Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2015, Az. 5 StR 189/15

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

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StR 189/15
vom
28. Oktober 2015
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 28. Oktober 2015 beschlos-sen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15.
Dezember 2014 nach §
349 Abs.
4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs [X.] verurteilt und den Verfall von Wertersatz von 140.000
Euro angeordnet. Die hiergegen mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des [X.] betrieb der Angeklagte seit Ende 2006 als Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der H.

GmbH ein Reisebüro in [X.]. Neben Reiseleistungen war auch der Import und Export von Konsumgütern Unternehmensgegenstand. Ab Anfang 2008 schattenwirtschaftlichen Transfer von [X.] vietnamesischer
Kunden aus [X.] nach [X.], um sich durch anfallende Vergütungen für dieses -
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Einzelaufträgen von seinen Kunden drei-
bis sechsstellige [X.], die er entweder persönlich als Flugzeugpassagier, durch betraute [X.] oder durch Crewmitglieder ohne zollrechtliche Deklaration nach [X.] transportierte. Insgesamt transferierte er auf diese
Weise mindestens
14 Mio.
Euro Bargeld und erhielt hierfür eine Provision von mindestens 140.000 Euro. Beim Großteil der Geschäfte wurde der Angeklagte von seinen Geschwis--
und [X.] sowie die Betreuung der dort ansässigen Kunden kümmer-

i-unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 2 Nr. 6 [X.] ([X.]) erst die gewerbsmäßige Erbringung von Zahlungsdiensten erfasse, also von vornherein auf eine unbenannte Mehrzahl natürlicher Handlungen des [X.] abstelle. [X.] habe die Verfolgungsverjährung aller unselbständigen Teilakte erst mit der Beendigung der Geschäftstätigkeit des Angeklagten im Januar 2014 zu laufen begonnen. Nach § 2 Abs. 1 StGB sei allein die seit 31. Oktober 2009 gültige Strafbestimmung des § 31 [X.] und nicht mehr § 54 [X.] anzuwenden. [X.], dass die entgegengenommenen Bargeldbeträge aus geldwäscherelevan-ten Katalogtaten stammten, hat sich das [X.] nicht zu überzeugen ver-mocht.

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter oh-ne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] Zahlungsdienste erbringt. § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmt, dass derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in ei-nem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbe-trieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will, einer schrift-lichen Erlaubnis der [X.] bedarf. In § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] werden Zahlungsinstitute definiert als Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise ein-gerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen. Normadres-saten sind daher nur Unternehmen, nicht aber natürliche Personen (vgl. [X.], [X.], § 8 Rn. 6, 10 f., § 31 Rn. 3, 9 ff.).

aa) Mit der Einführung des [X.]es
zum 31.
Oktober 2009 hat der Gesetzgeber die Richtlinie 2007/64/EG des [X.] und des Rates vom 13. November 2007 ([X.]. [X.] vom [X.] eines harmonisierten Rechtsrahmens für unbare Zahlungen im [X.] Binnenmarkt in [X.] Recht umgesetzt. Hiermit sollte für Zahlungs-institute ein Spezialgesetz geschaffen werden, das im Interesse der Normen-klarheit das neue Regelwerk für seine Adressaten so einfach wie der Sache nach möglich hält (BT-Drucks. 16/11613, [X.]). Entsprechend der [X.] in Art. 4 Nr. 4, Art. 10 Abs. 1 Satz 2, nach der eine Zulassung für die gemeinschaftsweite Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten lediglich juristischen Personen erteilt werden sollte, sah der Gesetzgeber als Normadressaten ausschließlich Unternehmen an, die der Kategorie der [X.] zuzuordnen sind, unabhängig davon, ob ihnen eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 [X.] erteilt worden ist oder nicht (BT-Drucks. 16/11613, [X.]). 5
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Bei diesen Unternehmen muss es sich um juristische Personen oder
Personen-handelsgesellschaften handeln (BT-Drucks. 16/11613, [X.]).

[X.]) Das [X.] erfasst gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6 auch bar durchgeführte [X.] (vgl. Art. 4 Nr. 13 [X.]). Mit dieser Regelung sollte das Finanztransfergeschäft, das weitgehend der Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 [X.] (in der damaligen gültigen Fassung vom 19. Dezember 2008) entspreche und der [X.] nach § 32 Abs. 1 [X.] unterliege, aus dem [X.] abgelöst wer-den (BT-Drucks. 16/11613, [X.]). Dementsprechend wurde § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 [X.] zum 31. Oktober 2009 aufgehoben
mit der Folge, dass eine Straf-bewehrung gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.], die sich auch -vom 11. September 2002

1 [X.], [X.], 55), für Finanztransak-tionen vorliegender Art auch für zurückliegende
Tatzeiträume (§ 2 Abs.
3 StGB) entfallen ist.

b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten wäre danach für den gesamten ab-geurteilten Tatzeitraum nur dann gegeben, wenn er die [X.] als Geschäftsführer der H.

GmbH unter deren Einbindung begangen hätte (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Im Urteil fehlt es hierzu jedoch an hinrei-chenden Feststellungen.

Die Wirtschaftsstrafkammer stellt bei der strafrechtlichen Beurteilung ausschließlich auf die Handlungen des Angeklagten selbst ab, ohne die Einbin-dung seiner Finanztransferaktivitäten in seine Geschäftsführertätigkeit für die H.

GmbH darzulegen. Die Wertung des [X.], dass die H.

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Transfer von [X.] diente, lässt nicht erkennen, ob die Gesellschaft lediglich den Hintergrund der [X.] bildete oder ob sie in deren Abläufe organisatorisch eingebunden war.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

4. Der Senat weist darauf hin, dass § 1 Abs. 10 Nr. 3 [X.], ungeachtet seiner im Einzelnen unklaren inhaltlichen Abgrenzung zu § 1 Abs. 2 Nr. 6 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/Terlau, aaO, § 1 Rn. 72 einerseits, Rn.
85 andererseits) einer Verurteilung bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht entge-genste
Art.
3 Buchst. [X.]). Diese Ausschlussnorm ist dem-gemäß
auf den rein
physischen Transport von Bargeld (und ggf. dessen Bear-beitung im Sinne einer bankmäßigen Aufarbeitung) beschränkt, weswegen bei-spielsweise schon die Zwischenschaltung von Konten schadet (vgl.
BT-Drucks.
16/11613, [X.]; [X.],
aaO Rn. 85 f.). Den

insoweit allerdings spärlichen

Feststellungen des Urteils entnimmt der Senat, dass der [X.] in ein Geldtransfersystem eingebunden war, in dem zunächst die gesondert verfolgten Verantwortlichen der Firmengruppe T.

S.

GmbH das zu transfe-rierende Bargeld entgegennahmen, zu Tranchen zusammenstellten und diese dem Angeklagten übergaben, der für die Durchführung des Transports der Bar-geldtranchen nach [X.] sorgte; dort wurde er von seinen Geschwistern bei der [X.] der jeweiligen einzelnen Geldbeträge an ihre Empfänger unterstützt. Die gesamten für die jeweiligen

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Auftraggeber erbrachten Dienstleistungen von der Übernahme des Geldes bis zu seiner Übergabe an die Empfänger in [X.] gingen mithin wohl über den von § 1 Abs. 10 Nr. 3 [X.] erfassten reinen Transport des Geldes hinaus.

Schneider
Dölp
König

Berger
Bellay