Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2010, Az. VIII ZR 317/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 317/09 Verkündet am: 16. Juni 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 535, 537 Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts ist der Leasingneh-mer, der wegen eines Mangels der [X.] gegenüber dem Lieferanten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, erst dann zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten berechtigt, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht, falls der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert (im [X.] an [X.] 97, 135). [X.], Urteil vom 16. Juni 2010 - [X.] ZR 317/09 - [X.] [X.] Berlin - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2010 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 13. November 2009 wird [X.]. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus einer von ihm übernomme-nen Bürgschaft Zahlung aus einem nach fristloser Kündigung abgerechneten Leasingvertrag. 1 Die Klägerin schloss am 30. Oktober/ 17. November 2003 mit der U.

AG (im Folgenden: [X.]) einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug Typ [X.]. Der Vertrag sah eine Laufzeit von 36 Monaten und monatliche Leasingraten von 1329,96 • brutto vor. Die Klägerin erwarb das geleaste Fahrzeug von der A.

GmbH (im Folgenden: Lieferantin). Der Beklagte übernahm die selbst-schuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Klägerin aus dem [X.] gegen die [X.] zustehen. 2 - 3 - 3 Der formularmäßige Leasingvertrag enthält unter anderem folgende Re-gelungen: "[X.] und -modalitäten – 3. Gegen die Ansprüche des [X.]] kann der [X.] [Leasingneh-mer] nur dann aufrechnen, wenn die Gegenforderung des [X.] unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt; ein Zurückbehaltungsrecht kann der [X.] nur geltend machen, soweit es auf Ansprüchen aus dem Leasing-vertrag beruht. ... [X.]. Ansprüche und Rechte bei Fahrzeugmängeln 1. Fahrzeugmängel: Gegen den [X.] stehen dem [X.] Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln nicht zu. An deren Stelle tritt der [X.] nachfol-gend seine Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag wegen Fahr-zeugmängeln einschließlich der Garantieansprüche gegen den Herstel-ler/Importeur/Dritte an den [X.] ab. Etwaige noch bestehende Garantiean-sprüche und Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln gegen den Hersteller/Importeur/Dritte oder den Verkäufer des Neufahrzeugs tritt der [X.] ebenfalls an den [X.] ab. Für Ansprüche aus dem Neuwagenkaufver-trag gelten die nachfolgenden Ziffern 2 bis 6 unter Ausschluss von Ziffer 7 entsprechend. 2. Abtretung: Dem [X.] steht aus dem mit dem [X.] Händler ge-schlossenen Kaufvertrag bei Fahrzeugmängeln nach näherer Bestimmung der §§ 437 ff. [X.] in Verbindung mit den im [X.] an diese [X.] wiedergegebenen Verkaufsbedingungen das Recht zu a) Nacherfüllung zu verlangen (§ 439 [X.]); b) von dem Kaufvertrag zurückzutreten (§§ 440, 323 und 326 Abs. 5 [X.]) oder den Kaufpreis zu mindern (§ 441 [X.]), und c) Schadensersatz (§§ 440, 280, 281, 283 und 331a [X.]) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 [X.]) zu verlangen. – Dies vorausgeschickt tritt hiermit der [X.] - auflösend bedingt durch die Kündigung des Leasingvertrages gemäß Abschnitt [X.] und Abschnitt [X.] der Leasingbedingungen - seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen den Herstel-ler/lmporteur/Dritte wegen Fahrzeugmängeln an den [X.] ab. Der [X.] nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass et-waige Ausgleichszahlungen des [X.] Händlers für den vom [X.] erbrachten Kaufpreis direkt an den [X.] zu leisten sind. – - 4 - 4. Rücktritt: Erklärt der [X.] aufgrund eines Fahrzeugmangels den Rücktritt