Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2007, Az. 2 StR 361/07

[X.] vom 14. November 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. November 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Mai 2007 mit den [X.]) im Schuldspruch im [X.] 1 der Urteilsgründe b) im gesamten Strafausspruch c) im Ausspruch über die Einziehung der Maschinenpistole [X.] MKII, Hersteller: [X.], Kaliber 9 mm [X.] FK 76873 nebst Zubehör ([X.], eine Schulterstütze) sowie der 25 Patronen Kaliber 9 mm [X.] (Aufschrift [X.]). 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "vorsätzlichen unerlaubten Besitzes und unerlaubten Handeltreibens mit einer Schusswaffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Munition tatmehrheitlich hierzu des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes und unerlaubten Führens einer halbautoma-tischen Kurzwaffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von [X.]" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verur-teilt und eine Maschinenpistole sowie eine Selbstladepistole jeweils nebst Zu-behör und Munition eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit [X.] auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtli-chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch zu [X.] 1 der Ur-teilsgründe einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2 Das [X.] hat die Verurteilung insoweit auf die §§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 3 Nr. 2 b [X.] gestützt. Dazu hat der [X.] ausgeführt: 3 "Nach den Feststellungen handelte es sich in diesem Fall um eine vollau-tomatische Maschinenpistole. Auf eine solche Waffe findet gemäß § 57 Abs. 1 [X.] nicht das Waffenrecht, sondern das Kriegswaffenkontroll-gesetz Anwendung (§ 1 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit Kriegswaffenlis-te Teil [X.] Nr. 29 b; siehe dazu [X.] Waffenrecht 8. Auflage § 51 Rdn. 7). Danach hat sich der Angeklagte gemäß § 22a Abs. 1 Nr. 2 [X.] schuldig gemacht, indem er die tatsächliche Gewalt über eine vollautomatische Maschinenpistole erworben und einem anderen über-- 4 - lassen hat. Die Annahme eines besonders schweren Falls gemäß § 22a Abs. 2 [X.] wegen gewerbsmäßiger Begehungsweise liegt nahe. Den [X.] ist allerdings nicht zu entnehmen, welche [X.] der Angeklagte im Zusammenhang mit dieser Kriegswaffe erworben und weiterverkauft hat. Das [X.] ist zwar auf [X.] für Maschinenpistolen anwendbar, allerdings gilt dies nur für [X.] mit [X.], [X.] mit Vollmantelweich-kerngeschossen sind vom [X.] ausgenommen (siehe Kriegswaffenliste Teil [X.]I Nr. 50). Soweit die [X.] hier - ohne dies im Einzelnen darzulegen - eine Strafbarkeit nach § 53 Abs. 3 Nr. 2 [X.] (richtig: § 52 Abs. 3 Nr. 2 b [X.]) angenommen hat, kann nicht angenommen werden, dass sie diese Unterscheidung in der [X.] gesehen und bedacht hat, zumal sie die Anwendbarkeit des [X.] nicht im Blick hatte. Damit kann nicht entschieden wer-den, ob auf die verfahrensgegenständliche Munition gleichfalls das [X.] anzuwenden ist oder eine tateinheitliche Ver-urteilung wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz in Betracht kommt (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 [X.])." Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der [X.] an. 4 2. Dass die [X.] im [X.] 2 der Urteilsgründe nicht auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Waffenhandels nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 c [X.] in Erwägung gezogen hat, beschwert diesen nicht. 5 3. Die Aufhebung im Schuldspruch im [X.] 1 der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe. Auch die für den [X.] 2 der Urteilsgründe verhängte [X.] hat keinen [X.], weil das [X.] insoweit von einem unzutreffenden Strafrahmen 6 - 5 - ausgegangen ist. Die Annahme eines besonders schweren Falls gemäß § 52 Abs. 5 [X.] kommt nämlich, wie schon der Wortlaut des § 52 Abs. 5 Satz 1 [X.] ergibt, nur in Fällen des § 52 Abs. 1 Nr. 1 [X.], nicht hingegen in dem hier von der [X.] angenommenen Fall des § 52 Abs. 1 Nr. 2 b zur [X.] (vgl. [X.] aaO § 52 [X.] Rdn. 64). Da das Tatgericht für den [X.] 2 die nach § 52 Abs. 5 [X.] mögliche Mindeststrafe von einem Jahr festgesetzt hat, kann der [X.] nicht ausschließen, dass es bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des § 52 Abs. 1 Nr. 2 b [X.] (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) auf eine niedrigere [X.] erkannt hätte. 4. Schließlich war auch die Einziehungsanordnung betreffend die [X.] nebst Zubehör und Munition aufzuheben. Die Einziehung dieser Waffe bestimmt sich nach § 24 [X.], der dem Tatrichter - anders als § 54 [X.] - insoweit ein Ermessen einräumt (vgl. [X.] aaO § 24 [X.] Rdn. 3). 7 [X.] Fischer Appl