1933, 2899 und [X.] 1933, 527, 529) geben zu der hier allein maßgebenden Frage unterschiedlicher Einla-gensicherungssysteme nichts her. Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/[X.] Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme ([X.], [X.]) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der [X.] einzurichten, das - wie es in der 25. Begründungserwägung heißt - als eine unentbehrliche Ergänzung des Systems der Bankenaufsicht an-gesehen wird (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - [X.] - NJW 2002, 2464, 2467). Das am 1. August 1998 in [X.] getretene Gesetz zur Umsetzung der [X.] und der EG-Anlegerentschädi-gungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 ([X.]) hat sodann eine Pflicht der näher im Gesetz definierten Institute begründet, ihre Einlagen durch Zugehörig-14 - 9 - keit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche Min-destschutz bis zu einem Entschädigungswert von 20.000 • (vgl. § 4 Abs. 2 des [X.]) wird durch freiwillige Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen ergänzt, die schon vor Inkrafttre-ten des [X.] bestanden haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des [X.] in § 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je Gläubiger bis zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn von § 10 Abs. 2 KWG vor. Zugleich wird den Kreditinstituten durch § 23a Abs. 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht, Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungsein-richtung sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht ver-ständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen ein-schließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren. Sofern Einlagen und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert sind - das gilt etwa für Inhaber-schuldverschreibungen und Gelder in Währungen von [X.] außerhalb des [X.] (§ 4 Abs. 1 Satz 2 des [X.]) -, hat das Institut vor Aufnahme der Ge-schäftsbeziehungen hierauf überdies in den [X.], im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den [X.] hinzuweisen, wobei die Informationen in den Vertragsunterlagen keine an-deren Erklärungen enthalten dürfen und gesondert von dem Kunden zu unter-schreiben sind. Damit sind gesetzliche Informationspflichten geschaffen, die auch dem gewerblich tätigen Treuhänder die unterschiedliche Sicherung von Fremdgeldern vor Augen führen und ihn aus ihrem Schutzzweck heraus dazu verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem [X.] der Beteiligten in dem größtmöglichen Umfang Rechnung zu tragen. - 10 - c) Sicherungspflichten dieser Art können zwar ausnahmsweise entfallen, wenn das Schadensrisiko lediglich gering und darum zu vernachlässigen ist oder es durch andere Vorteile aufgewogen wird oder wenn der Treugeber mit der risikobehafteten Anlage einverstanden ist. Solche Ausnahmetatbestände lagen im Streitfall jedoch nicht vor. Einer Zustimmung der [X.] zur vorü-bergehenden Einzahlung der [X.] auf ein Tagesgeldkonto bei der [X.] steht schon entgegen, dass den [X.] das fragliche Konto nicht bekannt war, die Überweisungen an sie vielmehr von einem weiteren Konto der [X.] bei der [X.] erfolgten. Einen Nutzen aus den von der [X.] gezahlten Zinsen haben die [X.] ebenso wenig gezogen; denn die Zinseinnahmen verblieben tatsächlich vollständig der [X.]. Schließlich ist das Insolvenzrisiko bei Banken auch, wie erörtert, nicht nur vernachlässigens-wert geringfügig. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem [X.], wie es die Revision verlangt, bedarf es nicht. 15 d) Nach alledem war es sorgfaltswidrig, dass die Beklagte die von ihr eingenommenen Versicherungsprämien vorübergehend bei der [X.] ange-legt hat. Der den [X.] dadurch entstandene Schaden ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts unstreitig. Die von der [X.] jetzt vorge-tragene, nach Abschluss des Berufungsverfahrens gegenüber der Klägerin zu 2 erklärte Aufrechnung mit [X.] in Höhe von 18.769,42 • kann im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden (§ 559 ZPO). 16 - 11 - II[X.] Die Revision ist damit, soweit keine Erledigungserklärung erfolgt ist, [X.]. Die Beklagte hat auch die auf die erledigten Teilbeträge entfal-lenden Kosten zu tragen (§ 91a Abs. 1 ZPO). 17 [X.] [X.] [X.] [X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.03.2004 - 12 O 131/03 - [X.], Entscheidung vom 30.11.2004 - 26 U 72/04 -