und ist der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit oder wird er hierzu rechtskräftig verurteilt, wird der Leasingvertrag wie folgt [X.]: – 6. Zurückbehaltungsrecht: Lehnt der ausliefernde Händler einen vom [X.] gel-tend gemachten Anspruch auf Nacherfüllung, Minderung des Kaufpreises oder Rückabwicklung des Kaufvertrages ab, ist der [X.] zur Zurückbehal-tung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berech-tigt, sofern er innerhalb von 6 Wochen nach der Ablehnung Klage erhebt. Bei nicht fristgerechter Klageerhebung greift das Zurückbehaltungsrecht ab dem [X.]. Bei Erfolglosigkeit des Klagebegehrens entfällt das Zurückbehaltungsrecht rückwirkend. – [X.]. Kündigung 2. Jeder Vertragspartner kann den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos kün-digen. – Der [X.] kann – insbesondere dann fristlos kündigen, wenn der [X.] - mit zwei Leasingraten in Verzug ist –" Die [X.] übernahm das Leasingfahrzeug im November 2003. Die Klägerin erhielt die erste Leasingrate für November 2003 von der Lieferantin. Die [X.] zahlte für Dezember 2003 und März 2004 jeweils 500 • und im Februar 2004 1.332,96 •. 4 Mit Schreiben vom 6. April 2004 rügte die U.

AG gegenüber der [X.] und setzte eine Frist zu deren Beseitigung bis zum 13. April 2004 und an diesem Tage eine Nachfrist bis zum 16. April 2004. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erklärte die [X.] gegenüber der Liefe-rantin den Rücktritt vom Kaufvertrag. 5 Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28. April 2004 gegenüber der [X.] die fristlose Kündigung des Leasingvertrags wegen [X.]. Die Klägerin rechnete den Leasingvertrag ab und beanspruchte von der [X.] und vom Beklagten Zahlung von 21.323,17 •. Der Beklagte ist be-reits gesondert zur Zahlung von 5.000 • verurteilt worden. 6 - 5 - 7 Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 15.143,96 • nebst Zin-sen in Anspruch genommen. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 14.144,84 • nebst Zinsen stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 9 Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch aus §§ 765, 767 [X.] in Verbindung mit Abschnitt [X.] zwischen der [X.] und der Klägerin auf Zahlung des der Klägerin zuerkannten Betrags. Die Klägerin sei wegen Zahlungsverzugs berechtigt gewesen, vom Leasingvertrag zurückzutreten. Der Leasingnehmerin stünden - unterstellt, das gelieferte Fahr-zeug sei mangelhaft - keine Rechte aus §§ 273, 320 [X.] zu, die den Eintritt des Verzuges hindern könnten, da diese im Leasingvertrag in zulässiger Weise eingeschränkt seien. Maßgeblich für das Leistungsverweigerungsrecht nach erfolgtem Rücktritt sei nicht die Regelung in Abschnitt V Ziffer 3, sondern die Spezialregelung in Abschnitt [X.] Ziffer 6 des Leasingvertrags. Die [X.] seien an §§ 305 ff. [X.] zu messen, wobei es gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die [X.] ankomme, so dass die [X.] des Beklagten für § 310 [X.] nicht erheblich sei. Die Bestimmung in Abschnitt [X.] Ziffer 6 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 10 - 6 - Abs. 1, 2 [X.] stand. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien eines Leasingvertrages sei nicht ersichtlich, warum die Zahlung der [X.] bereits ab Zugang der Rücktrittserklärung beim Lieferanten sollte verweigert werden können. Erforderlich sei vielmehr die Bereitschaft des Lieferanten zur Rückabwicklung oder die Klageerhebung des Leasingnehmers auf der [X.] der ihm abgetretenen Rechte. Wegen der größeren Sachnähe des [X.] zum Lieferanten sei ihm die Auseinan[X.]etzung um die Mängel aufzuerlegen. Konsequenzen im Verhältnis zum Leasinggeber könne er erst beanspruchen, wenn er sich hinreichend selbst um Klarheit wegen der Gewähr-leistungssituation bemüht habe. Es sei auch zulässig, das Zurückbehaltungsrecht erst mit der Ablehnung der Nacherfüllung durch den Lieferanten beginnen zu lassen. Ein Mangel be-rühre den Leasingvertrag zunächst nicht. Die Wirksamkeit der Regelung in Ab-schnitt [X.] Ziffer 6 des Leasingvertrags werde daher auch nicht dadurch beein-trächtigt, dass dem Lieferanten zur Prüfung des dem Rücktritt in aller Regel vor-ausgehenden Nacherfüllungsverlangens das Fahrzeug überlassen werden müsse, so dass es dem Leasingnehmer nicht mehr zur Verfügung stehe. Diese regelmäßig kurze, durch Fristsetzung vom Leasingnehmer ohnehin zu [X.] Prüfungszeit beim Lieferanten sei für das Leasingverhältnis insgesamt uner-heblich und könne daher nicht als wesentliche Einschränkung der Rechte des Leasingnehmers angesehen werden. Daher sei es auch unerheblich, dass die [X.] das Fahrzeug, wie vom Beklagten vorgetragen, ab 2. April 2004 nicht mehr habe nutzen können. 11 [X.] könne auch nicht entgegengehalten werden, dass zuvor bereits die [X.] von dem Vertrag mit der Lieferantin zurückgetreten sei. Denn auch die Klausel in Abschnitt [X.] Ziffer 4 der Leasingbedingungen, dass der Leasingvertrag erst dann [X.] - 7 - wickelt werde, wenn der Händler zur Rücknahme bereit oder hierzu rechtskräf-tig verurteilt sei, verstoße nicht gegen § 307 [X.]. Ob der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit sei, könne ohne Schwierigkeiten festgestellt werden, der Leasingnehmer könne durch eine Fristsetzung auf eine Erklärung drängen und gegebenenfalls den Klageweg beschreiten. Diese Regelung sei daher inte-ressengerecht und diene der Klarheit der Vertragsabwicklung. Die Vorausset-zungen einer Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 lä-gen nicht vor, denn es gebe keine Hinweise darauf, dass der Lieferant seine Bereitschaft zur Rückabwicklung gezeigt habe. Indem er das Fahrzeug [X.] behalten und dann an einen Dritten herausgegeben habe, habe er sich nur ohne jeden objektiven Erklärungswert passiv verhalten. [X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand; die Revi-sion ist daher zurückzuweisen. 13 Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klä-gerin gegen die [X.] nach erfolgter fristloser Kündigung des [X.] durch die Klägerin (Abschnitt [X.]) bejaht und damit eine Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft (§§ 765, 767 [X.]) angenom-men. Die Anspruchshöhe wird von der Revision, die sich ausschließlich gegen den [X.] wendet, nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat den Leasingvertrag aufgrund des Zahlungsverzuges der [X.] wirksam gekün-digt (Abschnitt [X.] der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 [X.]). Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand ein Zahlungsrück-stand der [X.] mit einem Betrag, der zwei Leasingraten übersteigt. 14 - 8 - 15 1. Ein Leistungsverweigerungsrecht der [X.], das der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin entgegenste-hen könnte, bestand nicht. a) Für die Beurteilung dieser Frage ist allerdings entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nicht die Klausel in Abschnitt [X.] Ziffer 6 der [X.] maßgeblich. Denn Regelungsgegenstand dieser Klausel ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer im Falle der Ablehnung einer Rückabwicklung des Kaufvertrages durch den [X.] Händler zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt ist. Darum geht es im Streitfall nicht. Die fristlose Kün-digung der Klägerin stützt sich vielmehr auf Zahlungsrückstände der [X.] mit Leasingraten, die bereits vor deren Rücktrittserklärung fällig waren. Auch insoweit und unabhängig von der genannten Klausel stand der [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel des [X.] indessen nicht zu. 16 b) Ein Zurückbehaltungsrecht der U.

AG ergibt sich nicht aus Ab-schnitt V Ziffer 3 der Leasingbedingungen. Denn die Klausel statuiert kein Zu-rückbehaltungsrecht, sondern schränkt die Geltendmachung bestehender Zu-rückbehaltungsrechte auf Ansprüche aus dem Leasingvertrag ein. 17 c) Die von dem Beklagten behauptete, mangels abweichender [X.] zu unterstellende Mangelhaftigkeit des [X.] begründet als solche noch kein Leistungsverweigerungsrecht der [X.] gegenüber der Klägerin. Denn für die Mangelfreiheit des [X.] hat die Klägerin nicht einzustehen, da die [X.] in Abschnitt [X.] Ziffer 1 und 2 der Leasingbedingungen - leasingtypisch - Ansprü-che und Rechte der Leasingnehmerin [X.] gegen die Klägerin wegen Fahrzeugmängeln ausgeschlossen und an deren Stelle die Abtretung der [X.] - 9 - sprüche und Rechte vereinbart haben, die der Klägerin wegen [X.] aus dem Kaufvertrag gegen den Lieferanten des [X.] zuste-hen. Aus dieser Regelung, deren Wirksamkeit auch die Revision nicht in Frage stellt, folgt, dass durch Mängel des [X.] die Verpflichtung der Leasingnehmerin zur Zahlung der Leasingraten nicht berührt wird. Wegen eines Mangels des Leasingobjekts kann der Leasingnehmer vielmehr nur die ihm ab-getretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten geltend machen, während er zunächst weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt. d) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Leasingnehmer aller-dings berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht ([X.] 97, 135, 141 ff.). 19 aa) Nach dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht konnte der Leasingnehmer aus abgetre-tenem Recht des Leasinggebers wegen eines vom Lieferanten zu vertretenden Mangels des Leasingobjekts Wandelung oder Minderung verlangen (§ 462 [X.] aF). [X.] (zustande gekommen) war die Wandelung oder Minderung erst, wenn sich der Lieferant mit ihr einverstanden erklärte (§ 465 [X.] aF). Erklärte sich der Lieferant mit der vom Leasingnehmer verlangten Wandelung des [X.] über das Leasingobjekt nicht einverstanden, so kam die Wandelung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im [X.] des Leasingnehmers gegen den Lieferanten zustande. Nach der Rechtsprechung des Senats war der Leasingnehmer indessen schon dann berechtigt, die [X.] der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er aus den ihm vom Lea-singgeber abgetretenen Gewährleistungsrechten klageweise gegen den [X.] vorging ([X.] aaO). 20 - 10 - 21 bb) Ob an dieser Rechtsprechung unter der Geltung des - hier maßgebli-chen - modernisierten Schuldrechts festzuhalten ist, ist im Schrifttum umstritten. Anlass zu dahin gehenden Zweifeln ist der Umstand, dass mit der Schuld-rechtsmodernisierung an die Stelle der Wandelung der - vom Einverständnis des Lieferanten unabhängige - Rücktritt (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 326 Abs. 5 [X.]) getreten (und auch die Minderung gemäß § 441 [X.] in ein Gestaltungsrecht umgewandelt worden) ist. Unter der Voraussetzung, dass der Leasingnehmer gegenüber dem Lieferanten gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 [X.] zum Rücktritt berechtigt ist, wird der Kaufvertrag über das Leasingobjekt bereits mit dem Zugang der [X.] des [X.] beim Lieferanten in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfällt. Daraus wird zum Teil gefolgert, dass dem Leasingnehmer bereits nach erklärtem Rücktritt ein Zurückbehaltungsrecht an den Leasingraten gemäß § 320 [X.] zustehe (v. Westphalen, [X.] 2001, 2258, 2261; [X.]., Der Leasing-vertrag, 6. Aufl., [X.]. [X.]. 123 ff.; [X.]., [X.], 620, 626 f.; [X.]., Ver-tragsrecht und [X.], Leasing (Stand 2003) [X.]. 144 ff.; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., [X.]. L 365; [X.]/[X.], Autoleasing und Autofinanzierung, 4. Aufl., § 8 [X.]. 47; [X.], [X.] 6/2003, 7, 11 f.; vgl. auch [X.]/[X.] in: [X.]/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2. Aufl., § 21 [X.]. 88). 22 Nach anderer Auffassung ist an der bisherigen Rechtsprechung festzu-halten, weil sich die Interessenlage der am Finanzierungsleasing Beteiligten durch die Schuldrechtsreform nicht geändert habe ([X.]/Jendrek, [X.], 12. Aufl., [X.]. zu § 535 [X.]. 32; [X.], Finanzierungsleasing, 3. Aufl., 23 - 11 - S. 219; [X.]., [X.], 952, 958; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., Leasing [X.]. 104; [X.]/[X.], [X.] (2004), Leasing [X.]. 244; [X.]/ [X.], [X.], 69. Aufl., Einf v § 535 [X.]. 58; Frensch in: Prütting/ Wegen/Weinreich, [X.], 5. Aufl., [X.]ang zu §§ 488 - 515 [X.]. 148). [X.]) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Die Ersetzung der Wandelung durch den Rücktritt im [X.]Lieferant hat keine Auswirkungen auf die Interessenlage im Verhältnis Lea-singgeber/Leasingnehmer. Denn ob die Rücktrittserklärung des [X.] die Umgestaltung des Kaufvertrags über das Leasingobjekt in ein Rück-gewährschuldverhältnis und damit zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundla-ge des Leasingvertrags bewirkt, muss, wenn der Lieferant den Rücktritt nicht akzeptiert, gerichtlich geklärt werden und steht daher - ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht - erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des [X.] im [X.] gegen den Lieferanten fest. 24 Diesen Prozess zu führen, ist nach der leasingtypischen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Leasinggeber sich von der mietrecht-lichen Sachmängelhaftung vollständig freizeichnet und dem Leasingnehmer die Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag mit dem Lieferanten abtritt, Sache des Leasingnehmers. 25 Es ist daher auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts in-teressengerecht, dem Leasingnehmer für den Fall, dass der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert, ein Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten schon, aber auch erst dann zuzugestehen, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht. 26 Daraus folgt, dass der [X.] für den Zeitraum bis zur fristlosen Kün-digung des Leasingvertrags durch die Klägerin gegenüber deren Anspruch auf 27 - 12 - Zahlung der Leasingraten kein den Verzugseintritt hinderndes [X.] zustand. 28 2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen der [X.] ist auch nicht nachträglich durch rückwirkenden Wegfall der [X.] entfallen. Zu einer Einigung zwischen der [X.] und der Lieferantin des [X.] über die Rückabwick-lung des Kaufvertrags mit der Folge der Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 der Leasingbedingungen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen und von der Revision nicht angegriffen werden, nicht gekommen. Ob mit der revisionsrecht-lich zu unterstellenden Mangelhaftigkeit des [X.] zugleich auch die Wirksamkeit des hierauf gestützten Rücktritts der [X.] vom [X.] zu unterstellen ist, wie die Revision geltend macht, bedarf keiner Entschei-dung. Denn der Zahlungsklage des Leasinggebers kann der Leasingnehmer den durch Rücktritt bewirkten Wegfall der Geschäftsgrundlage des [X.] - trags mit Erfolg nur entgegenhalten, wenn er gegen den Lieferanten, der den Rücktritt nicht akzeptiert, Klage erhebt (vgl. für die Wandelung [X.] 97, aaO, 144 f.). Daran fehlt es. [X.] [X.] Richterin [X.] ist be-
urlaubt und daher gehindert
zu unterschreiben [X.] Dr. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 23 O 384/07 - [X.], Entscheidung vom 13.11.2009 - 14 U 88/08 -